LVwG Kärnten KLVwG-S1-702/5/2018

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten, Senat xxx, hat durch den Vorsitzenden xxx, die Berichterstatterin xxx und xxx als weiteres Senatsmitglied, über den Antrag vom 22.03.2018 der xxx GmbH, xxx, xxx, vertreten durch xxx Rechtsanwälte GmbH, xxx, xxx und xxx, Rechtsanwältin, xxx, xxx, der gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 06.02.2018, Zahl: KLVwG-S1-2264/15/2017, erhobenen Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den

B E S C H L U S S

gefasst:

I. Dem Antrag wird gemäß § 30 Abs. 2 iVm § 30a Abs. 3 VwGG

n i c h t s t a t t g e g e b e n .

II. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist gemäß § 25a Abs. 2 Z 1 VwGG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Mit dem mit ordentlicher Revision angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 06.02.2018, Zahl: KLVwG-S1-2264/15/2017, wurde die präsumtive Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 30.11.2017 in der Vergabeangelegenheit Verpachtung des Seeliegenschaftskomplexes xxx in Kärnten für nichtig erklärt (Spruchpunkt I.) und die Anträge auf Nichtigerklärung der Mitteilung vom 04.12.2017, auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen sowie auf Nichtigerklärung des Pachtvertrages als unzulässig zurückgewiesen (Spruchpunkt II.), ebenso wie die Eventualanträge als unzulässig zurückgewiesen wurden. Darüber hinaus wurde die Antragsgegnerin zum Kostenersatz verpflichtet.

Die revisionswerbende Partei begehrt nunmehr in ihrer ordentlichen Revision neben der Aufhebung der Spruchpunkte II. und III. des in Revision gezogenen Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten auch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 30 Abs. 2 VwGG. Begründend führte die revisionswerbende Partei hinsichtlich der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung aus wie folgt:

„8. Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 30 Abs 2 VwGG

Das LVwG Kärnten bzw der VwGH haben einer Revision mit Beschluss aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller öffentlichen Interessen und Interessen Dritter mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der mit dem Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für die Revisionswerberin ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre (§ 30 Abs 2 VwGG).

8.1 Zur Vollzugstauglichkeit

Bei der Beurteilung der Vollzugstauglichkeit des angefochtenen Erkenntnisses ist zu beachten, dass das angefochtene Erkenntnis den Nachprüfungsantrag der Revisionswerberin vom 07.12.2017 in seinem Spruchpunkt II. zurückweist und damit eine inhaltliche Sachentscheidung hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Ausschreibungsunterlagen, des Vorliegens eines Widerrufsgrundes sowie des Ausscheidenstatbestandes des Angebotes der präsumtiven Bestbieterin verweigert wird. Das LVwG Kärnten vertritt in diesem Zusammenhang unter anderem die Ansicht, dass das Unterlassen der Fragenbeantwortung mit der Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen bekämpft werden hätte müssen, dass eine Mangelhaftigkeit der Ausschreibung, die dazu führen würde, dass eine Bestbieterermittlung gänzlich unmöglich ist, nicht besteht sowie weiters, dass kein Widerrufsgrund vorliegt. Auf Grund der Bindungswirkung des angefochtenen Erkenntnisses entfaltet dieses daher eindeutig nachteilige Rechtsfolgen für die Revisionswerberin (vgl. VfGH 27.02.1996, B 396/96; VfGH 11.12.2007, B 2298/07 sowie VfGH 17.12.2007 B 2335/07), wobei dem auch nicht entgegensteht, dass eine Bindung nur innerhalb der Grenzen der Rechtskraft gegeben ist. Diese wird durch die Verwaltungssache, im vorliegenden Zusammenhang der Vergabekontrolle durch die Anfechtung einer bestimmten Entscheidung durch den Auftraggeber als verfahrenseinleitenden Antrag begrenzt. Dies war im konkreten Fall ua die Ausschreibungsunterlage und die Unterlassung der Fragebeantwortung. Diesbezüglich hat das LVwG Kärnten festgestellt, dass der Nachprüfungsantrag wegen Verfristung unzulässig war. In diesem Umfang ist daher Bindungswirkung eingetreten. Die Revisionswerberin ist auf Grund der von ihr geltend gemachten Rechtswidrigkeiten nicht Bestbieterin im gegenständlichen Vergabeverfahren. Sie kann jedoch auf Grund der Bindungswirkung des angefochtenen Erkenntnisses die von ihr geltend gemachten Rechtswidrigkeiten im Zuge einer neuerlichen Anfechtung der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung nicht neuerlich geltend machen, da ihr diesfalls wiederum die Verfristung entgegen gehalten werden würde.

Bei Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung würde die Beschwerdeführerin so gestellt werden, als ob das Nachprüfungsverfahren ohne aufrechtstehende Einstweilige Verfügung anhängig wäre (vgl. Beschluss des LVwG Kärnten vom 15.03.2018, KLVwG-S1-484/5/2018, zugestellt am 22.03.2018). Sie könnte damit jederzeit eine neuerliche Einstweilige Verfügung beantragen, damit wäre der mitbeteiligten Partei entgegen der Ansicht des LVwG Kärnten in seinem Beschluss vom 15.3.2018, KLVwG-S1-484/5/2018 eine Zuschlagserteilung untersagt und das angefochtene Erkenntnis entgegen der Rechtsansicht des LVwG Kärnten sowie des von ihm zitierten VwGH Erkenntnisses in der Rs AW 2012/04/0006 sehr wohl einem Vollzug zugänglich.Der Beschluss des VfGH in der Rs E 416/2018-8 vom 8.3.2018 sollte diesbezüglich nicht maßgeblich sein.

