LVwG Niederösterreich LVwG-AV-1243/002-2021

Gesetzes- und Verordnungsprüfungsantrag

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich stellt durch seinen Richter Dr. Marvin Novak, LL.M., als Einzelrichter im Verfahren über die Beschwerde der A s.r.o., vertreten durch die B Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 14. Juni 2021, ***, betreffend Bedarfsprüfung zur Errichtung eines selbständigen Ambulatoriums, gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit.a iVm Art. 89 Abs. 2 iVm Art. 135 Abs. 4 B-VG iVm § 62 VfGG sowie Art. 139 Abs. 1 Z 1 iVm Art. 135 Abs. 4 iVm Art. 89 Abs. 2 B-VG iVm § 57 VfGG den

ANTRAG

der Verfassungsgerichtshof möge

1. §§ 18, 19, 20 Abs. 1 und 2, 23 Abs. 1 zweiter, dritter und vierter Satz, Abs. 2 zweiter, dritter und vierter Satz und Abs. 4 bis 8 des Bundesgesetzes zur partnerschaftlichen Zielsteuerung-Gesundheit (Gesundheits-Zielsteuerungsgesetz – G-ZG), BGBl. I Nr. 26/2017,

2. § 3a Abs. 3a des Bundesgesetzes über Krankenanstalten und Kuranstalten

(KAKuG), BGBl. Nr. 1/1957, idF BGBl. I Nr. 26/2017,

3. § 17 NÖ Gesundheits- und Sozialfonds-Gesetz 2006 (NÖGUS-G 2006), LGBl.

Nr. 134/2005 (LGSlg. 9450), idF LGBl. Nr. 92/2017,

4. § 10c Abs. 3 Niederösterreichisches Krankenanstaltengesetz (NÖ KAG),

LGBl. Nr. 170/1974 (LGSlg. 9440), idF LGBl. Nr. 93/2017,

als verfassungswidrig aufheben sowie

5. § 4 der Verordnung der Gesundheitsplanungs GmbH zur Verbindlichmachung von Teilen des Österreichischen Strukturplans Gesundheit 2017 (ÖSG VO 2020), kundgemacht am 18. Februar 2021 unter Nr. 2/2021 im RIS (Sonstige Kundmachungen), und Anlage 2 der Verordnung der Gesundheitsplanungs GmbH zur Verbindlichmachung von Teilen des Österreichischen Strukturplans Gesundheit 2017 (ÖSG VO 2020), kundgemacht am 18. Februar 2021 unter Nr. 2/2021 im RIS (Sonstige Kundmachungen), in der Fassung der Verordnung der Gesundheitsplanungs GmbH zur Verbindlichmachung von Teilen des Österreichischen Strukturplans Gesundheit 2017 (ÖSG VO 2021), kundgemacht am 21. Oktober 2021 unter Nr. 7/2021 im RIS (Sonstige Kundmachungen),

in eventu

§ 4 und Anlage 2 der Verordnung der Gesundheitsplanungs GmbH zur Verbindlichmachung von Teilen des Österreichischen Strukturplans Gesundheit 2017 (ÖSG VO 2020), kundgemacht am 18. Februar 2021 unter Nr. 2/2021 im RIS (Sonstige Kundmachungen), in der Fassung der Verordnung der Gesundheitsplanungs GmbH zur Verbindlichmachung von Teilen des Österreichischen Strukturplans Gesundheit 2017 (ÖSG VO 2021), kundgemacht am 21. Oktober 2021 unter Nr. 7/2021 im RIS (Sonstige Kundmachungen),

in eventu

§ 4 und Anlage 2 der Verordnung der Gesundheitsplanungs GmbH zur Verbindlichmachung von Teilen des Österreichischen Strukturplans Gesundheit 2017 (ÖSG VO 2020), kundgemacht am 18. Februar 2021 unter Nr. 2/2021 im RIS (Sonstige Kundmachungen),

als gesetzwidrig aufheben.

Begründung:

1. Anlassfall:

1.1. Die nunmehr beschwerdeführende Partei, die A s.r.o., beantragte mit Schreiben vom 26. April 2013 die Bewilligung zur Errichtung eines selbständigen Ambulatoriums für MR-Untersuchungen am Standort ***, ***. Mit Schreiben vom 7. Juni 2013 teilte die beschwerdeführende Partei der Niederösterreichischen Landesregierung mit, dass vorab zunächst eine gesonderte Entscheidung über die Bedarfsfrage beantragt werde.

1.2. Mit Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 7. April 2015, Zl. ***, wurde der Antrag der beschwerdeführenden Partei mangels gegebenen Bedarfes abgewiesen. Die Behörde stützte sich dabei insbesondere auf ein – zentral auf den Österreichischen Strukturplan Gesundheit 2012 und den entsprechenden Großgeräteplan basierendes – Gutachten der Gesundheit Österreich GmbH vom 10. April 2014.

1.3. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich behob nach Beschwerdeerhebung mit Beschluss vom 22. Juli 2016, Zl. LVwG-AV-491/001-2015, den angefochtenen Bescheid und verwies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Niederösterreichische Landesregierung zurück. Dies mit folgender Begründung:

„4.1. Festzuhalten ist zunächst, dass Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit sowie der Unionsrechtskonformität der im vorliegenden Fall anzuwendenden Rechtsvorschriften beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aus Anlass des vorliegenden Falles nicht entstanden sind. Dies schon deshalb nicht, weil mit dem diesbezüglichen Beschwerdevorbringen insbesondere übersehen wird, dass es sich bei Ordinations- und Apparategemeinschaften um bloß wirtschaftliche Zusammenschlüsse handelt, die sich nicht auf die ärztliche Tätigkeit als solche beziehen (‚Wirtschaftsgesellschaft‘: s. RV 629 BlgNR 21. GP , S 54). Davon abgesehen ist zur vorzunehmenden Bedarfsprüfung hinsichtlich der Errichtung von selbständigen Ambulatorien auch auf die einschlägige Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (s. VfSlg. 19.529/2011 und 19.607/2011; VfGH 15.12.2011, B 174/10) und des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH 24.7.2013, 2011/11/0198; 3.7.2015, 2013/11/0263) zu verweisen.

4.2. Zur Bedarfsprüfung ist auszuführen:

Nach der ständigen – und nach wie vor aktuellen – Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum KaKuG und den Ausführungsgesetzen der Länder (vgl. dazu etwa VwGH 2.4.2014, 2013/11/0078; 23.9.2014, 2013/11/0241; 26.3.2015, 2012/11/0044; 27.4.2015, 2012/11/0055; vgl. speziell zum NÖ KAG auch etwa VwGH 18.8.2015, 2013/11/0217) ist ein Bedarf nach einem selbständigen Ambulatorium dann gegeben, wenn dadurch die ärztliche Betreuung der Bevölkerung wesentlich erleichtert, beschleunigt, intensiviert oder in anderer Weise wesentlich gefördert wird. Als wichtigster Indikator für die Beantwortung der Bedarfsfrage betreffend selbständige Ambulatorien ist nach dieser Rechtsprechung die durchschnittliche Wartezeit anzusehen, die der Patient im Einzugsbereich in Kauf nehmen muss. Eine Wartezeit von etwa zwei Wochen in nicht dringenden Fällen hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur für durchaus zumutbar gehalten und selbst bei einem Überschreiten dieses Richtwertes in einzelnen Fällen um einige Tage noch kein unzumutbares Versorgungsdefizit gesehen. Von einem Bedarf nach einem beabsichtigten Ambulatorium kann der Judikatur zufolge dann nicht die Rede sein, wenn im Großen und Ganzen die Wartezeiten zwei Wochen nicht übersteigen und Akutpatienten noch am selben Tag behandelt werden. Als unabdingbare Voraussetzung für die Feststellung des Bedarfs wurde freilich angesehen, dass das Einzugsgebiet für das zu bewilligende Ambulatorium klar umrissen ist, wobei eine Bindung an Bezirks- und Landesgrenzen nicht gegeben sei.

Bei der Bedarfsprüfung sind nach der zitierten Judikatur die im Einzugsgebiet des Ambulatoriums gelegenen bestehenden Behandlungseinrichtungen zu berücksichtigen. Die Größe des Einzugsgebietes hängt unter anderem wesentlich vom jeweiligen medizinischen Fachgebiet in der Weise ab, dass bei häufig in Anspruch genommenen Leistungen (z.B. allgemein- oder zahnmedizinischen Leistungen) das Einzugsgebiet kleiner anzusetzen ist als bei selten in Anspruch genommenen Facharztleistungen; bei solchen sei den Patienten eine längere Anreise zuzumuten als bei Inanspruchnahme von allgemeinmedizinischen Leistungen.

Vor diesem Hintergrund, so die Judikatur, erfordert die Prüfung der Bedarfslage mängelfreie Feststellungen hinsichtlich des in Frage kommenden Einzugsgebietes des Ambulatoriums sowie darüber, in welchem Umfang ein Bedarf der in Frage kommenden Bevölkerung nach den angebotenen medizinischen Leistungen besteht und inwieweit er durch das vorhandene Angebot befriedigt werden kann. Dazu sind insbesondere Feststellungen hinsichtlich der Anzahl, der Verkehrslage (Erreichbarkeit) und Betriebsgröße der in angemessener Entfernung gelegenen bestehenden Behandlungseinrichtungen sowie deren Ausstattung und Auslastung (Ausmaß der Wartezeiten) erforderlich. Nicht ausreichend ist nach der Judikatur hingegen die Übereinstimmung des zu beurteilenden Projekts mit dem Österreichischen Sozialplan Gesundheit, der die Prüfung des Bedarfs anhand der genannten Kriterien nicht ersetzt.

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Zunächst ist festzuhalten, dass es nach der dargelegten Rechtslage und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Aufgabe der belangten Behörde gewesen wäre, dafür zu sorgen, dass hinsichtlich des in Frage kommenden Einzugsgebietes des Ambulatoriums hinreichende Ermittlungen in das Verfahren eingebracht werden. Dies ist im vorliegenden Fall nicht geschehen.

