LVwG Niederoesterreich LVwG-HL-14-0014

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch die Richterin MMag. Dr. Cervenka-Ehrenstrasser über die Beschwerde von Herrn ***, wohnhaft in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, betreffend Bestrafung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben.

2. Das Verwaltungsstrafverfahren wird gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) iVm § 38 (VwGVG) eingestellt.

3. Gegen diese Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, wurde Herrn ***, wohnhaft in ***, ***, Nachstehendes zur Last gelegt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Zeit: ***, 20:00 – 04:00 Uhr

Ort: ***, ***, Bezirkshauptmannschaft

Tatbeschreibung:

Sie haben zu verantworten, dass der Beginn und die Einstellung der Ausübung des Gastgewerbes für die Dauer der Veranstaltung am *** im Zeitraum von 20:00 Uhr bis 04:00 Uhr im Standort ***, *** („***“), nicht spätestens am Tag der Aufnahme oder Einstellung der Gewerbeausübung bei der Bezirkshauptmannschaft X angezeigt wurden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 46 Abs, 1 und 2 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994)

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

€ 400,00 62 Stunden § 367 Z.16 GewO 1994

Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2

Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der

Strafe, mindestens jedoch 10 Euro € 40,00

Gesamtbetrag: € 440,00“

Dagegen hat Herr *** fristgerecht Beschwerde erhoben und beantragt, das Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Verfahren einzustellen.

In der Begründung wendet sich der nunmehrige Beschwerdeführer gegen das von der Bezirksverwaltungsbehörde herangezogene Gutachten von *** und bringt vor, dass Clubbings nicht unter die Gewerbeordnung fallen würden, sondern vielmehr unter die Vorschriften nach dem NÖ Veranstaltungsgesetz. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Kompetenzbestimmung des Art. 10 Abs. 1 Z 8 Bundes-Verfassungsgesetzes bzw. Art. 15 Bundes-Verfassungsgesetz seien Tanzveranstaltungen wie Bälle, Redouten- und Tanzmusiken in den Zuständigkeitsbereich der Länder gefallen. Der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechend seien bei diesen Redouten, öffentlichen Bällen und Tanzmusiken auch gastgewerbliche Ausschank- und Verabreichungstätigkeiten ausgeübt worden. Diese Tanzveranstaltungen seien vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen gewesen und hätten eine polizeibehördliche, jedoch keine gewerbebehördliche Genehmigung bedurft. Clubbings, Partys und ähnliche Veranstaltungen seien eine moderne Form solcher Tanzveranstaltungen. Im Sinne der Versteinerungstheorie falle damit die Kompetenz dem Landesgesetzgeber zu, welcher sie auch durch Erlassung des NÖ Veranstaltungsgesetzes wahrgenommen habe. Als Veranstalter des „***“ am *** habe er bei der Stadtgemeinde *** als zuständiger Veranstaltungsbehörde die Veranstaltung fristgerecht und ordnungsgemäß angemeldet. Das NÖ Veranstaltungsgesetz kenne auch keine Einschränkung hinsichtlich der Person des Anmelders, sodass jeder, auch ein Gastronom, eine Veranstaltung anmelden könne. Auch der Verfassungsgerichtshof vertrete diese Ansicht. In seiner Entscheidung vom 27. Februar 1992, B1062/90, B95/91, B644/91, habe er ausgeführt, dass Tanzveranstaltungen nicht in den Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Z 8 B-VG fallen würden. Der Bund verliere aber dann seine Regelungskompetenz nicht, sofern Gastwirte Tanzveranstaltungen in ihren eigenen Lokalen durchführen würden. Im vorliegenden Fall handle es sich aber um eine Veranstaltung, die eben nicht in den Räumlichkeiten des Gastgewerbetreibenden stattgefunden habe. Die Anmeldung bei der Veranstaltungsbehörde sei daher nach landesgesetzlichen Vorschriften zu beurteilen und somit rechtmäßig gewesen.