Gemäß § 30 Abs 2 VwGG kann einer Revision auf Antrag die aufschiebende Wirkung zuerkannt werden, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses für die Revisionswerberin ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Voraussetzung für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist, dass der angefochtene Bescheid einem "Vollzug" zugänglich ist (vgl. z.B. VfGH 10.06.2010, B 783/10 und VfGH 17.12.2007, B 2335/07). Unter einem Vollzug iSd § 30 Abs 2 VwGG ist die Umsetzung des Bescheides in die Wirklichkeit zu verstehen (vgl. z.B. VwGH 03.03.1999, AW 97/08/0091 und VwGH 12.01.1996, AW 95/10/0052). Das gegenständliche Erkenntnis ist einem Vollzug insofern zugänglich, als es auf Grund der Bindungswirkung des angefochtenen Erkenntnisses der Revisionswerberin nicht mehr möglich ist, die von ihr geltend gemachten Rechtswidrigkeiten, in einem neuerlichen Nachprüfungsverfahren gegen die präsumtive Zuschlagsentscheidung ins Treffen zu führen.

Der VfGH hat wiederholt festgestellt, dass einer Beschwerde dann aufschiebende Wirkung zuerkannt werden kann, wenn es denkbar ist, dass der angefochtene Bescheid irgendwelche - für den Beschwerdeführer nachteiligen - Rechtswirkungen entfaltet, deren Eintritt aufgeschoben werden kann, das heißt, dass die Rechtsposition des Beschwerdeführers günstiger sein könnte, würde die rechtliche Existenz des Bescheides weggedacht (vgl. VfGH 27.02.1996, B 396/96 und VfGH 10.06.2010, B 783/10).

Genau das trifft auf den vorliegenden Fall zu. Das Erkenntnis des LVwG Kärnten wies den Nachprüfungsantrag der Revisionswerberin vom 07.12.2017 in seinem Spruchpunkt Ir. als unzulässig zurück. Die angefochtene präsumtive Zuschlagsentscheidung wurde zwar aus formellen Gründen - wegen mangelnder Begründung - für nichtig erklärt. Es ist jedoch davon auszugehen, dass eine neuerliche präsumtive Zuschlagsentscheidung gefällt wird. Auf Grund der Bindungswirkung ist es - wie bereits oben erwähnt - der Revisionswerberin nicht mehr möglich, die bereits mit dem ersten und zweiten Nachprüfungsantrag ins Treffen geführten Argumente hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der Ausschreibungsunterlage infolge unterlassener Fragenbeantwortung und krass rechtswidriger Zuschlagskriterien sowie das Unterlassen des Widerrufes auch gegen eine neuerliche präsumtive Zuschlagsentscheidung erfolgreich ins Treffen zu führen, dies aus den bereits oben genannten Gründen. Es ist es dann in weiterer Folge zu erwarten, dass der Zuschlag erteilt werden wird, sobald die präsumtive Zuschlagsentscheidung rechtskräftig wird. Das angefochtene Erkenntnis entfaltet somit für die Revisionswerberin nachteilige Rechtwirkungen durch eine daran anschließende neuerliche präsumtive Zuschlagsentscheidung und in deren Folge durch die Zuschlagserteilung deren Eintritt durch die Beantragung einer neuerlichen Einstweiligen Verfügung aufgeschoben werden könnte. Die rechtliche Position der Revisionswerberin wäre günstiger, würde die rechtliche Existenz des Erkenntnisses weggedacht.

Die Zuschlagserteilung ist somit als Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses anzusehen, ohne dass eine weitere effektive zwischengeschaltete inhaltliche Rechtschutzmöglichkeit für die Revisionswerberin bestünde. Zwischen dem angefochtenen Erkenntnis und dem nachfolgenden Akt - der Zuschlagserteilung - besteht daher ein derart enger Zusammenhang, dass das angefochtene Erkenntnis die verbindliche Grundlage für diesen Akt bildet (vgl. VwGH 12.01.1996, AW 95/10/0052). Die Revisionswerberin hat ein Recht auf Teilnahme an einem transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren sowie ein Recht auf inhaltliche Überprüfung der Entscheidungen der mitbeteiligten Partei. Diese Rechte gingen mit der teilweisen Zurückweisung ihres Nachprüfungsantrages verloren.

Im Gegensatz zum Sachverhalt in der Entscheidung des VwGH vom 23.04.2004, AW 2004/04/0005, wurde im vorliegenden Fall der Zuschlag noch nicht erteilt. Die günstigen Rechtsfolgen des beantragten Aufschubs des Vollzugs des angefochtenen Erkenntnisses, die darin bestehen würden, dass infolge der Möglichkeit der Beantragung einer neuerlichen Einstweiligen Verfügung keine neuerliche präsumtive Zuschlagsentscheidung und in deren Folge keine Zuschlagserteilung erfolgen dürfte, können daher eintreten. Das angefochtene Erkenntnis ist somit einem Vollzug zugänglich.

Der VwGH hat weiters festgestellt, dass ein Vollzug eines Bescheides nur dann ein Nachteil iSd § 30 Abs 2 VwGG wäre, wenn dadurch der Rechtsschutz der Partei dauernd wesentlich beeinträchtigt würde. Auch das trifft auf den vorliegenden Fall zu. Der Rechtsschutz durch den VwGH würde ohne Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung an die gegenständliche Revision leer laufen, wenn nicht auch ein Zuschlagsverbot bis zur Entscheidung des VwGH über das angefochtene Erkenntnis wirksam bleibt. Ähnlich hat auch der VfGH in seiner Entscheidung vom 17.12.2007, B 2335/07, entschieden. Der VfGH stellte darin fest, dass der Zuschlag sofort erteilt werden kann, wenn die Entscheidung nicht aufgeschoben wird. So werde die Beschwerdeführerin der Möglichkeit beraubt, noch sinnvoll die Ausscheidensentscheidung bekämpfen zu können. Im gegenständlichen Fall wird der Revisionswerberin aus den oben dargelegten Gründen die Möglichkeit genommen, noch sinnvoll die Zuschlagsentscheidung zu bekämpfen.