Dass das Einzugsgebiet nicht geklärt ist, ergibt sich bereits aus den eigenen Ausführungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid (S 10):

‚Einleitend ist festzuhalten, dass die Behörde ihren Erwägungen zur Bedarfsfrage als Einzugsgebiet den Bezirk *** zugrundelegt. Die Behörde folgt dabei den im gesamten Verfahren unwidersprochen gebliebenen Angaben der Antragstellerin im verfahrenseinleitenden Schriftsatz vom 26.4.2013.‘

Anders als die belangte Behörde vermeint, wird im verfahrenseinleitenden Schriftsatz das Einzugsgebiet allerdings keineswegs bloß mit dem Bezirk *** benannt, sondern es wird als Einzugsgebiet ausdrücklich ‚Bezirk *** und Umgebung‘ angegeben (darüber hinaus wird im Antrag bei Darlegung des Bedarfes darauf verwiesen, dass die Patienten darauf angewiesen seien, MR-Untersuchungen in ***, ***, ***, ***, *** und *** durchführen zu lassen).

Ebenso enthält auch das von der belangten Behörde eingeholte Gutachten der Gesundheit Österreich GmbH diesbezüglich keine verwertbaren Ermittlungsergebnisse, zumal im Gutachten einerseits die gesamte *** in den Blick genommen und andererseits – zudem nicht näher begründet bzw. allenfalls lediglich in Zuordnung zum nächstgelegenen Großgerätestandort – angegeben wird, dass sich das ‚natürliche Einzugsgebiet‘ für den Standort *** ‚vornehmlich in den südlichen Teil der *** bis in die angrenzende ***‘ erstrecke. Die Anforderungen an eine entsprechende präzise Feststellung der geografischen Grenzen des Einzugsgebietes werden damit jedenfalls nicht erfüllt (vgl. etwa VwGH 24.7.2013, 2010/11/0195; 21.11.2013, 2012/11/0033).

Es fehlt daher an entsprechenden Ermittlungsergebnissen, wer das konkrete Leistungsangebot des geplanten Ambulatoriums am in Aussicht genommenen Standort in *** voraussichtlich in Anspruch nehmen würde, wobei hinsichtlich von MR-Leistungen auf die Seltenheit solcher Untersuchungen und die damit verbundene Zumutbarkeit einer längeren Anreise hinzuweisen ist (vgl. etwa VwGH 25.11.2003, 2002/11/0101), sowie darauf, dass nach den bereits getätigten Ausführungen aus rechtlicher Sicht keine Bindung an Bezirks- und Landesgrenzen besteht (vgl. überdies etwa VwGH 16.11.2004, 2003/11/0210, wonach die Prognoseentscheidung auf sachverständiger Basis zu treffen ist).

Diesem Ermittlungsdefizit kommt nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes schon deshalb zentrale Bedeutung zu, weil eine abschließende Beurteilung des Bedarfs erst dann möglich ist, wenn die Größe des Einzugsgebiets nachvollziehbar feststeht, sind doch bei der Bedarfsprüfung nur die im Einzugsgebiet des projektierten Ambulatoriums gelegenen bestehenden Behandlungseinrichtungen zu berücksichtigen (vgl. etwa VwGH 24.7.2013, 2010/11/0195, mwN).

Des Weiteren hat die belangte Behörde – ungeachtet der fehlenden Ermittlungen zum Einzugsgebiet und zu den erst festzustellenden Behandlungseinrichtungen – auch hinsichtlich der Bedarfsbeurteilung selbst notwendige Ermittlungen unterlassen.

Wie sich aus der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt, ist nach wie vor als wichtigster Indikator für die Beantwortung der Bedarfsfrage betreffend selbständige Ambulanzen die durchschnittliche Wartezeit, die der Patient im Einzugsgebiet in Kauf zu nehmen hat, anzusehen (auf einen abstrakten Verteilungsschlüssel kommt es hingegen nicht maßgeblich an: vgl. VwGH 24.2.2009, 2007/11/0028, mwN).

Die belangte Behörde hat dazu – ausgehend von ihrer im angefochtenen Bescheid geäußerten Rechtsansicht, wonach die Wartezeit ‚kein zentrales Kriterium‘ bei der Bedarfsbeurteilung mehr sei – jegliche erkennbare Ermittlungstätigkeit unterlassen und insbesondere auch weder die Angaben des Hauptverbandes der Österreichischen Sozialversicherungsträger (keine Beschwerden hinsichtlich der Vertragseinrichtungen in ***, *** und *** sowie Wartezeiten von durchschnittlich drei Wochen im März 2012) noch die Angaben der beschwerdeführenden Partei (Wartezeiten von vier bis sechs Wochen laut Ärztebefragung 2011) einer entsprechenden Überprüfung auf Nachvollziehbarkeit und Aktualität zugeführt.

Festzuhalten ist dazu, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine objektive und unparteiliche Ermittlung der Wartezeiten zu gewährleisten ist (vgl. VwGH 27.4.2015, 2012/11/0055) und dass bei der Beurteilung der Bedarfsfrage möglichst aktuelle Daten und Werte zu erheben und zu berücksichtigen sind (vgl. etwa VwSlg. 15.982 A/2002, mwN, sowie insb. auch VwGH 20.3.2012, 2012/11/0041). Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass nur das (nicht bloß gelegentliche) Auftreten unzumutbarer Wartezeiten als Indiz für einen Bedarf anzusehen (vgl. VwGH 21.1.2003, 2001/11/0063) und dass für die Beurteilung die durchschnittliche Wartezeit bis zur Befunderstellung heranzuziehen ist (vgl. VwGH 22.2.2007, 2002/11/0226).

Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass fallbezogen besonders gravierende Ermittlungslücken vorliegen, zumal in weiterer Folge auch eine Erörterung der Ermittlungsergebnisse mit den Verfahrensparteien (s. dazu auch § 10d Abs. 2 NÖ KAG) vorzunehmen ist.

4.3. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG (‚Bescheidbeschwerden‘) dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu in seiner Rechtsprechung dargelegt, dass ein prinzipieller Vorrang der meritorischen Entscheidungspflicht durch die Verwaltungsgerichte gesetzlich festgelegt ist und dass die nach § 28 VwGVG von der meritorischen Entscheidungspflicht verbleibenden Ausnahmen strikt auf den ihnen gesetzlich zugewiesenen Raum zu beschränken sind. Von der Möglichkeit der Zurückverweisung kann nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere dann in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat (s. VwGH 26.6.2014, Ro 2014/03/0063, und die diesem Erkenntnis folgende Judikatur).

Im vorliegenden Fall liegen nach den unter Punkt 4.2. getätigten Ausführungen derartige besonders gravierende Ermittlungslücken vor. Die belangte Behörde hat keine für eine Entscheidung in der Sache ausreichenden ‚brauchbaren Ermittlungsergebnisse‘ geliefert (vgl. etwa VwGH 20.10.2015, Ra 2015/09/0088). Nahezu das gesamte Ermittlungsverfahren würde sich damit auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren verlagern (vgl. dazu auch z.B. bereits VwGH 12.9.2013, 2013/21/0118, mwN).

Zum Interesse der beschwerdeführenden Partei an einer baldigen Verfahrenserledigung ist schließlich festzuhalten, dass für das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich nicht zu erkennen ist, dass die Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Ebene des Verwaltungsgerichtes rascher oder kostengünstiger erfolgen würde als durch die mit der Sache vertraute belangte Behörde. Dazu ist der Vollständigkeit halber auch festzuhalten, dass die Verfahrensdauer vor der belangten Behörde zum Teil auch der Sphäre der beschwerdeführenden Partei zuzurechnen war (auf Grund des wiederholten Stellens von Fristerstreckungsanträgen: s. die Ansuchen vom 29. November 2013, 30. April 2014, 28. Mai 2014 und 25. Juni 2014) und dass das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich auch keine Zweifel daran hegt, dass die belangte Behörde eine rasche Entscheidung anstreben wird.

Die Voraussetzungen für die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Zurückverweisung der Angelegenheit an die belangte Behörde sind daher im vorliegenden Fall gegeben.“

1.4. Dagegen erhoben die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, die Sozialversicherungsanstalt der Bauern, sowie die Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau eine ao. Revision an den Verwaltungsgerichtshof. Der Verwaltungsgerichtshof wies diese Revision mit Erkenntnis vom 15. Dezember 2017, Zl. ***, als unbegründet ab und bestätigte die Rechtsansicht zur unzureichenden Ermittlungstätigkeit.

1.5. Mit Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 14. Juni 2021, Zl. ***, wurde dem Antrag auf Feststellung des Bedarfes nicht stattgegeben und es wurde festgestellt, dass ein Bedarf zur Errichtung eines selbständigen Ambulatoriums zur Durchführung von MR-Untersuchungen am angegebenen Standort nicht bestehe. Als Rechtsgrundlagen wurden genannt: §§ 10a, 10b Abs. 5, 10c, 11 Abs. 1 lit.h NÖ KAG iVm § 4 ÖSG-VO 2020 iVm Anhang 2 ÖSG-VO 2020.

Begründend wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Gemäß § 10c Abs. 3 NÖ KAG sei, wenn der verfahrensgegenständliche Leistungsumfang in den Verordnungen gemäß § 23 oder § 24 des G-ZG geregelt sei, hinsichtlich des Bedarfs die Übereinstimmung des Vorhabens mit diesen Verordnungen zu prüfen. Diese Bestimmung sei am 5. Dezember 2017 in Kraft getreten. Gemäß § 23 G-ZG werde die Gesundheitsplanungs GmbH ermächtigt, Verordnungen zu erlassen, mit denen Teile des Österreichischen Strukturplanes Gesundheit für verbindlich erklärt würden. Davon habe die Gesundheitsplanungs GmbH durch Erlass der Verordnung zur Verbindlichmachung von Teilen des Österreichischen Strukturplans Gesundheit 2017 Gebrauch gemacht und es sei die ÖSG VO 2018 erstmals am 10. Juli 2018 in Kraft getreten. Am 19. Februar 2021 sei die novellierte und in diesem Verfahren zur Anwendung gelangende Ausgabe der ÖSG VO 2020 in Kraft getreten und es erkläre § 4 dieser VO den Großgeräteplan für verbindlich, welcher insofern Auswirkungen auf die Bedarfsprüfung habe, als lediglich die Übereinstimmung mit dem Großgeräteplan zu prüfen sei. Sei kein (zusätzliches) entsprechendes Großgerät im beantragten Einzugsgebiet ausgewiesen, habe die Behörde im Sinne einer zwingenden Entscheidung festzustellen, dass ein Bedarf nicht gegeben sei. Etwaige Wartezeiterhebungen oder sonstige Kriterien, wie sie in § 10c Abs. 2 NÖ KAG angeführt seien, würden diesfalls nicht zur Anwendung kommen. Für den verfahrensgegenständlichen Leistungsumfang gebe der Großgeräteplan an, dass kein weiterer Bedarf für die geplante Einrichtung im beantragten Einzugsgebiet bestehe, da für die Versorgungsregion „***“ vier extramurale MRT-Geräte ausgewiesen seien, welche bereits erreichtet seien bzw. deren Errichtung bereits rechtskräftig bewilligt sei. Etwaige weitere Erhebungen seien daher auf Grund der im Entscheidungszeitpunkt anzuwendenden Rechtslage nicht mehr durchzuführen.