Darüber hinaus wurde der Auffassung des Gutachtens, wonach bei einem Clubbing die Konsumation von Speisen und Getränken durch die Besucher im Vordergrund stehe, entgegengetreten. Bei solchen Veranstaltungen würde vielmehr die Musik und der Tanz im Vordergrund stehen, darüber hinaus würden auch Licht- und Lasershows oder ähnliche Attraktionen geboten, die unabhängig von einer gastronomischen Tätigkeit zur Veranstaltung beitragen würden. Im gegenständlichen Fall sei auch Eintritt verlangt worden (9,00 Euro), welcher nicht für die Konsumation von Getränken bezahlt würde, sondern vielmehr für die Möglichkeit, Musik zu hören, zu Tanzen und zusätzliche Showeffekte zu erleben. Würde man im Übrigen auch gedanklich die gegenständliche Veranstaltung um die entsprechende Musik, den DJ, die Showeffekte etc. reduzieren, käme bei gleichem gastronomischen Angebot mit Sicherheit niemand mehr zu einer solchen Veranstaltung. Auch dies zeige eindeutig, dass Musik und Tanz im Vordergrund stehen würden und die gastronomischen Tätigkeiten nur eine Begleiterscheinung sein. Schließlich wurde auf die Begriffsdefinitionen in Wikipedia bzw. im Duden verwiesen und auf den Kommentar von Mache-Kinscher zur Gewerbeordnung, wo in RZ 3 zu § 195 festgehalten werde, dass eine zu enge Auslegung des Begriffs „einzelne besondere Gelegenheit“ im Interesse des Fremdenverkehrs vermieden werden solle. Von der belangten Behörde sei daher eigentlich nur die Frage zu beurteilen gewesen, ob es sich beim gegenständlichen Clubbing um eine einzelne besondere Gelegenheit im Sinne des § 50 Abs. 1 Z 11 GewO handeln würde. Bei richtiger Rechtsauffassung hätte die Behörde dann zum Schluss kommen müssen, dass die Veranstaltung selbst nicht in die Zuständigkeit der Behörde fallen würde.

Mit Schreiben vom *** hat die Bezirkshauptmannschaft X die Beschwerde und den Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit dem Ersuchen um Entscheidung vorgelegt. Gleichzeitig wurde mitgeteilt, dass auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet wird.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu wie folgt erwogen:

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblPdf/1991_52_0/1991_52_0.pdf , mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, ... und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Folgende rechtliche Bestimmungen kommen zur Anwendung:

§ 46 Abs. 1 bis 3 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) lauten:

(1) Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, berechtigt die Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Gewerbes in weiteren Betriebsstätten entsprechend den Anzeigen gemäß Abs. 2.

(2) Der Gewerbeinhaber hat folgende Vorgänge der Behörde anzuzeigen:

1. den Beginn und die Einstellung der Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte,

2. die Verlegung des Betriebes eines Gewerbes in einen anderen Standort und

3. die Verlegung des Betriebes einer weiteren Betriebsstätte in einen anderen Standort.

Die Anzeige ist so rechtzeitig zu erstatten, dass sie spätestens am Tag der Aufnahme oder Einstellung der Gewerbeausübung in der weiteren Betriebsstätte oder in den Fällen der Z 2 und 3 mit dem Tag der Aufnahme der Gewerbeausübung im neuen Standort bei der Behörde einlangt.

(3) Die Anzeigepflicht gilt nicht für:

1. die Ausübung des Gewerbes auf Messen und messeähnlichen Veranstaltungen im Rahmen der für die Messe oder messeähnliche Veranstaltung geltenden Bestimmungen und

2. Räumlichkeiten, die nur der Aufbewahrung von Waren oder Betriebsmitteln dienen oder in denen in einem Standort des Gewerbes verkaufte Waren nur ausgefolgt werden.

§ 367 Z 16 GewO 1994 lautet:

Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2 180 € zu bestrafen ist, begeht, wer ein Gewerbe in einer weiteren Betriebsstätte oder in einem neuen Standort ausübt, ohne die Anzeige gemäß § 46 Abs. 2 rechtzeitig erstattet zu haben;

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen. Offenkundige Rechtswidrigkeiten müssen jedoch vom Verwaltungsgericht jedenfalls aufgegriffen werden, auch wenn sie nicht ausdrücklich in den Beschwerdegründen geltend gemacht wurden (vgl. Eder, Martschin, Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte. Praxiskommentar zum VwGVG, VwGG und VwGbk-ÜG, Wien-Graz 2013, K8 zu § 27 VwGVG; ebenso Fister, Fuchs, Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren, 2013, § 27 VwGVG, Anm.5). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte ein subjektives Recht darauf, dass ein Straferkenntnis den im § 44a Z 1 bis 5 VStG festgelegten Sprucherfordernissen entspricht (VwGH 26.1.2012, 2010/07/0011). Verstöße gegen § 44a VStG bedeuten jedenfalls eine offenkundige Verletzung des Gesetzes zum Nachteil des Bestraften (etwa VwGH 8.9.2011, 2011/03/0130).