Im vorliegenden Fall würde das Verfahren vor dem VwGH vereitelt, wenn die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt wird, da die Zuschlagsentscheidung aufgrund der Bindungswirkung des angefochtenen Erkenntnisses nicht mehr wirksam bekämpft werden kann. Es ist daher im Sinne eines effizienten Rechtsschutzes geboten, der Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Umgekehrt betrachtet wird der Revisionswerberin durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keinesfalls eine Rechtsposition eingeräumt, die sie vorher nicht besessen hat, sondern vielmehr wird der Verlust der dargestellten Rechtsposition (Recht auf Nachprüfung der Ausschreibungsunterlagen, Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens und Recht auf vergaberechtskonforme Angebotsprüfung) so lange aufgeschoben, bis das LVwG Kärnten bzw. der VwGH über die Rechtmäßigkeit des Rechtsverlustes (bewirkt durch die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages aus formellen Gründen) entschieden hat. Die beantragte aufschiebende Wirkung muss dazu führen, dass die mitbeteiligte Partei den Zuschlag nicht erteilen darf, da nach der RechtsM-RL die Mitgliedstaaten sicherzustellen haben, dass Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam nachgeprüft werden können, insbesondere so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern (vgl. Art 2 lit. a der RechtsM-RL). § 30 VwGG ist daher richtlinienkonform dahingehend zu interpretieren, dass im Wege der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung an die Revision der mitbeteiligten Partei eine Zuschlagserteilung untersagt wird.

8.2 Zur Interessensabwägung

8.2.1 Unverhältnismäßiger Nachteil für die Revisionswerberin

Nach Abwägung aller berührten Interessen sind mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses für die Revisionswerberin unverhältnismäßige Nachteile verbunden. Diese Nachteile sind:

Sofern der Revision gegen das angefochtene Erkenntnis vom VwGH keine aufschiebende Wirkung zuerkannt würde, bleibt der bereits eingetretene Rechtsverlust, der die Folge der teilweisen Zurückweisung des Nachprüfungsantrages durch das angefochtene Erkenntnis ist, weiter aufrecht: Die Revisionswerberin hätte keine Möglichkeit mehr, das Unterlassen der Fragenbeantwortung und die Rechtswidrigkeit der Zuschlagskriterien und des Unterlassen des Widerrufes zu bekämpfen. Sie könnte sich auf Grund der Bindungswirkung des angefochtenen Erkenntnisses damit auch nicht mehr wirksam gegen eine neuerliche Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung zur Wehr setzen. Der infolge der Unterlassung der Fragenbeantwortung und der intransparenten Zuschlagskriterien rechtswidrige Zuschlag könnte ohne Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung von der Revisionswerberin nicht mehr verhindert werden, und zwar selbst dann nicht, wenn sich das angefochtene Erkenntnis aufgrund eines (zu spät kommenden) Erkenntnisses des VwGH als rechtswidrig erweist.

Nach allem steht zwingend zu erwarten, dass während der zwangsläufig längere Zeit in Anspruch nehmenden höchstgerichtlichen Verfahren der Zuschlag erteilt wird und deshalb für die Revisionswerberin nur mehr ein Schadenersatzanspruch zur Verfügung steht (§§ 24 f K-VergRG 2014 iVm §§ 337 ff BVergG 2006).

Die Revisionswerberin hätte dann aber keine Möglichkeit mehr, den für sie existenzsichernden Pachtvertrag zu erlangen. Somit entstünde durch die Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung, die zwangsläufig zur Nichtberücksichtigung des Angebotes der Revisionswerberin führt, ein Schaden in Form des Gewinnentganges, der sich mit rund EUR xxx,- jährlich bei der Revisionswerberin und jährlich rund EUR xxx,- bei der Subpächterin der xxx GmbH beziffern lässt.

Für die Revisionswerberin und ihre Subpächterin die xxx GmbH ist der gegenständliche Auftrag von existentieller Bedeutung, da der Geschäftsführer der Subpächterin damit seinen Lebensunterhalt bestreitet.

Schließlich ist auch das Angebot der präsumtiven Bestbieterin mangels Plausibilität auszuscheiden. So hat im Falle des Abschlusses des Pachtvertrages mit der präsumtiven Bestbieterin diese sämtliche Mitarbeiter der derzeitigen Subpächterin zu übernehmen, da ein Betriebsübergang gemäß § 3 AVRAG vorliegt. Das von ihr angebotene Pachtentgelt von EUR xxx,- pro Jahr ist vor diesem Hintergrund nicht plausibel. Nach Ansicht der Revisionswerberin ist die Ausschreibung darüber hinaus auf Grund des laufenden Übergabsverfahrens und des dagegen erfolgten Einspruches des derzeitigen Pächters zu widerrufen. So wurde zuletzt die nächste mündliche Verhandlung zur Einvernahme der Parteien und der Zeugen auf den 04. und 05.04.2018 festgesetzt. Es steht somit eindeutig fest, dass das gegenständliche Vergabeverfahren nicht rechtzeitig mit Zuschlag beendet werden kann. Nach den Ausschreibungsbedingungen ist der Pachtbeginn mit Mitte April 2018 vorgesehen. Der derzeitige Pächter, Herr xxx, steht auf dem Rechtsstandpunkt, dass sein Pachtvertrag noch weitere acht Jahre läuft. Damit hätte die Revisionswerberin jedenfalls die Möglichkeit, sich im Zuge eines neuerlichen Vergabeverfahrens um den Auftrag neuerlich unter klaren und eindeutigen Bedingungen zu bewerben.