1.6. Die beschwerdeführende Partei erhob dagegen fristgerecht eine rechtsanwaltliche Beschwerde, die in weiterer Folge dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung vorgelegt wurde.

1.7. Mit Schreiben vom 3. März 2022 verwies die beschwerdeführende Partei auf den Prüfungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 6. Oktober 2021, Zl. ***, und es wurde angeregt, einen Antrag auf Aufhebung des § 3a KaKuG und des § 10c NÖ KAG an den Verfassungsgerichtshof zu richten.

2. Rechtslage:

2.1. Die §§ 18, 19, 20 Abs. 1 und 2, 23 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 bis 8 des Bundesgesetzes zur partnerschaftlichen Zielsteuerung-Gesundheit (Gesundheits-Zielsteuerungsgesetz – G-ZG), BGBl. I Nr. 26/2017, lauten:

„Grundsätze der Planung

§ 18. (1) Die integrative Planung der österreichischen Gesundheitsversorgungsstruktur hat den von der Zielsteuerung-Gesundheit vorgegebenen Anforderungen zu entsprechen sowie auf Basis vorhandener Evidenzen und sektorenübergreifend zu erfolgen. Sie umfasst alle Ebenen und Teilbereiche der Gesundheitsversorgung und Nahtstellen zu angrenzenden Bereichen. Die integrative Planung hat insbesondere die folgenden Versorgungsbereiche zu umfassen:

1. Ambulanter Bereich der Sachleistung, d.h. niedergelassene Ärztinnen/Ärzte und Zahnärztinnen/-ärzte mit Kassenverträgen, Gruppenpraxen mit Kassenverträgen und sonstige in der Gesundheitsversorgung frei praktizierende Berufsgruppen mit Kassenverträgen, selbstständige Ambulatorien mit Kassenverträgen einschließlich der eigenen Einrichtungen der Versicherungsträger, Spitalsambulanzen;

2. akutstationärer Bereich und tagesklinischer Bereich (d.h. landesgesundheitsfondsfinanzierte Krankenanstalten und Unfallkrankenhäuser), sofern dieser aus Mitteln der Gebietskörperschaften und/oder der Sozialversicherung zur Gänze oder teilweise finanziert wird;

3. ambulanter und stationärer Rehabilitationsbereich mit besonderer Berücksichtigung des bedarfsgerechten Auf- und Ausbaus von Rehabilitationsangeboten für Kinder und Jugendliche.

(2) Als Rahmenbedingungen bei der integrativen Versorgungsplanung sind mit zu berücksichtigen:

1. Die Versorgungswirksamkeit von WahlärztInnen, WahltherapeutInnen, Sanatorien und sonstigen Wahleinrichtungen, sofern von diesen sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbracht werden;

2. der Sozialbereich, soweit dieser im Rahmen des Nahtstellenmanagements und hinsichtlich komplementärer Versorgungsstrukturen (im Sinne ‚kommunizierender Gefäße‘) für die Gesundheitsversorgung von Bedeutung ist (z. B. psychosozialer Bereich, Pflegebereich);

3. das Rettungs- und Krankentransportwesen (inklusive präklinischer Notfallversorgung) im Sinne bodengebundener Rettungsmittel und Luftrettungsmittel (sowohl inklusive als auch exklusive der notärztlichen Komponente) sowie der Krankentransportdienst.

(3) Die integrative Versorgungsplanung hat die Beziehungen zwischen allen in Abs. 1 und 2 genannten Versorgungsbereichen zu berücksichtigen. Im Sinne von gesamtwirtschaftlicher Effektivität und Effizienz der Gesundheitsversorgung haben Teilbereichsplanungen die Wechselwirkung zwischen den Teilbereichen dahingehend zu berücksichtigen, dass die gesamtökonomischen Aspekte vor den ökonomischen Aspekten des Teilbereiches ausschlaggebend sind.

(4) Die integrative Versorgungsplanung hat patientenorientiert zu erfolgen. Die Versorgungsqualität ist durch das Verschränken der Gesundheitsstrukturplanung mit einzuhaltenden Qualitätskriterien sicherzustellen.

(5) Die integrative Versorgungsplanung hat insbesondere das Ziel einer schrittweisen Verlagerung der Versorgungsleistungen von der akutstationären hin zu tagesklinischer und ambulanter Leistungserbringung im Sinne der Leistungserbringung am jeweiligen ‚Best Point of Service‘ unter Sicherstellung hochwertiger Qualität zu verfolgen.

(6) Eine möglichst rasche und lückenlose Behandlungskette ist durch verbessertes Nahtstellenmanagement und den nahtlosen Übergang zwischen den Einrichtungen bzw. den Bereichen, u.a. durch gesicherten Informationstransfer mittels effektiven und effizienten Einsatzes von Informations- und Kommunikationstechnologien, sicherzustellen.

(7) Die integrative Versorgungsplanung hat entsprechend den Prinzipien der Zielsteuerung-Gesundheit insbesondere folgende Prioritäten zu setzen:

1. Reorganisation aller in Abs. 1 angeführten Bereiche in Richtung eines effektiveren und effizienteren Ressourceneinsatzes.

2. Stärkung des ambulanten Bereichs insbesondere durch rasche flächendeckende Entwicklung von Primärversorgungsstrukturen und ambulanten Fachversorgungsstrukturen, wobei in der Umsetzung vor allem bestehende Vertragspartner berücksichtigt werden.

3. Weiterentwicklung des akutstationären und tagesklinischen Bereichs: insbesondere durch Bündelung komplexer Leistungen an geeigneten Standorten, die Überwindung von kleinteiligen Organisationsformen.

4. Ausbau einer österreichweit gleichwertigen, flächendeckenden abgestuften Versorgung im Palliativ- und Hospizbereich für Erwachsene sowie für Kinder und Jugendliche; im Rahmen der Umsetzung integrierter Palliativ- und Hospizversorgung hat eine Abstimmung zwischen Gesundheits- und Sozialbereich sowie der Sozialversicherung zu erfolgen.

5. Gemeinsame überregionale und sektorenübergreifende Planung der für die vorgesehenen Versorgungsstrukturen und -prozesse erforderlichen Personalressourcen unter optimaler Nutzung der Kompetenzen der jeweiligen Berufsgruppen.

6. Sicherstellung einer nachhaltigen Sachleistungsversorgung.“

„Österreichischer Strukturplan Gesundheit und Regionale Strukturpläne Gesundheit

§ 19. (1) Die zentralen Planungsinstrumente für die integrative Versorgungsplanung sind der Österreichische Strukturplan Gesundheit (ÖSG) und die Regionalen Strukturpläne Gesundheit (RSG). Der ÖSG ist gemäß der Vereinbarung gemäß Art. 15a B-VG über die Organisation und Finanzierung des Gesundheitswesens der österreichweit verbindliche Rahmenplan für die in den RSG vorzunehmende konkrete Gesundheitsstrukturplanung und Leistungsangebotsplanung.

(2) Der ÖSG hat verbindliche Vorgaben für RSG im Hinblick auf die in § 18 Abs. 1 angeführten Bereiche zu umfassen, die Zielsetzungen gemäß § 18 Abs. 3 bis 7 zu verfolgen, die Kriterien für die Gewährleistung der bundesweit einheitlichen Versorgungsqualität festzulegen.“

„Inhalte des ÖSG

§ 20. (1) Der ÖSG hat insbesondere folgende Inhalte zu umfassen:

1. Informationen zur aktuellen regionalen Versorgungssituation;

2. Grundsätze und Ziele der integrativen Versorgungsplanung;

3. Quantitative und qualitative Planungsvorgaben und -grundlagen für die bedarfsgerechte Dimensionierung der Versorgungskapazitäten bzw. der Leistungsvolumina;

4. Versorgungsmodelle für die abgestufte bzw. modulare Versorgung in ausgewählten Versorgungsbereichen sowie inhaltliche Vorgaben für Organisationsformen und Betriebsformen;

5. Vorgaben von verbindlichen Mindestfallzahlen für ausgewählte medizinische Leistungen zur Sicherung der Behandlungsqualität sowie Mindestfallzahlen als Orientierungswerte für die Leistungsangebotsplanung;

6. Kriterien zur Strukturqualität und Prozessqualität sowie zum sektorenübergreifenden Prozessmanagement als integrale Bestandteile der Planungsaussagen;

7. Grundlagen für die Festlegung von Versorgungsaufträgen für die ambulante und stationäre Akutversorgung unabhängig von einer Zuordnung auf konkrete Anbieterstrukturen: Leistungsmatrizen, Aufgabenprofile und Qualitätskriterien;

8. Kriterien für die Bedarfsfeststellung und die Planung von Angeboten für multiprofessionelle und interdisziplinäre Primärversorgung sowie für die multiprofessionelle und/oder interdisziplinäre ambulante Fachversorgung gemäß Art. 6 der Vereinbarung gemäß Art. 15a B-VG über die Organisation und Finanzierung des Gesundheitswesens;

9. Verbindliche überregionale Versorgungsplanung für hochspezialisierte komplexe Leistungen von überregionaler Bedeutung in Form von Bedarfszahlen zu Kapazitäten sowie der Festlegung von Leistungsstandorten und deren jeweiliger Zuständigkeit für zugeordnete Versorgungsregionen;

10. Festlegung der von der Planung zu erfassenden, der öffentlichen Versorgung dienenden medizinisch-technischen Großgeräte inklusive österreichweiter Planungsgrundlagen, Planungsrichtwerte (insbesondere auch hinsichtlich der von diesen Großgeräten zu erbringenden Leistungen bzw. deren Leistungsspektrum sowie deren Verfügbarkeit) und Qualitätskriterien; Festlegung der bundesweit sowie je Bundesland jeweils erforderlichen Anzahl der Großgeräte (Bandbreiten);

11. Standort- und Kapazitätsplanung von Großgeräten mit überregionaler Bedeutung (insbesondere Strahlentherapiegeräte, Coronarangiographie-Anlagen und Positronen-Emissions-Tomographiegeräte) ist auf Bundesebene zu vereinbaren; weiters die standortbezogene und mit den Versorgungsaufträgen auf regionaler Ebene abgestimmte Planung der übrigen medizinisch-technischen Großgeräte;

12. Vorgaben für Aufbau, Inhalte, Struktur, Planungsmethoden, Darstellungsform und Planungshorizont der RSG in bundesweit einheitlicher Form.