Gemäß § 44a Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. Die als erwiesen angenommene Tat;

2. Die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

3. Die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

4. Den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5. Im Falle eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.

Gemäß § 44a Z 1 VStG muss die Tat im Spruch daher so eindeutig umschrieben sein, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist (vgl. VwGH 5.12.1983, 82/10/0125).

Nach dem Erkenntnis eines verstärkten Senates des VwGH vom 13. 6. 1984, Slg 11466 A, ist die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

1. die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird, und

2. die Identität der Tat (z.B. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.

Der Vorschrift des § 44a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn

a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und

b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Nach diesen, aber auch nur nach diesen, Gesichtspunkten ist in jedem konkreten Fall insbesondere auch zu beurteilen, ob die im Spruch eines Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dem § 44a Z 1 VStG genügt oder nicht genügt, mithin, ob die erfolgte Tatort- und Tatzeitangabe im konkreten Fall das Straferkenntnis als rechtmäßig oder als rechtswidrig erscheinen lässt. Das an Tatort- und Tatzeitumschreibung zu stellende Erfordernis wird nach der Judikatur des VwGH daher nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an den oben wiedergegebenen Rechtschutzüberlegungen zu messendes Erfordernis sein (vgl. VwGH verst. Senat 13.6.1984, Slg 11466 A, 23.11.2000, 98/07/0173, 10.12.2001, 2000/10/0024).

Aus § 46 Abs. 1 GewO 1994 ergibt sich, dass die Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte das Bestehen einer Gewerbeberechtigung voraussetzt. Die aufrechte Gewerbeberechtigung stellt daher eine Vorfrage bei der Beurteilung der Anzeige der Gewerbeausübung in einer weiteren Betriebsstätte dar (VwGH 28.3.2007, 2007/04/0038). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist im Spruch eines Straferkenntnisses nach § 367 Z 16 GewO 1994 folgerichtig auch jenes Gewerbe zu bezeichnen, dessen Ausübung außerhalb des Standortes der Gewerbeberechtigung oder einer weiteren Betriebsstätte dem Beschuldigten zur Last gelegt wird (vgl. VwGH 25.1.1994, 93/04/0200).

Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird Herrn *** lediglich angelastet, dass er den Beginn und die Einstellung der Ausübung des Gastgewerbes im Standort ***, *** („***“) nicht bei der Bezirkshauptmannschaft X angezeigt habe. Es wird zwar ein konkretes Gewerbe (Gastgewerbe) angeführt, jedoch geht aus dem Spruch des Straferkenntnisses nicht hervor, ob der Beschuldigte über eine aufrechte Gewerbeberechtigung verfügt bzw. ob es sich beim Standort ***, *** um eine weitere Betriebsstätte oder den Standort der Gewerbeberechtigung handelt. Nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich handelt es sich jedoch beim Begriff der weiteren Betriebsstätte um ein wesentliches Tatbestandsmerkmal, zumal gemäß § 46 Abs. 1 GewO 1994 die Gewerbeausübung außerhalb des Betriebsstandortes in einigen Rechtsvorschriften ohne Erstattung der Anzeige gemäß Abs. 2 für zulässig erklärt wird (arg.: „soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist“). Die ist z.B. der Fall in § 46 Abs. 3 GewO (Ausübung des Gewerbes auf Messen etc.), ferner in § 3 Abs. 1 Z. 2 GewO, § 32 Abs. 1 Z. 6, 13 und 14 GewO sowie in § 50 GewO, § 51 GewO, § 51a GewO, § 52 GewO, § 53 GewO, § 53a GewO, § 54 GewO, § 57 GewO, § 58 GewO, § 59 GewO, § 61 GewO und § 112 Abs. 6 GewO (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO, ³2011, § 46, Rz1).

Gemäß § 31 Abs. 1 VStG die ist Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

Gemäß § 32 Abs. 2 VStG ist eine Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Strafverfügung u. dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

Im vorliegenden Fall kommt als Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG die Strafverfügung vom ***, *** in Frage. Hier wird jedoch dem Beschuldigten der Tatvorwurf wortgleich wie im nun gegenständlichen Straferkenntnis gemacht.

Da damit der Tatvorwurf der angelasteten Verwaltungsübertretung nicht entsprechend konkretisiert wurde, war das gegenständlich

angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung ist gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG entfallen, da bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass das mit Beschwerde angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist.

Da das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war, waren dem Beschuldigten gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG auch keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht das gegenständliche Erkenntnis von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.