Diese Rechtswidrigkeiten konnten aber nur von der Revisionswerberin im Wege eines Nachprüfungsantrages an das LVwG Kärnten bzw. an den VwGH herangetragen werden, und zwar im öffentlichen Interesse an der objektiven Gesetzmäßigkeit eines Vergabeverfahrens. Dieses öffentliche Interesse spricht ebenfalls für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung an die hier gegenständliche Revision, um sicherzustellen, dass die Auftragserteilung in jeder Hinsicht vergaberechtskonform erfolgt. Würde nämlich in Folge des angefochtenen Erkenntnisses der Zuschlag an die präsumtive Bestbieterin ergehen, obwohl das Vergabeverfahren nicht den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung entsprochen hat, deren Angebot mangels Plausibilität auszuscheiden wäre, und obwohl das Vergabeverfahren auf Grund des bestehenden Rechtsstreites zwischen der mitbeteiligten Partei und dem derzeitigen Pächter der Liegenschaft, welcher bis zu zwei Jahre andauern könnte, zwingend zu widerrufen ist, könnte dies dann nicht mehr korrigiert werden, weil die Revisionswerberin nur mehr Schadenersatzforderungen geltend machen könnte. Letzteres wäre angesichts der langen Verfahrensdauer die letzte Alternative.

Es ist darüber hinaus festzustellen, dass die gesamte Ausschreibung in wesentlichen Aspekten neu aufgesetzt werden muss. So ist davon auszugehen, dass der derzeitige Pächter sämtliche von ihm getätigten Investitionen wie etwa die Kühlhäuser, die Küche, die Marina, das Heizhaus, die Wasserleitungen, die Terrassen, die Tiefkühlanlagen, den Parkplatz, die Schrankenanlage, etc wieder entfernt und ein neuer Pächter daher Investitionen in Höhe von zumindest EUR xxx,- in den Standort tätigen muss. Daraus folgt entweder zwingend ein Widerruf der Ausschreibung oder aber zumindest eine neuerliche Angebotsrunde auf der Grundlage geänderter Ausschreibungsbedingungen. Ohne aufschiebende Wirkung könnte dies jedoch nicht sichergestellt werden.

Auf das Erkenntnis des VwGH vom 23. Mai 2007, 2007/04/0010, wonach dem "Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, [...] bereits dann entsprochen (wird), wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist; ins Einzeln gehende (genaueste) Darlegungen sind nicht geboten" wird verwiesen.

Mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses ist demnach für die Revisionswerberin ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden, der in keinem Verhältnis zu den durch das Rechtsschutzsystem bewirkten und so auch vom Gesetz vorgesehenen Verzögerungen steht. Darüber hinaus ist ohnehin mit weit längeren Verzögerungen beim Vertragsabschluss als durch die aufschiebende Wirkung zu rechnen, die sich auf Grund des parallel anhängigen Rechtsstreites zwischen der mitbeteiligten Partei und dem jetzigen Pächter ergeben. Dieser wird auf Grund von Einwendungen des derzeitigen Pächters zumindest zwei Jahre andauern. Schließlich ist nicht zuletzt auch angesichts dieser Situation ein öffentliches Interesse daran anzunehmen, dass kein Vertragsabschluss mit dem vorgesehenen präsumtiven Bestbieter erfolgt, da diesfalls zwei Vertragsverhältnisse bestehen würden und zu erwartende Schadenersatzansprüche bzw. damit verbundene Kosten von der öffentlichen Hand zu tragen sind. Nicht zuletzt besteht ein öffentliches Interesse daran, dass das öffentliche Strandbad und das Seerestaurant ungestört weiter betrieben werden können, was nur durch einen Stopp des gegenständlichen Vergabeverfahrens gewährleistet werden kann.

8.2.2 Keine entgegenstehenden zwingenden öffentlichen Interessen - im Gegenteil:bestehende öffentliche Interessen

Entgegenstehende zwingende öffentliche Interessen sind nicht feststellbar. Es besteht vielmehr ein öffentliches Interesse an der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Vorgangsweise der mitbeteiligten Partei im Sinne der Durchführung eines korrekten Vergabeverfahrens und der Aufrechterhaltung des öffentlichen Strandbad- und Restaurantbetriebes.

Vor der Entscheidung über das angefochtene Erkenntnis durch den VwGH würde es in diesem Sinn sogar den öffentlichen Interessen widersprechen, dass es der mitbeteiligten Partei ermöglicht ist, die Zuschlagsentscheidung zu treffen bzw. den Zuschlag zu erteilen. Die Zuschlagserteilung durch die mitbeteiligte Partei bewirkt nämlich dann, dass die Revisionswerberin nur mehr die Möglichkeit hat, Schadenersatz einzuklagen ohne die Zuschlagsentscheidung inhaltlich bekämpfen zu können. Es widerspricht den öffentlichen Interessen, dass für die Revisionswerberin inhaltliche Rechtschutzlosigkeit in diesem Sinn eintritt und die bestehenden Rechtsstreitigkeiten verschärft werden durch den Abschluss eines Vertrages mit einem neuen Pächter.

So hat zB der VfGH wiederholt anerkannt, dass bei der Interessensabwägung auch das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (zB VfGH 25.10.2001, B1369/01). Andere zwingende öffentliche Interessen, die gegen die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im konkreten Fall sprechen würden, bestehen nicht.

Im konkreten Fall ist demnach davon auszugehen, dass einer Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung in diesem Sinne keine zwingenden öffentlichen Interessen entgegenstehen können, weil die Entscheidung über die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages im konkreten Fall auch so grundlegend ist, dass allfällige andere öffentliche Interessen vor dem Hintergrund des EU-rechtlich gebotenen Rechtschutzes keine Relevanz besitzen können, hängt doch davon die Legitimation zur Bekämpfung der Vorgangsweise der mitbeteiligten Partei ab.