(2) Die Qualitätskriterien des ÖSG gelten gemäß der Vereinbarung gemäß Art. 15a B-VG über die Organisation und Finanzierung des Gesundheitswesens bundesweit einheitlich.“

„Verbindlichkeitserklärung von Inhalten des ÖSG und der RSG

§ 23. (1) Die Bundes-Zielsteuerungskommission hat im Sinne des öffentlichen Interesses jene für die nachhaltige Versorgung der Bevölkerung unerlässlichen Teile des ÖSG, dazu zählen insbesondere definierte Planungsrichtwerte und -kriterien sowie die überregionale Versorgungsplanung, die eine rechtlich verbindliche Grundlage für Planungsentscheidungen des RSG bilden sollen, als solche auszuweisen. Die Verbindlichkeit wird durch eine Verordnung der Gesundheitsplanungs GmbH gemäß Abs. 3 hergestellt. Jene Teile, die Verbindlichkeit erlangen sollen, sind vorab von der Gesundheitsplanungs GmbH einem allgemeinen, als solches ausgewiesenen, Begutachtungsverfahren zu unterziehen. Ergeben sich nach der Begutachtung Änderungen ist eine nochmalige Beschlussfassung in der Bundes-Zielsteuerungskommission herbeizuführen.

(2) Die Vertreterinnen und Vertreter des Bundes und der Sozialversicherung haben in der jeweiligen Landes-Zielsteuerungskommission sicherzustellen, dass jene Planungsvorgaben des RSG, die rechtliche Verbindlichkeit erlangen sollen, dazu zählen insbesondere Festlegungen zur Kapazitätsplanung im Sinne des § 21 Abs. 3 sowie die überregionale Versorgungsplanung, als solche ausgewiesen werden. Die rechtliche Verbindlichkeit wird durch eine Verordnung der Gesundheitsplanungs GmbH gemäß Abs. 3 hergestellt. Die Planungsvorgaben sind jedenfalls so konkret festzulegen, dass sie für die Bedarfsprüfung herangezogen werden können. Jene Teile, die rechtliche Verbindlichkeit erlangen sollen, sind von der Gesundheitsplanungs GmbH vorab einem allgemeinen, als solches ausgewiesenen, Begutachtungsverfahren zu unterziehen. Ergeben sich nach der Begutachtung Änderungen ist eine nochmalige Beschlussfassung in der Landes-Zielsteuerungskommission herbeizuführen.

[…]

(4) Die Gesundheitsplanungs GmbH erklärt die von der Bundes-Zielsteuerungskommission nach Abs. 1 und den jeweiligen Landes-Zielsteuerungskommissionen nach Abs. 2 ausgewiesenen Teile des ÖSG und der jeweiligen RSG – insoweit dies Angelegenheiten des Art. 10 B-VG betrifft – durch Verordnung für verbindlich.

(5) (Grundsatzbestimmung) Insoweit die ausgewiesenen Teile des ÖSG und der jeweiligen RSG Angelegenheiten des Art. 12 B-VG betreffen, ist durch die Landesgesetzgebung vorzusehen, dass die Gesundheitsplanungs GmbH diese Teile ebenfalls durch Verordnung für verbindlich erklärt.

(6) Die Gesundheitsplanungs GmbH hat die für verbindlich zu erklärenden Teile im Wege einer Verordnung zu erlassen und im RIS (***) kundzumachen.

(7) Die Tätigkeit der Gesellschaft unterliegt – insoweit Angelegenheiten des Art. 10 B-VG berührt sind – der Aufsicht der/des für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesministerin/Bundesministers. Die Gesellschaft ist bei der Besorgung der ihr diesbezüglich zukommenden Aufgaben an die Weisungen der/des für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesministerin/Bundesministers gebunden und auf dessen/deren Verlangen zur jederzeitigen Information verpflichtet.

(8) (Grundsatzbestimmung) Durch die Landesgesetzgebung ist vorzusehen, dass die Tätigkeit der Gesellschaft – insoweit Angelegenheiten des Art. 12 B-VG berührt sind – der Aufsicht und den Weisungen der jeweiligen Landesregierung unterliegt und auf deren Verlangen zur jederzeitigen Information verpflichtet ist.“

2.2. § 3a Abs. 3a des Bundesgesetzes über Krankenanstalten und Kuranstalten

(KAKuG), BGBl. Nr. 1/1957, idF BGBl. I Nr. 26/2017, lautet:

„Zulassungsverfahren für selbstständige Ambulatorien

§ 3a. […]

(3a) Wenn der verfahrensgegenständliche Leistungsumfang in den Verordnungen gemäß § 23 oder § 24 des Bundesgesetzes zur partnerschaftlichen Zielsteuerung-Gesundheit, BGBl. I Nr. 26/2017, geregelt ist, ist hinsichtlich des Bedarfs die Übereinstimmung des Vorhabens mit diesen Verordnungen zu prüfen. Ist das Vorhaben nicht in den genannten Verordnungen geregelt, ist Abs. 3 sinngemäß anzuwenden.“

2.3. § 17 NÖ Gesundheits- und Sozialfonds-Gesetz 2006 (NÖGUS-G 2006), LGBl.

Nr. 134/2005 (LGSlg. 9450), idF LGBl. Nr. 92/2017, lautet:

㤠17

Verbindlicherklärung von Teilen des Österreichischen Strukturplanes Gesundheit und des Regionalen Strukturplanes Gesundheit

(1) Die im Rahmen der Vollziehung des Landes für verbindlich zu erklärenden Teile des Österreichischen Strukturplanes Gesundheit oder des Regionalen Strukturplanes Gesundheit bzw. deren Änderungen, soweit sie Angelegenheiten der Art. 12 und 15 B-VG betreffen, sind von der Gesundheitsplanungs GmbH durch Verordnung für verbindlich zu erklären und im Rechtsinformationssystem des Bundes (RIS - ***) kundzumachen. § 23 Abs. 2 vierter und fünfter Satz des Bundesgesetzes zur partnerschaftlichen Zielsteuerung-Gesundheit, BGBl. I Nr. 26/2017, ist sinngemäß anzuwenden.

(2) Die Tätigkeit der Gesundheitsplanungs GmbH unterliegt im Umfange des Abs. 1 der Aufsicht und den Weisungen der Landesregierung. Die Gesundheitsplanungs GmbH ist auf Verlangen der Landesregierung zur jederzeitigen Information verpflichtet.“

2.4. § 10c Abs. 3 Niederösterreichisches Krankenanstaltengesetz (NÖ KAG),

LGBl. Nr. 170/1974 (LGSlg. 9440), idF LGBl. Nr. 93/2017, lautet:

㤠10c

[…]

(3) Wenn der verfahrensgegenständliche Leistungsumfang in den Verordnungen gemäß § 23 oder § 24 des Bundesgesetzes zur partnerschaftlichen Zielsteuerung-Gesundheit, BGBl. I Nr. 26/2017, geregelt ist, ist hinsichtlich des Bedarfs die Übereinstimmung des Vorhabens mit diesen Verordnungen zu prüfen. Ist das Vorhaben nicht in den genannten Verordnungen geregelt, ist Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Abs. 2 sinngemäß anzuwenden.“

2.5. § 4 und Anlage 2 der Verordnung der Gesundheitsplanungs GmbH zur Verbindlichmachung von Teilen des Österreichischen Strukturplans Gesundheit 2017 (ÖSG VO 2020), kundgemacht am 18. Februar 2021 unter Nr. 2/2021 im RIS (Sonstige Kundmachungen), lauten:

„Festlegungen zum Großgeräteplan

§ 4. (1) Im bundesweiten Großgeräteplan (GGP) werden die medizinisch-technischen Großgeräte festgelegt, die der öffentlichen Versorgung dienen. Der Großgeräteplan enthält die bundesweit sowie je Bundesland jeweils erforderliche Anzahl der Großgeräte und umfasst folgende Großgeräte:

1. Computertomographiegeräte (CT)

2. Magnetresonanz-Tomographiegeräte (MR)

3. Emissions-Computer-Tomographiegeräte (ECT; inkl. ECT-CT)

4. Coronarangiographische Arbeitsplätze (Herzkatheterarbeitsplätze) (COR)

5. Strahlen- bzw. Hochvolttherapiegeräte (STR) (Linearbeschleuniger)

6. Positronen-Emissions-Tomographiegeräte (PET; inkl. PET-CT, PET-MR)

(2) Die in Anlage 2 enthaltenen Festlegungen zum Großgeräteplan umfassen für die Großgeräte gemäß Abs. 1,

1. die bundesländerspezifische und österreichweite Gesamtanzahl und die Standorte in über Landesgesundheitsfonds abgerechnete Krankenanstalten (Fonds-Krankenanstalten) und

2. die bundesländerspezifische und österreichweite Gesamtzahl und die Gesamtzahl je Versorgungsregion in sonstigen Akut-Krankenanstalten, Rehabilitationszentren und im extramuralen Sektor (selbstständige Ambulatorien inklusive eigene Einrichtungen der Sozialversicherungsträger und niedergelassener Bereich).

(3) Anlage 2 enthält jene Großgeräte, die zum Stichtag 18. Dezember 2020 bereits öffentlich finanziert wurden (Status quo) beziehungsweise in Zukunft öffentlich finanziert werden sollen. Öffentlich finanzierte Großgeräte sind solche, deren Betreiberin/Betreiber über einen Kassenvertrag verfügt oder für deren Leistungen durch die Sozialversicherung Kostenerstattungen an Anspruchsberechtigte erfolgen.

(4) Die in Anlage 2 festgelegten Kapazitäten sind – sofern in Anlage 2 nichts Abweichendes vorgesehen ist – bis 2025 zu realisieren.

(5) Änderungen des Großgeräteplans basieren auf folgenden Planungskriterien:

1. Sicherstellung einer regional möglichst ausgewogenen Verteilung der Versorgungsangebote (Versorgungskriterium) insbesondere durch:

a) Berücksichtigung der im ÖSG 2017 festgelegten Planungsrichtwerte für Großgeräte sowie des Versorgungsbedarfs von Gastpatientinnen und -patienten und Pendlerinnen/Pendlern,

b) örtlich gut erreichbare und mit anderen Gesundheitsversorgungseinrichtungen gut vernetzte Standorte und

c) im Falle der Versorgung ambulanter Patientinnen und Patienten entsprechende Öffnungs-/Betriebszeiten auch an Tagesrandzeiten.

2. Sicherstellung der für die Erfüllung der Versorgungsaufträge der Fonds-Krankenanstalten erforderlichen Vorhaltung von Großgeräten (Vorrangkriterium).

3. Sofern aus gesundheitsplanerischer Sicht keine vollständige Auslastung des Großgeräts in der Fonds-Krankenanstalt zu erwarten ist, ist zur Wahrung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit unter Berücksichtigung von gesamtwirtschaftlichen Erwägungen gemäß Z 4 vorzusehen, dass dieses Großgerät zusätzlich auch zur Abdeckung eines ungedeckten extramuralen Versorgungsauftrages in der Versorgungsregion verwendet wird, wobei für solche Fälle – vor Abdeckung des extramuralen Versorgungsauftrages – zwingend eine entsprechende Kooperations- und Finanzierungsvereinbarung mit der Sozialversicherung abzuschließen ist. Hinsichtlich der Grundzüge der Kooperationsvereinbarung (insbesondere Grundlagen und Methodik der Tarifierung) ist bereits vor der Änderung des Großgeräteplanes das Einvernehmen zwischen dem Landesgesundheitsfonds und der Sozialversicherung herzustellen.

4. Sicherstellung einer gesamtwirtschaftlich möglichst kostengünstigen Leistungserbringung bei gleichzeitiger Nutzung von Synergien (Kooperationen intra- und extramural) und Sicherstellung einer Mindestauslastung der Großgeräte (Wirtschaftlichkeitskriterium) nach Maßgabe des Abs. 6.

(6) Für Änderungen des Großgeräteplans sind das Versorgungskriterium und/oder das Vorrangkriterium zu erfüllen. Das Wirtschaftlichkeitskriterium kommt nur dann zusätzlich zur Anwendung, wenn eine Entscheidung zwischen zwei oder mehr Großgeräten zu treffen ist.

(7) Großgeräte, die ausschließlich intraoperativ, für die unmittelbar erforderliche Abklärung im Schockraum oder für Therapieplanung bzw. -überwachung bei Strahlentherapie zum Einsatz kommen (Funktionsgeräte) sowie Großgeräte in Universitätskliniken, die ausschließlich der universitären Lehre und Forschung dienen, sind von den verbindlichen Festlegungen zum Großgeräteplan nicht erfasst.“

[Abweichend vom Original – Bilder nicht wiedergegeben]

„…

…“

2.6. Die Anlage 2 der Verordnung der Gesundheitsplanungs GmbH zur Verbindlichmachung von Teilen des Österreichischen Strukturplans Gesundheit 2017 (ÖSG VO 2020), kundgemacht am 18. Februar 2021 unter Nr. 2/2021 im RIS (Sonstige Kundmachungen), wurde mit Verordnung der Gesundheitsplanungs GmbH zur Verbindlichmachung von Teilen des Österreichischen Strukturplans Gesundheit 2017 (ÖSG VO 2021), kundgemacht am 21. Oktober 2021 unter Nr. 7/2021 im RIS (Sonstige Kundmachungen), novelliert. Konkret wurden die Tabellen für Niederösterreich, Salzburg und Österreich samt Fußnoten durch folgende Tabellen samt Fußnoten ersetzt:

[Abweichend vom Original – Bilder nicht wiedergegeben]

„…

…“

3. Zur Zulässigkeit des Antrages:

Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist dieser nicht berechtigt, durch seine Präjudizialitätsentscheidung das antragstellende Gericht an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieses Gerichtes in der Hauptsache vorgreifen würde. In diesem Sinne dürfe der Verfassungsgerichtshof einen Antrag auf Gesetzes- oder Verordnungsprüfung nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückweisen, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) sei, dass die – angefochtene – generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlassfall bildet (vgl. etwa VfSlg. 10.640/1985, 12.189/1989, 15.237/1998, 16.245/2001 und 16.927/2003).

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich geht davon aus, dass es die angefochtenen Normen bei seiner Entscheidung in den Blick zu nehmen und anzuwenden hat. Hinsichtlich der Verordnungen der Gesundheitsplanungs GmbH zur Verbindlichmachung von Teilen des Österreichischen Strukturplans Gesundheit 2017 wird davon ausgegangen, dass § 4 der ÖSG VO 2020 anzuwenden ist und – da die ÖSG VO 2020 durch die ÖSG VO 2021 insofern novelliert wurde, als die Tabellen für Niederösterreich, Salzburg und Österreich samt Fußnoten ersetzt wurden – die Anlage 2 in der Fassung der ÖSG VO 2021. In eventu wird davon ausgegangen, dass sowohl § 4 als auch die Anlage 2 in der Fassung der ÖSG VO 2021 anzuwenden sind, in eventu, dass beide in der Fassung der ÖSG VO 2020 anzuwenden sind. Zu verweisen ist zur Zulässigkeit auch auf die diesbezüglichen Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes im Prüfungsbeschluss vom 6. Oktober 2021, insbesondere auf die Ausführungen zu Punkt III.3.4.:

„3.4. Der Verfassungsgerichtshof geht vorläufig davon aus, dass die zu E 2872/2020

protokollierte Beschwerde zulässig ist, dass das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich bei der Erlassung der angefochtenen Entscheidung die in Prüfung gezogenen Bestimmungen zumindest denkmöglich angewendet hat oder hätte anwenden müssen und dass auch der Verfassungsgerichtshof diese Bestimmungen bei seiner Entscheidung über die Beschwerde anzuwenden hat. Zwar beruft sich das

Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in seiner angefochtenen Entscheidung auf die ÖSG VO 2018 in ihrer Stammfassung, der Verfassungsgerichtshof geht jedoch vorläufig davon aus, dass das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich im Zeitpunkt seiner Entscheidung vom 16. Juli 2020 bereits die ÖSG VO 2018 idF der ÖSG VO 2019, welche am 6. November 2019 in Kraft getreten ist, anzuwenden gehabt hätte.“

Zum Anfechtungsumfang ist auszuführen, dass auch diesbezüglich dem genannten Prüfungsbeschluss gefolgt wird. Der Verfassungsgerichtshof hat dazu unter Punkt III.5.3.3. festgehalten, dass eine isolierte Aufhebung der präjudiziellen Spalten der Anlage 2 der Verordnungen der Gesundheitsplanungs GmbH zur Verbindlichmachung von Teilen des Österreichischen Strukturplans Gesundheit 2017 dazu führen dürfte, dass für die betreffenden Versorgungsregionen eine Null-Festlegung angeordnet wäre, weshalb neben § 4 der Verordnungen die gesamte Anlage 2 in Prüfung zu ziehen sei.

Darauf hinzuweisen ist, dass – wovon im vorliegenden Fall ausgegangen wird – nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes die Grenzen der Aufhebung einer auf ihre Gesetzmäßigkeit bzw. Verfassungsmäßigkeit zu prüfenden Bestimmung so zu ziehen sind, dass einerseits der verbleibende Teil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt und dass andererseits die mit der aufzuhebenden Stelle untrennbar zusammenhängenden Bestimmungen auch erfasst werden (vgl. etwa VfGH 3.3.2021, V 75/2019 ua.).

4. Bedenken des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich:

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Prüfungsbeschluss vom 6. Oktober 2021, Zl. ***, seine Bedenken wie folgt dargelegt:

„5. Der Verfassungsgerichtshof hegt gegen die hiemit in Prüfung gezogenen Bestimmungen folgende Bedenken:

5.1. Hinsichtlich der gesetzlichen Grundlagen der ÖSG-Verordnungen bzw. der RSG Wien – Verordnung 2019

5.1.1. § 23 Abs. 4 und 5 G-ZG sieht die Erlassung von Teilen des ÖSG bzw. der RSG als Verordnung vor, und zwar sowohl solcher Teile, die – als Verordnung – Gesundheitswesen iSv Art. 10 B-VG regeln, als auch solcher Teile, die – als Verordnung – Krankenanstaltenrecht iSv Art. 12 Abs. 1 Z 1 B-VG zum Gegenstand haben.

5.1.1.1. Diese Verordnungen dürften durch die §§ 18, 19, 20 Abs. 1 und 2 G-ZG determiniert werden, die als unmittelbar anwendbares Bundesrecht erlassen wurden. Der Verfassungsgerichtshof hegt daher zunächst das Bedenken, dass diese

Bestimmungen als gesetzliche Determinierung von – auch – krankenanstaltenrechtlichen Verordnungen (insofern) entgegen Art. 12 Abs. 1 Z 1 B-VG als Bundesgesetz und nicht als Grundsatzgesetz erlassen wurden.