Im Gegenteil: In ständiger Judikatur hat der EuGH zum Ausdruck gebracht, dass die Durchsetzung des EU-Rechtes in den nationalen Rechtsordnungen bis zur entsprechenden Entscheidung von Einzelfällen absolute Priorität genießt. So hat der EuGH immer wieder deutlich zum Ausdruck gebracht, dass Betroffene, denen bezogen auf ihre subjektiven Interessen Rechtsmittel zur Verfügung gestellt werden müssen, gleichzeitig auch mit der Funktion eines Anwaltes zur Durchsetzung des EU-Rechtes betraut werden können. Österreich ist diesen Weg gegangen. Dies bedeutet aber, dass z.B. Bieter, deren Rechte im Bereich des Vergaberechts verletzt werden, nicht nur ihre subjektiven Interessen wahrnehmen, sondern auch Träger eines öffentlichen Interesses derart sind, dass sie die Hauptlast zur Durchsetzung des EU-Rechtes in Österreich zu tragen haben. Damit nehmen die betroffenen Bieter nicht nur ihre subjektiven Interessen wahr, sondern sie tragen auch Verantwortung im öffentlichen Interesse, weil sie quasi zu Anwälten zur Durchsetzung des EU-Rechtes in Österreich berufen sind. Dies ist gegenständlich auch in besonderer Weise der Fall, weil gravierende Rechtswidrigkeiten im Vergabeverfahren aufgetreten sind, deren Bereinigung nur durch das Rechtsmittel der Revisionswerberin herbeigeführt werden kann.

Nach der Judikatur wären solche entgegenstehenden zwingenden öffentlichen Interessen im Übrigen nur dann anzunehmen, wenn es sich dabei um besonders qualifizierte, über das bei jeder Verwaltungsmaßnahme vorhandene öffentliche Interesse hinausgehende Interessen handelt, die eine Umsetzung des Bescheides in die Wirklichkeit zwingend gebieten (vgl zB VwGH 11.04.1986, 86/17/0006).

8.2.3 Interessen der mitbeteiligten Partei

Für die mitbeteiligte Partei besteht kein Interesse am unmittelbaren Abschluss des Vertrags, weil die Realisierbarkeit des Projekts aus den dargestellten Gründen noch nicht sichergestellt ist. Auf Grund des bestehenden Rechtsstreites mit dem derzeitigen Pächter betreffend die Übergabe des Pachtgegenstandes einschließlich des rechtlichen Schicksals der seitens des derzeitigen Pächters getätigten Investitionen ist davon auszugehen, dass sich die gesamte Vergabe um Jahre verzögert und in wesentlichen Aspekten neu aufgesetzt werden muss.

Daher tritt durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keine für die Interessensabwägung bedeutsame Verzögerung des Vergabeverfahrens ein.

8.3 Art 13 EMRK

Bei der Frage der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist auch das Recht auf eine wirksame Beschwerde gegen das angefochtene Erkenntnis gemäß Art 13 EMRK zu beachten. Die gegenständliche Revision an den VwGH ist nämlich deshalb als ein solches Rechtsmittel einzuordnen, weil der VwGH gegenüber dem LVwG Kärnten die nächste und letzte Instanz ist iSd EMRK. Die Revision in der Sache, nämlich betreffend die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages, ist aus den in Punkt 8.1 dargelegten Gründen nicht wirksam bekämpfbar, wenn der VwGH der Revision gegen das angefochtene Erkenntnis keine aufschiebende Wirkung zuerkennt, weil dann - wie schon dargestellt - durch eine zwischenzeitige Zuschlagserteilung der materielle Rechtsschutz inhaltsleer wird und der Revisionswerberin nur mehr Schadenersatz zusteht (§ 24 f K-VergRG 2014 iVm §§ 337 ff BVergG 2006).

8.4 Zusammenfassung

Vor diesem Hintergrund hat insgesamt die Interessensabwägung zugunsten der Revisionswerberin und zugunsten der Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung an die Revision zu erfolgen. Bei der Abwägung ist dem Interesse der Revisionswerberin an einem korrekten Vergabeverfahren sowie am Abschluss des gegenständlichen Pachtvertrages mit ihr als Pächterin, das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines ungestörten Strandbad- und Restaurantbetriebes sowie an einer Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten mit zusätzlichen Kosten für den Steuerzahler und drohenden Schadenersatzforderungen vorrangig und der Hintanhaltung irreversibler und gravierender nachteiliger Rechtswirkungen für die Revisionswerberin, deren Eintritt aufgeschoben werden kann, durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Vorzug zu geben.

Mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses ist für die Revisionswerberin ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden, der in keinem Verhältnis zu den durch das Rechtsschutzsystem bewirkten und so auch vom Gesetz vorgesehenen Verzögerungen steht. Darüber hinaus ist ohnehin mit weit längeren Verzögerungen im Vergabeverfahren als durch die aufschiebende Wirkung zu rechnen, die sich jetzt auf Grund der bestehenden Rechtsstreitigkeiten mit dem derzeitigen Pächter ergeben (wie erwähnt wurde die nächste Tagsatzung für den 04. und 05.04.2018 anberaumt und ist mit einer zweijährigen Verfahrensdauer zu rechnen). Schließlich ist angesichts nicht zuletzt auch dieser Situation ein öffentliches Interesse daran anzunehmen, dass die Vergabe jedenfalls unter transparenten und nicht diskriminierenden Bedingungen einschließlich der Zuschlagskriterien erfolgt, nicht plausible Angebote ausgeschieden werden bzw. das Vergabeverfahren widerrufen wird.