5.1.1.2. § 23 Abs. 1 vorletzter und letzter Satz und Abs. 2 vorletzter und letzter Satz G-ZG regelt das von der Gesundheitsplanungs GmbH durchzuführende Verfahren vor Erlassung dieser Verordnungen als unmittelbar anwendbares Bundesrecht. Der Verfassungsgerichtshof geht vorläufig davon aus, dass sich diese Verfahrensbestimmungen – lege non distinguente – auch auf ÖZG- und RSG-Verordnungen beziehen, soweit sie krankenanstaltenrechtliche Inhalte iSv Art. 12 Abs. 1 Z 1 B-VG zum Gegenstand haben. Der Verfassungsgerichtshof hegt daher vorläufig das Bedenken, dass diese Bestimmungen, soweit sie durch unmittelbar anwendbares Bundesrecht (auch) das Verfahren zur Erlassung von krankenanstaltenrechtlichen Verordnungen iSv Art. 12 Abs. 1 Z 1 B-VG regeln, in Widerspruch zur bundesstaatlichen Kompetenzverteilung, konkret zu Art. 12 Abs. 1 Z 1 B-VG, stehen.

5.1.1.3. Die ÖSG- und RSG-Verordnungen kommen, so die vorläufige Annahme des Verfassungsgerichtshofes, derart zustande, dass zunächst der ÖSG zwischen Vertretern des Bundes, der Länder und der Sozialversicherung bzw. die RSG zwischen Vertretern der Länder und der Sozialversicherung (unter Einbeziehung des Bundes) akkordiert werden. Dieser Abstimmungsvorgang dürfte zumindest teilweise nicht hoheitlicher Natur sein (so dürfte etwa die Beteiligung von Bundesvertretern am Abstimmungsvorgang hinsichtlich des ÖSG in Belangen, die der Sache nach Krankenanstaltenrecht betreffen, schon aus Gründen der Kompetenzverteilung nicht hoheitlich deutbar sein). In einem weiteren Schritt dürfte das Ergebnis dieser Abstimmungen von den Zielsteuerungskommissionen zu beschließen sein (womit ihm zunächst einmal der Charakter eines ‚objektivierten Sachverständigengutachtens‘ zukommen dürfte; vgl. § 59k Z 1 KAKuG) und dürften Teile für die Verbindlicherklärung auszuwählen sein. Die Tätigkeit dieser Zielsteuerungskommissionen dürfte, wenn sie hoheitlich als Teilschritt des Verordnungserlassungsverfahrens zu deuten wäre, mangels Weisungsingerenz der obersten Organe der Vollziehung (siehe zur Konstruktion der Zielsteuerungskommissionen oben 4.4.3.1. und 4.4.3.2.) verfassungswidrig sein.

Die – zweifellos hoheitlich handelnde – Gesundheitsplanungs GmbH dürfte hingegen keinen Einfluss auf den Inhalt der ÖSG- und RSG-Verordnungen haben, insbesondere dürfte sie nicht zu entscheiden haben, welche Teile eines ÖSG oder von RSG für verbindlich zu erklären sind. Sie dürfte vielmehr verpflichtet sein, abgestimmte und von der zuständigen Zielsteuerungskommission beschlossene, ausgewiesene Teile des ÖSG bzw. der RSG als verbindlich zu erklären.

Damit dürfte aber die maßgebliche Festlegung des Verordnungsinhaltes – zumindest in wesentlichen Teilen – der Gesundheitsplanungs GmbH entzogen und (zumindest teilweise) nicht-hoheitlich handelnden oder (zumindest teilweise) der Ingerenz der (im Hinblick auf Art. 10 Abs. 1 Z 12 bzw. Art. 12 Abs. 1 Z 1 B-VG zuständigen) obersten Organe der Vollziehung nicht unterworfenen Organen überantwortet sein. Dies dürfte wiederum die verfassungsrechtlich gebotenen Verantwortungszusammenhänge unterlaufen. Daran dürfte auch nichts ändern, dass nach der Gesamtkonstruktion – zumindest in der Praxis – ein Verordnungsinhalt, der nicht vom Willen sowohl des Bundes als auch des Landes getragen ist, ausgeschlossen oder zumindest unwahrscheinlich scheint. Im Ergebnis dürfte damit die gewählte Konstruktion, die in § 23 Abs. 4 und 5

G-ZG und den entsprechenden Landes-Ausführungsbestimmungen ihren Sitz hat, den Anforderungen der Art. 20 Abs. 1, Art. 76 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 und Art. 142 B-VG an die Leitungsbefugnis oberster Organe der Vollziehung widersprechen.

Dabei wird zu erörtern sein, welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass es sich bei den hier in Rede stehenden Verordnungen um Planungsakte handeln dürfte, die auf die finanziellen Verhältnisse zwischen staatlichen Organen und in der Folge insbesondere auf privatwirtschaftliche Maßnahmen abzielen.

In diesem Zusammenhang wird auch zu prüfen sein, ob ein verordnungserlassendes Organ durch die Zielsteuerungskommission derart gebunden werden darf, dass es im Ergebnis keine Entscheidungsbefugnis mehr hat.

Zudem wird im Gesetzesprüfungsverfahren zu prüfen sein, ob die vorläufig angenommene Prämisse dieser Bedenken, dass die Gesundheitsplanungs GmbH keinen Entscheidungsspielraum hat und jedenfalls zur Erlassung der von den Zielsteuerungskommissionen bezeichneten Teile der Strukturpläne als Verordnungen verpflichtet ist, tragfähig ist.

5.1.1.4. § 23 G-ZG und die für verbindlich zu erklärenden Teile des ÖSG und der RSG dürften nach der vorläufigen Annahme des Verfassungsgerichtshofes auch Regelungen auf dem Gebiet des Gesundheitswesens iSv Art. 10 Abs. 1 Z 12 B-VG enthalten bzw. zu enthalten haben. Auch wenn die Anlassfälle lediglich die Wirkung des ÖSG und der RSG in Angelegenheiten des Art. 12 Abs. 1 Z 1 B-VG zum Gegenstand haben dürften, dürfte § 23 G-ZG diese beiden Kompetenzangelegenheiten in einer Weise verbinden, dass eine allfällige Verfassungswidrigkeit des § 23 Abs. 4 G-ZG in Bezug auf Art. 10 Abs. 1 Z 12 iVm Art. 102 B-VG auf die Verfassungskonformität der Gesamtregelung durchschlagen dürfte. Dies jedenfalls dann, wenn sich – entgegen der unten (5.3.2.) dargelegten Annahme – ergeben sollte, dass § 23 G-ZG die Erlassung ‚gemischter‘ Verordnungen auf den Gebieten des Gesundheitswesens und des Krankenanstaltenrechts vorsieht.

Art. 102 B-VG sieht für die Belange des Gesundheitswesens den Grundsatz der mittelbaren Bundesverwaltung vor, wonach die Vollziehung des Bundes im Bereich der Länder ‚der Landeshauptmann und die ihm unterstellten Landesbehörden‘ ausüben. Soweit in Angelegenheiten, die in mittelbarer Bundesverwaltung besorgt werden, ‚Bundesbehörden‘ mit der Vollziehung betraut werden, unterstehen diese Bundesbehörden dem Landeshauptmann und es dürfen Gesetze, die die Einbindung von Bundesbehörden in Unterordnung unter den Landeshauptmann anordnen, nur mit Zustimmung der beteiligten Länder kundgemacht werden (Art. 102 Abs. 1 zweiter Satz B-VG). Die Einrichtung von eigenen ‚Bundesbehörden‘ für andere als die in Art. 102 Abs. 2 B-VG genannten Angelegenheiten kann nach Art. 102 Abs. 4 B-VG ebenfalls nur mit Zustimmung der beteiligten Länder erfolgen.

Der Verfassungsgerichtshof geht vorläufig davon aus, dass auch mit der Erlassung von Verordnungen beliehene Rechtsträger als (funktionelle) ‚Bundesbehörden‘ iSv Art. 102 B-VG zu verstehen sind (vgl. VfSlg. 20.323/2019 und VfGH 12.6.2020, G 252/2019 zu Fällen der mittelbaren Staatsverwaltung durch beauftragte Rechtspersonen des öffentlichen Rechts).

Der Verfassungsgerichtshof hegt daher das Bedenken, dass die Betrauung der Gesundheitsplanungs GmbH (auch) mit der Erlassung von Verordnungen auf dem Gebiet des Gesundheitswesens mangels – soweit ersichtlich – Zustimmung der Länder weder den Anforderungen des Art. 102 Abs. 1 zweiter Satz noch jenen des Art. 102 Abs. 4 B-VG entsprechen dürfte; ein Fall des Art. 102 Abs. 1 zweiter Satz B-VG dürfte schon deshalb nicht vorliegen, weil die Gesundheitsplanungs GmbH in den Belangen des Gesundheitswesens nicht den Landeshauptleuten unterstellt sein dürfte.

Der Verfassungsgerichtshof geht vorläufig davon aus, dass auch die Vereinbarung nach Art. 15a B-VG über Organisation und Finanzierung des Gesundheitswesens, BGBl. I 98/2017, schon deshalb nicht als Zustimmung iSv Art. 102 B-VG gedeutet werden kann, weil Art. 5 Abs. 9 und 10 dieser Vereinbarung vorsieht, die Bundesgesundheitsagentur (hinsichtlich des ÖSG) bzw. die Landesgesundheitsfonds (hinsichtlich der RSG), nicht aber die Gesundheitsplanungs GmbH als Urheber dieser Verordnungen einzusetzen. Somit hegt der Verfassungsgerichtshof das Bedenken, dass die Beleihung nach § 23 Abs. 4 G-ZG in Widerspruch zu Art. 102 B-VG steht.

5.1.1.5. § 23 Abs. 1, 2, 4, 5 und 6 G-ZG sieht vor, dass die ‚Gesundheitsplanungs GmbH‘ die ausgewiesenen Teile des ÖSG bzw. der RSG für verbindlich zu erklären hat. Gemäß § 23 Abs. 3 G-ZG verfügt die Gesundheitsplanungs GmbH (zumindest) über zwei Organe, nämlich das Kollegialorgan Generalversammlung, die schon kraft gesetzlicher Anordnung ihre Beschlüsse einstimmig zu fassen hat, und die monokratisch organisierte Geschäftsführung (arg.: Geschäftsführer und zwei Stellvertreter).

§ 23 Abs. 4 G-ZG dürfte damit als unmittelbar anwendbare Bestimmung nicht festlegen, welches Organ der Gesundheitsplanungs GmbH für den Akt der Verordnungserlassung zuständig sein soll. Auch das NÖGUS-Gesetz 2006, das Oö. Gesundheitsfonds-Gesetz 2013, das SKAG und das Wr. Gesundheitsfonds-Gesetz 2017 dürften (für ihren Anwendungsbereich) keine Festlegung des zuständigen willensbildenden Organes enthalten.

Erst aus dem Gesellschaftsvertrag und der Geschäfts- und Verfahrensordnung der Gesundheitsplanungs GmbH dürfte sich ergeben, dass die Verordnungserlassung in die Zuständigkeit der Geschäftsführung fällt; dies dürfte auch der Praxis der Gesundheitsplanungs GmbH entsprechen.

Der Verfassungsgerichtshof hegt daher vorläufig das Bedenken, dass es Art. 18 Abs. 1

B-VG iVm Art. 83 Abs. 2 B-VG und dem daraus abzuleitenden Gebot der exakten Regelung von Behördenzuständigkeiten widerstreiten dürfte, wenn die zitierten Bestimmungen zwar die Gesundheitsplanungs GmbH mit Aufgaben der Erlassung von Verordnungen beleihen, aber offen lassen dürften, welches von mehreren in Betracht kommenden Gesellschaftsorganen konkret zuständig sei. Dies zumal das G-ZG sowohl ein Kollegialorgan als auch ein monokratisch organisiertes Organ vorzusehen scheint, weshalb erhebliche Unterschiede in der Willensbildung bestehen dürften.

Im Gesetzesprüfungsverfahren wird insbesondere zu erörtern sein, ob der Gesetzgeber den Anforderungen des Art. 18 Abs. 1 B-VG iVm Art. 83 Abs. 2 B-VG genügt, wenn er eine Rechtsperson als solche mit Hoheitsgewalt beleiht und die Frage der Aufgabenverteilung und damit auch die Zuständigkeit zur Erlassung von Verordnungen für diese Rechtsperson deren innerer Organisation überlässt. Dabei wird auch zu prüfen sein, ob sich allenfalls aus § 18 Abs. 1 GmbH-Gesetz oder einer anderen Bestimmung des Gesellschaftsrechts Anhaltspunkte für die Zuständigkeit ergeben.

Sollte sich hingegen ergeben, dass aus dem Gesetz – wie in der Literatur vermutet wurde (Stöger, Die Gesundheitsreform 2017 im Überblick – Neue Rechtsprobleme in der Gesundheitsplanung, in Jahrbuch Öffentliches Recht 2018, 11 [19]) – die Zuständigkeit der Generalversammlung der Gesundheitsplanungs GmbH abzuleiten ist, hegt der Verfassungsgerichtshof das Bedenken, dass die in Prüfung gezogenen Verordnungen vom unzuständigen Organ erlassen worden sind.

5.1.1.6. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu den verfassungsrechtlichen Grenzen der Beleihung setzt diese insbesondere voraus, dass eine mit Hoheitsgewalt beliehene Rechtsperson der Weisungsbefugnis (letztlich) des zuständigen obersten Organs der Vollziehung unterworfen ist und dass hinreichende Instrumente zur Effektuierung der Weisungsbefugnis vorhanden sind (vgl. nur VfSlg. 14.473/1996).

Zwar ist die Gesundheitsplanungs GmbH bundesrechtlich (§ 23 Abs. 7 G-ZG) bzw. landesrechtlich (§ 17 Abs. 2 NÖGUS-G 2006, § 17a Abs. 5 Oö. Gesundheitsfonds-Gesetz 2013, § 4 Abs. 1 SKAG, § 10 Abs. 3 Wr. Gesundheitsfonds-Gesetz 2017) den Weisungen und der Aufsicht (letztlich) des jeweils zuständigen obersten Organs der Verwaltung unterworfen. Der Verfassungsgerichtshof hegt jedoch das Bedenken, dass diese Weisungs- und Aufsichtsbefugnisse nach der Konstruktion der Gesundheitsplanungs GmbH nicht hinreichend effektiv sein dürften: So dürften es die zitierten Bestimmungen nicht ermöglichen, eine Missachtung von Weisungen effektiv abzustellen. Auch die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen der Gesundheitsplanungs GmbH dürften angesichts des Umstandes, dass der Bund bzw. die Länder nur jeweils ein Mitglied in die Generalversammlung der Gesundheitsplanungs GmbH, die kraft Gesetzes einstimmig zu entscheiden hat, zu entsenden befugt sein dürften, nicht ausreichen, die verfassungsrechtlichen Anforderungen an effektive Steuerungsmöglichkeiten zu erfüllen. Sollten sich die Steuerungsmöglichkeiten des Bundes bzw. des Landes also als unzureichend erweisen, so dürfte die Beleihung der Gesundheitsplanungs GmbH mit der Befugnis zur Verordnungserlassung (§ 23 Abs. 4 und 5 G-ZG, § 17 Abs. 1 NÖGUS-G 2006, § 17a Abs. 4 Oö. Gesundheitsfonds-Gesetz 2013, § 4 Abs. 1 SKAG, § 10 Abs. 1 Wr. Gesundheitsfonds-Gesetz 2017) verfassungswidrig sein. Dabei wird auch zu prüfen sein, welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass § 23 G-ZG nicht festzulegen scheint, im Ausmaß welcher Gesellschaftsanteile der Bund, die Länder und der Dachverband der Sozialversicherungsträger an der Gesundheitsplanungs GmbH beteiligt sind.

5.1.1.7. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist eine Beleihung weiters auf einzelne Aufgaben der staatlichen Verwaltung beschränkt und sind jedenfalls Kernaufgaben von der Übertragung auf Beliehene ausgeschlossen (vgl. abermals VfSlg. 14.473/1996). Der Verfassungsgerichtshof hegt idS auch Zweifel, ob die Übertragung der (auch finanziellen) Planung für wesentliche Bereiche der staatlichen Daseinsvorsorge die verfassungsrechtlichen Grenzen der Beleihung überschreitet. Im Gesetzesprüfungsverfahren wird in diesem Zusammenhang auch die Frage zu erörtern sein, welche Bedeutung insofern dem Umstand zukommt, dass die Gesundheitsplanungs GmbH – so die vorläufige Annahme des Verfassungsgerichtshofes – keinen Spielraum bei der Erlassung ihrer Verordnungen haben dürfte.

5.1.1.8. § 23 Abs. 5 G-ZG regelt als Grundsatzbestimmung, dass die Landesgesetzgebung vorzusehen hat, dass die Gesundheitsplanungs GmbH Teile des ÖSG und der jeweiligen RSG, welche Angelegenheiten des Art. 12 B-VG betreffen, für verbindlich zu erklären hat. Im Rahmen der Kompetenz des Art. 12 Abs. 1 Z 1 B-VG dürfte der Bundesgesetzgeber zwar auch befugt sein, wenn grundsätzliche Fragen betroffen sind, die Zuständigkeit zu Vollzugsakten auf dem Gebiet der Krankenanstalten grundsatzgesetzlich – bestehenden – Landesbehörden zuzuordnen, weil die Festlegung der sachlichen Zuständigkeit zum materiellen Recht iSv Art. 12 Abs. 1 Z 1 B-VG zählen dürfte (vgl. VfSlg. 17.232/2004). Dem Bundesgesetzgeber dürfte es im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 Z 1 B-VG jedoch verwehrt sein, den Landesgesetzgeber zur Einrichtung neuer Landesbehörden zu verpflichten, weil er damit in die Landes-Organisationskompetenz (Art. 15 Abs. 1 B-VG) eingreifen dürfte (vgl. VfSlg. 8833/1980, 8834/1980). Entsprechend dürfte es dem Bundes-Grundsatzgesetzgeber aber auch verwehrt sein, die Länder zu Beleihungen zu verpflichten, weil auch damit ein – organisatorisches – Abweichen von der landesrechtlich zu regelnden Landesorganisation verbunden sein dürfte. § 23 Abs. 5 G-ZG begegnet daher dem Bedenken, dass diese Bestimmung in Widerspruch zu Art. 12 Abs. 1 Z 1 B-VG steht.

5.2. Hinsichtlich der Bedarfsprüfung

Nach der Grundsatzbestimmung des § 3a KAKuG ist die Errichtung selbständiger Ambulatorien grundsätzlich bewilligungspflichtig. Gemäß § 3a Abs. 2 KAKuG darf die Errichtungsbewilligung u.a. nur erteilt werden, wenn nach dem angegebenen Anstaltszweck und dem in Aussicht genommenen Leistungsangebot im Hinblick auf das (näher beschriebene) bestehende Versorgungsangebot ‚eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden kann‘, wobei bei der Beurteilung dieser Frage die in Abs. 3 leg. cit. genannten Kriterien zu berücksichtigen sind. Gemäß § 3a Abs. 3a KAKuG ist jedoch, wenn der Leistungsumfang in Verordnungen nach den §§ 23 f. G-ZG geregelt ist, ‚hinsichtlich des Bedarfs‘ die Übereinstimmung des Vorhabens mit diesen Verordnungen zu prüfen; ist das Vorhaben nicht in den genannten Verordnungen geregelt, ist Abs. 3 sinngemäß anzuwenden. § 6a Oö. KAG 1997 und § 10c Nö. KAG enthalten entsprechende ausführungsgesetzliche Bestimmungen. Mit diesen Regelungen ist im Ergebnis eine Bedarfsprüfung für selbständige Ambulatorien angeordnet.

Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner bisherigen Rechtsprechung Regelungen zu krankenanstaltenrechtlichen Bedarfsprüfungen aufgehoben, wenn sie lediglich dem Konkurrenzschutz zwischen privaten Krankenanstalten gedient haben (vgl. VfSlg. 13.023/1992, 14.552/1996, 15.740/2000), im Übrigen aber verhältnismäßige Bedarfsprüfungen im öffentlichen Interesse als verfassungskonform angesehen (vgl. VfSlg. 14.840/1997, 14.456/1999, 15.610/1999, 15.613/1999). Der Verfassungsgerichtshof hegt vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung keine Bedenken gegen das gesetzlich vorgesehene Tatbestandsmerkmal, dass die Errichtung eines selbständigen Ambulatoriums, dessen Genehmigung begehrt wird, zu einer wesentlichen Verbesserung des Versorgungsangebots führen muss (§ 3a Abs. 2 Z 1 KAKuG, § 10c Abs. 1 lit. a Nö. KAG, § 6a Abs. 5 Z 1 Oö. KAG).