9. Anträge

Sohin werden gestellt nachstehende

ANTRÄGE:

Der VwGH möge

1. der ordentlichen Revision aufschiebende Wirkung gemäß § 30 Abs 2 VwGG zuerkennen;

2. eine mündliche Verhandlung anberaumen;

3. das angefochtene Erkenntnis vom 06.02.2018, KLVwG-Sl-2264/15/2017 (Beilage ./1) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG sowie wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs 2 Z 3 VwGG im Umfang der Anfechtung aufheben;

4. in eventu in der Sache selbst entscheiden und das angefochtene Erkenntnis vom 06.02.2018, KLVwG-S1-2264/15/2017 (Beilage ./1) dahingehend abändern, dass dem Nachprüfungsantrag der Revisionswerberin vollumfänglich stattgegeben wird;

5. jedenfalls der Revisionswerberin gemäß §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH- Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II 518/2013 idgF, den Ersatz ihrer Aufwendungen binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zuerkennen.

10. Anregung eines Vorabentscheidungsersuchens

Zugleich wird angeregt, folgende Vorlagefragen an den EuGH zu richten:

1. Ist Art 2 Abs 1 der Richtlinie 89/665/EWG dahingehend zu verstehen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die die Anfechtung des Unterlassens einer Fragenbeantwortung seitens der Auftraggeberin von der Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen abhängig macht, wenn überdies eine solche Anfechtung durch die Vorgehensweise der Auftraggeberin übermäßig erschwert wird?

2. Verlangt Art 2 Abs 1 der Richtlinie 89/665/EWG , dass das Unterlassen einer Fragenbeantwortung durch die Auftraggeberin auch nach Ablauf der Frist für die Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen bekämpft werden kann, wenn die Auftraggeberin erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist für die Ausschreibungsunterlagen gegenüber dem Bieter ausdrücklich erklärt, die von ihm gestellten Fragen nicht zu beantworten?

3. Ist Art 41 Abs 1 der Richtlinie 2014/23 EU dahingehend zu verstehen, dass sie einer nationalen Ausschlussfrist entgegensteht, wenn diese zur Folge hat, dass die von der Auftraggeberin gewählten Zuschlagskriterien keine objektive Bestbieterermittlung ermöglichen?“

Mit Schreiben vom 28.03.2018, zugestellt am 04.04.2018, wurde die mitbeteiligte Partei von der eingegangenen Revision in Kenntnis gesetzt und aufgefordert zum Antrag, der Revision aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, binnen einer Frist von einer Woche Stellung zu nehmen. Mit Schriftsatz vom 11.04.2018 führte die mitbeteiligte Partei aus wie folgt:

„In Entsprechung der Aufforderung des LVwG Kärnten vom 28.3.2018, die der bevollmächtigten Vertreterin der mitbeteiligten Partei am 4.4.2018 zugestellt wurde, erstattet diese innerhalb aufgetragener Frist die nachstehende

Stellungnahme zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung:

Den Ausführungen der Revisionswerberin zum Vorliegen der Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 30 Abs 2 VwGG vermag sich die mitbeteiligte Partei in mehrfacher Hinsicht nicht anzuschließen:

1. Der allein in einer Zurückweisung bestehende Spruchpunkt II. des angefochtenen Erkenntnisses ist einem Vollzug im Sinne des § 30 Abs 2 VwGG nicht zugänglich (vgl auch LVwG Kärnten 15.3.2018, KLVwG-S1-484/5/2018, zur Revision der Revisionswerberin im Parallelverfahren). Die Zuschlagserteilung (hier in der Terminologie der Ausschreibung: "endgültige Zuschlagsentscheidung") ist keine unmittelbare Rechtsfolge des Spruchpunkts 11. des angefochtenen Erkenntnisses.

Sowohl nach der Rechtsprechung des VfGH als auch jener des VwGH sind Erkenntnisse, mit denen Nachprüfungsanträge - etwa wegen fehlender Prozessvoraussetzungen - zurückgewiesen werden, im Regelfall keinem "Vollzug" zugänglich (vgl etwa VfGH 14.8.1996, B 2580 - 2583/96; 2.2.2000, B 232/00; 15.2.2002, B 190/02; VwGH 2.7.2004, AW 2004/04/0026). Durch den etwaigen Erfolg ihrer Revision könnte die Revisionswerberin nur die Aufhebung des angefochtenen zurückweisenden Erkenntnisses erreichen, nicht aber eine positive Entscheidung, mit der eine Änderung ihrer Rechtsstellung verbunden wäre. Daran vermag auch die von der Revisionswerberin ins Treffen geführte Rechtsprechung des VfGH (Seite 34 der Revision) nichts zu ändern, zumal diesen Entscheidungen - anders als im vorliegenden Fall - allesamt meritorische Entscheidungen zugrunde lagen.

Dies scheint letztlich auch die Revisionswerberin eingesehen zu haben, die deswegen auf die „Bindungswirkung" des angefochtenen Spruchpunkts II. verweist, aufgrund der sie behaupteterweise „die von ihr geltend gemachten Rechtswidrigkeiten im Zuge einer neuerlichen Anfechtung der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung nicht neuerlich geltend machen [könnte], da ihr diesfalls wiederum die Verfristung entgegen gehalten werden würde“ (vgl Seite 34 der Revision).