Mit § 10c Abs. 3 Nö. KAG und § 6a Abs. 6a Oö KAG wird jedoch – in Ausführung der Grundsatzbestimmung des § 3a Abs. 3a KAKuG – unter den gegebenen Voraussetzungen an die Stelle dieser Prüfung die Vereinbarkeit mit Verordnungen nach § 23 G-ZG gesetzt, wobei diese Verordnungen u.a. die Zahl bestimmter Großgeräte taxativ festsetzen. Damit werden im Ergebnis selbständige Ambulatorien, die in den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen fallen, starr kontingentiert.

Art. 6 StGG garantiert das Recht auf Erwerbsfreiheit, die von freiem Wettbewerb geprägt ist. Rechtliche Berufsantrittshindernisse, die außerhalb der vom Berufsantrittswerber beeinflussbaren Sphäre liegen, greifen nach der Rechtsprechung besonders schwer in die verfassungsrechtlich garantierte Erwerbsfreiheit ein. Der Verfassungsgerichtshof hegt daher vorläufig das Bedenken, dass eine starre Kontingentierung bestimmter selbständiger Ambulatorien, wie sie (die nach vorläufiger Annahme des Verfassungsgerichtshofes zu den anhängigen Erkenntnisbeschwerden präjudiziellen) § 3a Abs. 3a KAKuG, § 10c Abs. 3 Nö. KAG bzw. § 6a Abs. 6a Oö KAG vorsehen, überschießend in den Schutzbereich des Grundrechtes auf Erwerbsfreiheit (Art. 6 StGG) eingreifen dürfte und damit verfassungswidrig wäre. Im Gesetzesprüfungsverfahren wird unter anderem zu erörtern sein, inwiefern die öffentlichen Interessen an der Finanzierbarkeit des Gesundheitssystems, insbesondere im Bereich der Großgeräte, auch eine solche Kontingentierung zu rechtfertigen vermögen.

5.3. Zu den in Prüfung gezogenen Verordnungen

Der Verfassungsgerichtshof hegt gegen die in den zu E 2445/2019 und zu E 2462/2019 protokollierten Beschwerdeverfahren präjudiziellen Teile der Verordnung der Gesundheitsplanungs GmbH zur Verbindlichmachung von Teilen des Österreichischen Strukturplans Gesundheit 2017 (ÖSG VO 2018), Nr. 1/2018 der Sonstigen Kundmachungen (RIS), und gegen die in dem zu E 2872/2020 protokollierten Beschwerdeverfahren präjudiziellen Teile der Verordnung der Gesundheitsplanungs GmbH zur Verbindlichmachung von Teilen des Österreichischen Strukturplans Gesundheit 2017 (ÖSG VO 2018), Nr. 1/2018 der Sonstigen Kundmachungen (RIS), idF der Verordnung der Gesundheitsplanungs GmbH zur Verbindlichmachung von Teilen des Österreichischen Strukturplans Gesundheit 2017 (ÖSG VO 2019), Nr. 6/2019 der Sonstigen Kundmachungen (RIS), folgende Bedenken:

5.3.1. Die genannten Verordnungen dürften jedenfalls auch auf Grundlage von § 23 Abs. 4 G-ZG, § 17 NÖGUS-G 2006, § 17a Abs. 4 Oö. Gesundheitsfonds-Gesetz 2013, § 4 SKAG und § 10 Wr. Gesundheitsfonds-Gesetz 2017 ergangen sein. Sollten sich die oben dargelegten Bedenken gegen diese Gesetzesbestimmungen als zutreffend erweisen und zur Aufhebung zumindest einzelner dieser Bestimmungen führen, so dürfte es diesen Verordnungen an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage fehlen. Daran dürfte auch nichts ändern, dass sich diese Verordnungen weiterhin auf entsprechende Verordnungsermächtigungen anderer Bundesländer stützen könnten.

5.3.2. Ferner geht der Verfassungsgerichtshof vorläufig davon aus, dass § 23 Abs. 4 und 5 G-ZG vor dem Hintergrund der Trennung der Vollzugsbereiche des Bundes und der Länder die gesonderte Erlassung von Verordnungen einerseits für Angelegenheiten iSd Art. 10 B-VG und anderseits für Angelegenheiten iSd Art. 12 Abs. 1 Z 1 B-VG vorsieht. Die Gesundheitsplanungs GmbH hat mit der ÖSG VO 2018 bzw. mit der ÖSG VO 2018 idF der ÖSG VO 2019 übergreifende, ‚gemischte‘ Verordnungen erlassen, die sich sowohl auf Angelegenheiten iSd Art. 10 B-VG als auch auf Angelegenheiten iSd Art. 12 Abs. 1 Z 1 B-VG beziehen. Der Verfassungsgerichtshof hegt daher vorläufig das Bedenken, dass die ÖSG VO 2018 bzw. die ÖSG VO 2018 idF der ÖSG VO 2019 insofern in Widerspruch zu ihren gesetzlichen Grundlagen stehen.

5.3.3. Sollte das Gesetzesprüfungsverfahren ergeben, dass die Erlassung des ÖSG und der RSG als Verordnungen in die Zuständigkeit der Generalversammlung der Gesundheitsplanungs GmbH fällt, bestünde überdies das Bedenken, dass die in Prüfung gezogenen Verordnungsbestimmungen von der unzuständigen Behörde erlassen worden wären (siehe näher oben bereits 5.1.1.5.).

Der Verfassungsgerichtshof geht vorläufig davon aus, dass im zu E 2445/2019 protokollierten Verfahren jedenfalls § 4 iVm Anlage 2 Spalte 43 ÖSG VO 2018, dass im zu E 2462/2019 protokollierten Verfahren jedenfalls § 4 iVm Anlage 2 Spalte 45 ÖSG VO 2018 und dass im zu E 2872/2020 protokollierten Verfahren jedenfalls § 4 iVm Anlage 2 Spalte 33 der ÖSG VO 2018 idF der ÖSG VO 2019 präjudiziell sind. Eine isolierte Aufhebung dieser Spalten der Anlage 2 zu diesen Verordnungen dürfte jedoch dazu führen, dass für die betroffenen Versorgungsregionen eine Null-Festlegung angeordnet wäre, weshalb neben § 4 der genannten Verordnungen jeweils die gesamte Anlage 2 in Prüfung zu ziehen ist. Im Zuge des Verordnungsprüfungsverfahrens wird auch zu prüfen sein, ob eine allfällige Aufhebung oder Feststellung der Gesetzwidrigkeit iSv Art. 139 Abs. 3 B-VG auf die gesamte Verordnung zu beziehen ist.“

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich schließt sich diesen Bedenken an und erachtet auch die Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes zur ÖSG VO 2018 bzw. zur ÖSG VO 2019 für auf den vorliegenden Fall übertragbar.

Betreffend die angefochtenen gesetzlichen Bestimmungen bestehen insbesondere kompetenzrechtliche Bedenken sowie Bedenken ob der verfassungsrechtlich gebotenen Verantwortungszusammenhänge. Des Weiteren bestehen Bedenken, ob die verfassungsrechtlichen Grenzen der Beleihung überschritten wurden und Bedenken vor dem Hintergrund des Art. 102 B-VG. Betreffend § 23 Abs. 4 G-ZG bestehen auch Bedenken ob der Einhaltung des Gebotes der exakten Regelung von Behördenzuständigkeiten. Vor allem aber bestehen im vorliegenden Fall auch Bedenken, dass die von § 32 Abs. 3a KAKuG und § 10c Abs. 3 NÖ KAG vorgesehene starre Kontingentierung der Ambulatorien überschießend in den Schutzbereich des Grundrechtes auf Erwerbsfreiheit (Art. 6 StGG) eingreift. Zur ÖSG VO 2020 und zur ÖSG VO 2021 bestehen – neben der fehlenden gesetzlichen Grundlage im Falle der Aufhebung der angefochtenen Gesetzesbestimmungen – insbesondere die Bedenken, dass § 23 Abs. 4 und 5 G-ZG vor dem Hintergrund der Trennung der Vollzugsbereiche des Bundes und der Länder die gesonderte Erlassung von Verordnungen einerseits für Angelegenheiten iSd Art. 10 B-VG und anderseits für Angelegenheiten iSd Art. 12 Abs. 1 Z 1 B-VG vorsieht. Die vorliegenden „gemischten“ Verordnungen, die sich sowohl auf Angelegenheiten iSd Art. 10 B-VG als auch auf Angelegenheiten iSd Art. 12 Abs. 1 Z 1 B-VG beziehen, sind daher als in Widerspruch zu ihren gesetzlichen Grundlagen stehend anzusehen. Darüber hinaus besteht das Bedenken, dass die ÖSG VO 2020 und die ÖSG VO 2021 nicht vom zuständigen Organ (Generalversammlung der Gesundheitsplanungs GmbH) erlassen wurden (vgl. dazu auch die bereits im Prüfungsbeschluss zitierte Literaturstelle: Stöger, Die Gesundheitsreform 2017 im Überblick – Neue Rechtsprobleme in der Gesundheitsplanung, Jahrbuch Öffentliches Recht 2018, S 11 [19]).

5. Ausspruch nach Art. 140 Abs. 7 B-VG bzw. Art. 139 Abs. 6 B-VG:

Es wird davon ausgegangen, dass im Falle der Aufhebung der angefochtenen Normen keine starre Kontingentierung von Ambulatorien bestehen und dass sich die insofern bereinigte Rechtslage zu Gunsten der beschwerdeführenden Partei auswirken würde. Sollte der vorliegende Normenprüfungsantrag vom Verfassungsgerichtshof weder als Anlassfall noch als sog. „Quasi-Anlassfall“ angesehen werden, wird ersucht, bei einer allfälligen Aufhebung bzw. Feststellung der Verfassungs- bzw. Gesetzeswidrigkeit im amtswegigen Normenprüfungsverfahren (G 334/2021 ua., V 265/2021) die Anlassfallwirkung für die beschwerdeführende Partei durch einen Ausspruch nach Art. 140 Abs. 7 B-VG bzw. Art. 139 Abs. 6 B-VG herbeizuführen.