Dies wäre aber nur eine potentielle, jedoch keine aktuelle Rechtsfolge des angefochtenen Spruchpunkts II. des angefochtenen Erkenntnisses. Denn zunächst müsste ja (1.) die mitbeteiligte Partei die präsumtive Zuschlagsentscheidung erneuern, (2.) die Revisionswerberin dadurch beschwert sein und mit einem Nachprüfungsantrag vorgehen und (3.) im Zeitpunkt der darüber ergehenden Entscheidung des LVwG Kärnten das Verfahren vor dem VwGH noch immer offen sein, sodass die Frage der Gesetzmäßigkeit der Zurückweisung im Sinne des Spruchpunkts II. auch zu diesem Zeitpunkt noch nicht höchstgerichtlich geklärt ist. Und selbst dann könnte die Revisionswerberin noch immer keine nachteilige Rechtsfolge treffen, weil ihr ja neuerlich die Anfechtung der Entscheidung des LVwG Kärnten offenstünde. Damit entpuppt sich aber das Vorbringen der Revisionswerberin nicht nur als zum gegenwärtigen Zeitpunkt spekulativ, sondern es bricht - konsequent zu Ende gedacht - in sich zusammen.

Abgesehen davon: Auch wenn es irgendwann in der Zukunft wider Erwarten doch noch zu einer nachteiligen Rechtsfolge aufgrund des Spruchpunkts II. des angefochtenen Erkenntnisses käme, so könnte die Revisionswerberin dann - falls die Revision dann überhaupt noch unerledigt sein sollte - einen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 30 Abs 2 VwGG stellen.

2. Darüber hinaus käme die beantragte Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung auch deshalb nicht in Betracht, weil die damit verbundene Rückversetzung der Revisionswerberin in den Rechtszustand vor Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses das von ihr angestrebte Ergebnis, die endgültige Zuschlagsentscheidung vorerst weiterhin zu verhindern, nicht herbeiführen könnte (vgl etwa VwGH 11.8.2008, AW 2008/04/0043; 19.3.2009, AW 2009/04/0012; 23.4.2009, AW 2009/04/0026).

Die vom LVwG Kärnten im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren erlassene einstweilige Verfügung, durch die die „Zuschlagserteilung“ vorläufig untersagt wurde, ist bereits durch das Erkenntnis vom 6.2.2018 außer Kraft getreten (§ 22 Abs 4 K‑VergRG). Die Revisionswerberin würde durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung lediglich so gestellt, als ob das Nachprüfungsverfahren ohne aufrecht bestehende einstweilige Verfügung anhängig wäre (vgl etwa VwGH 11.8.2008, AW 2008/04/0043; 19.3.2009, AW 2009/04/0012; 23.4.2009, AW 2009/04/0026). Die mit dem angefochtenen Erkenntnis außer Kraft getretene einstweilige Verfügung würde nämlich auch bei Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses oder Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht wieder in Kraft treten, zumal die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 30 Abs 2 VwGG nur ex nunc wirkt. Auch insoweit ist der angefochtene Spruchpunkt II. keinem Vollzug im Sinne des § 30 Abs 2 VwGG zugänglich (vgl VwGH 28.2.2011, AW 2011/04/0003, mwN; 29.9.2011, AW 2011104/0027).

Für die von der Revisionswerberin behauptete Möglichkeit der Beantragung einer neuerlichen einstweiligen Verfügung (Seite 19 der Revision) gibt es keine Rechtsgrundlage; eine einstweilige Verfügung kommt nur bis zur Entscheidung des LVwG Kärnten über den Nachprüfungsantrag in Betracht. So heißt es in § 22 Abs 3 K-VergRG ausdrücklich: „Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden“ (Hervorhebungen durch den Verfasser). Und in § 22 Abs 4 Satz 2 K-VergRG wird bestimmt, dass die einstweilige Verfügung „nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft [tritt], in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird“.

Die Erlassung einstweiliger Anordnungen könnte daher nur in unmittelbarer Anwendung von Unionsrecht erfolgen (vgl VwGH 29.10.2014, Ro 2014/04/0069); ein solcher Fall ist aber vorliegend nicht gegeben. Dem unionsrechtlich gebotenen Rechtsschutz wurde bereits entsprochen: Von seiner - unionsrechtlich gebotenen und landesgesetzlich durch § 22 K-VergRG eingeräumten - Kompetenz zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das LVwG Kärnten im zugrundeliegenden Vergabeverfahren Gebrauch gemacht. Das Unionsrecht zwingt nicht dazu, dass auch noch im Zuge der höchstgerichtlichen Kontrolle von Entscheidungen eines VwG über einen Nachprüfungsantrag zwingend ein einstweiliger Rechtsschutz gewährt werden müsste. Mehr noch: Dass die Entscheidung des LVwG Kärnten nach Art 133 B-VG überhaupt einer nachprüfenden Kontrolle durch den VwGH unterliegt, ist durch keine unionsrechtliche Vorschrift gefordert. Es ist daher zur Durchsetzung der Effektivität des unionsrechtlich geforderten Rechtsschutzes ein einstweiliger Rechtsschutz im höchstgerichtlichen Verfahren zur Kontrolle der Entscheidungen des LVwG Kärnten nicht erforderlich (vgl VfGH 6.4.2000, B 508/00; VwGH 17.4.2009, AW 2009/04/0024; 23.7.2009, AW 2009/04/0053).

3. Im Ergebnis ist der angefochtene Spruchpunkt II. des LVwG Kärnten einem Vollzug im Sinne des § 30 Abs 2 VwGG nicht zugänglich, weshalb sich eine nähere Auseinandersetzung mit dem vermeintlich unverhältnismäßigen Nachteil für die Revisionswerberin erübrigt. Letztlich vermag die Revisionswerberin auch nicht darzutun, worin - abgesehen von der „aktuellen Gefahr der Zuschlagserteilung“, die aber aufgrund des Spruchpunkts I. des angefochtenen Erkenntnisses ohnehin nicht unmittelbar droht - der unverhältnismäßige Nachteil für die Revisionswerberin konkret bestehen soll.

4. Mit Hinweis auf die dargelegte Sach- und Rechtslage stellt die mitbeteiligte Partei sohin den

Antrag,

dem Antrag der Revisionswerberin auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 30 Abs 2 VwGG keine Folge zu geben.“

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über den Antrag, der Revision aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wie folgt erwogen:

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 30 Abs. 2 Verwaltungsgerichtshofgesetz – VwGG hat bis zur Vorlage der Revision das Verwaltungsgericht, ab Vorlage der Revision der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Revisionswerbers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten wurde die präsumtive Zuschlagsentscheidung der mitbeteiligten Partei vom 30.11.2017 für nichtig erklärt und wurden die Anträge der revisionswerbenden Partei auf Nichtigerklärung der Mitteilung vom 04.12.2017 sowie Nichtigerklärung der Ausschreibung und des Pachtvertrages als unzulässig zurückgewiesen.

Voraussetzung für die Stattgabe eines Aufschiebungsbegehrens ist nunmehr zunächst, dass die bekämpfte Entscheidung einem Vollzug zugänglich ist.

Unter Vollzug einer Entscheidung ist eine Umsetzung in die Wirklichkeit zu verstehen, und zwar sowohl im Sinne der Herstellung der dem Inhalt der Entscheidung entsprechenden materiellen Rechtslage als auch des dieser Rechtslage entsprechenden faktischen Zustandes. Einem Vollzug zugänglich sind Entscheidungen, die unmittelbar der Zwangsvollstreckung unterliegen aber auch solche, denen letztlich ein vollstreckbarer verwaltungsbehördlicher Vollzugsakt nachfolgen kann, wenn zwischen dem angefochtenen und dem nachfolgenden Akt ein derart enger Zusammenhang besteht, dass die angefochtene Entscheidung die verbindliche Grundlage für diesen Akt bildet (VwGH 26.06.2014, Zahl: AW 2013/10/0074). Vollzugsfähigkeit liegt somit auch dann vor, wenn die Entscheidung einen Rechtsverlust herbeizuführen vermag.

Im Gegenstand kommt es aber für die revisionswerbende Partei zu einem solchen Rechtsverlust nicht. Der Hinweis der revisionswerbenden Partei, wonach die Zuschlagserteilung als Vollzug des gegenständlichen angefochtenen Beschlusses anzusehen ist, zumal für die revisionswerbende Partei keine weitere Rechtschutzmöglichkeit bestehe, geht ins Leere. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass eine Zuschlagserteilung nur nach vorhergehender Zuschlagsentscheidung möglich ist, gegen welche der revisionswerbenden Partei ein Rechtschutz offen steht. Diesbezüglich ist auch auf den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 18.04.2018, Zahl: E 1028/2018-7, zu verweisen, in welchem ebenfalls darauf verwiesen wurde, dass die subjektiven Rechte der beschwerdeführenden Partei im Vergabeverfahren, aufgrund des Umstandes, dass sie als Bieterin im Verfahren verblieben ist, gewahrt blieben und sie eine neuerlich erlassene Zuschlagsentscheidung bekämpfen kann.

Wenn die revisionswerbende Partei darauf verweist, dass Bindungswirkung bestehen würde, zumal hinsichtlich der Nichtigerklärung der Ausschreibung und Nichtigerklärung der Fragebeantwortung bereits entschieden worden sei und daher der revisionswerbenden Partei eine Möglichkeit der Anfechtung der vor der Zuschlagserteilung ergehenden Zuschlagsentscheidung nicht mehr offen stehe, ist festzuhalten, dass eine Bindung nur innerhalb der Grenzen der Rechtskraft gegeben ist. Diese wird durch die Verwaltungssache, im vorliegenden Zusammenhang der Vergabekontrolle durch die Anfechtung einer bestimmten Entscheidung des Auftraggebers als verfahrenseinleitenden Antrag begrenzt. Im Gegenstand wurde die präsumtive Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärt, darüber hinaus aber kein normativer Abspruch über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Ausschreibungsunterlagen vorgenommen, sondern erfolgte eine Zurückweisung der Nachprüfungsanträge hinsichtlich der Ausschreibung bzw. des Pachtvertrages, sowie der Fragebeantwortung, welche als nicht gesondert anfechtbar angesehen wurde.

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren eine einstweilige Verfügung erlassen wurde, durch welche der mitbeteiligten Partei die Zuschlagserteilung vorläufig untersagt wurde. Diese einstweilige Verfügung ist durch den nunmehr in Revision gezogenen Beschluss vom 23.01.2018 außer Kraft getreten. Die Revisionswerberin würde durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung daher lediglich so gestellt, als ob das Nachprüfungsverfahren ohne aufrecht bestehende einstweilige Verfügung anhängig wäre. Die mit dem angefochtenen Beschluss außer Kraft getretene einstweilige Verfügung würde nämlich auch bei Aufhebung des angefochtenen Beschlusses oder Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht wieder in Kraft treten, zumal die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 30 Abs. 2 VwGG ex nunc wirkt. Aus diesem Grunde kann mit dem vorliegenden Antrag das Ziel, die Zuschlagserteilung zu unterbinden, nicht erreicht werden (VwGH 27.02.2012, Zahl: AW 2012/04/0006).

In weiterer Folge ist darauf zu verweisen, dass die revisionswerbende Partei auch eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 06.02.2018 eingebracht hat und diese Beschwerde ebenfalls mit dem Antrag verbunden hat, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 18.04.2018 (E 1028/2018-7) dem Antrag auf aufschiebende Wirkung keine Folge gegeben und dies damit begründet, dass die angefochtene Entscheidung einem Vollzug nicht zugänglich sei.

Aufgrund der obigen Ausführungen war daher dem Antrag, der ordentlichen Revision gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 06.02.2018 aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, nicht stattzugeben.