BVwG W274 2213408-1

Spruch:

W274 2213408-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch Mag. Lughofer als Einzelrichter über die Beschwerde des Oberst Ing. XXXX im Pongau, vertreten durch Mag. Matthias Prückler, Rechtsanwalt, Florianigasse 16/8,1080 Wien, gegen den Bescheid des Kommando Luftstreitkräfte (nunmehr Kommando Streitkräfte) vom 03.12.2018, GZ: P 420169/151-KDO LuSK/A1/2018 (2) wegen Nebengebühren gemäß § 19 a und § 20 Gehaltsgesetz 1956 (Dienstrechtssache) zu Recht:

Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Mit Schreiben vom 02.08.2017 an das Kommando Luftraumüberwachung (als Teilverband der belangten Behörde) beantragte der Beschwerdeführer (BF) die "Zuerkennung der Nebengebühren für das technische Personal (ohne Erschwerniszulage)" rückwirkend ab 01.02.2015. Er erfülle alle Anspruchsvoraussetzungen, 1. erfolgreich abgelegte Radarverwendungsprüfung; 2. der Arbeitsplatz Leiter technische Leitung sei für diese Nebengebühren anspruchsberechtigt. Er sei seit 20.01.2015 mit dieser Funktion betraut. Er habe diese Nebengebühren sowohl in der Einsatzzentrale Basisraum als auch in Verwendung auf dem nunmehrigen Arbeitsplatz bezogen.

Mit Schreiben des Kommandos Luftstreitkräfte vom 27.02.2018 wurde dem BF mitgeteilt, seinem Antrag könne nicht entsprochen werden. Ihm sei mit Wirksamkeit vom 20.12.2012 die Prüfbescheinigung NAT + entzogen worden, weshalb er von seinen dienstlichen Aufgaben als Leiter technische Betriebszentrale beim Kommando und Betriebsstab Luftraumüberwachung (Betriebsstelle Plankenau in St. Johann/Pongau) entbunden habe werden müssen und dem Kommando und Betriebsstab Luftraumüberwachung in Wals als Personalaushilfe zur sonstigen Verwendung dienstzugeteilt werden habe müssen. Aufgrund fehlender erweiternder Verlässlichkeit habe er nur einzelne Aufgaben auf dem dort zu erledigenden Arbeitsplätzen erfüllen können, während die gewährten Nebengebühr an das uneingeschränkte Ausüben der anspruchsbegründenden Arbeitsplatztätigkeiten gebunden sei.

Mit Schreiben vom 24.07.2018 beantragte der BF bescheidmäßige Klärung der "abgelehnten Nichtzuerkennung der Nebengebühren für den technischen Radardienst".

Mit Schreiben vom 14.09.2018 wurde dem BF Gelegenheit zum Parteiengehör gewährt.

Mit Stellungnahme vom 15.10.2018 führte der BF aus, dass sich für ihn nahezu keinerlei Einschränkungen für die Tätigkeit des Leiters technische Leitung Goldhaube ergeben und die Personalvertretung sein Ansuchen unterstütze. Er berichtige sein ursprüngliches Schreiben dahingehend, dass er die zu GZ S 91338/3-Pers a/2015 (1) verlautbarte Radarzulage, Punkt B, Personenkreis II. 4., umfassend Aufwandsentschädigung und Erschwerniszulage, begehre. Der Zeitraum seines Begehrens umfasse 01.02.2015 bis 13.07.2018.

Mit dem angefochtenen Bescheid sprach das Kommando Luftstreitkräfte aus, "Für die Zeit ihrer Dienstzuteilung zur sonstigen Verwendung als Personalaushilfe auf dem Arbeitsplatz Positionsnummer 953 zum Kommando Luftraumüberwachung in Wals in der Zeit vom 1.02.2015 bis 13.07.2018 werden Ihnen keine pauschalierten Nebengebühren im Sinne der § 19a und 20 GehaltsG 1956 in Verbindung mit § 15 Abs. 2 GehaltsG zuerkannt". Begründend führte die belangte Behörde aus, der BF sei im Zeitraum des antragsgemäßen Begehrens nur mit einzelnen Aufgaben des Arbeitsplatzes "Leiter technische Leitung und stellvertretender Leitender-Ingenieur" betraut gewesen. Dass der Arbeitsplatz für die Nebengebühren vorgesehen sei, vermöge nur dann einen Anspruch auf die Nebengebühren zu verleihen, wenn der BF auch tatsächlich alle damit verbundenen Aufgaben erledige, die letztlich in Summe zu den von § 19 a Gehaltsgesetz verlangten "besonderen körperlichen Anstrengungen bzw. bei sonstigen besonders erschwerten Umständen" und dem von § 20 GehaltsG ausdrücklich verlangten "Mehraufwand in Ausübung des Dienstes" führe. Dies sei nicht der Fall. Insbesondere habe der BF infolge seiner mangelnden erweiternden Verlässlichkeit nicht alle vertraulichen Unterlagen bearbeiten können und auch nicht uneingeschränkt alle militärischen Einrichtungen betreten können. Die Delegierung erforderlicher Begehungen habe eine Erleichterung für den BF bedeutet. Der Erlass des BMLVS vom 28.08.2015 sei nicht kundgemacht worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde des BF mit den Anträgen, den Bescheid zu beheben und dem Antrag auf Auszahlung der gesetzlichen/erlassmäßigen Nebengebühren gemäß § 19 a GehaltsG, Erschwerniszulage für den militärischen Radarbetriebsdienst und den technischen Radardienst (Radarzulage), sowie der Aufwandsentschädigung ab 01.02.2015 bis einschließlich 2018, stattzugeben und die Auszahlung dieser Gebühren im gesetzlichen Ausmaß zu verfügen. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Am 25.04.2019 erfolgte eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht, im Rahmen derer Brigadier Mag. XXXX als Zeuge und der BF als Partei vernommen wurden.

Die Beschwerde ist nicht berechtigt:

Folgender Sachverhalt steht fest:

Der BF steht in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis im Range eines Oberst und gehört dem Verband "Kommando Luftraumüberwachung" an. Bis 2013 und wieder seit Juli 2018 wurde er als Leiter technische Betriebszentrale beim Kommando und Betriebsstab/Luftraumüberwachung in Plankenau/St. Johann im Pongau verwendet. Er war dort Leiter der technischen Betriebszentrale, der Einsatzzentrale Basisraum. Als solcher stand ihm ein Personalstand von etwa 60 Personen zur Verfügung.

Am 20.12.2012 wurde dem BF die Prüfbescheinigung durch das Abwehramt entzogen. Damit verbunden ist ein eingeschränkter Zugang zu Schriftstücken (kein Zugang zu solchen, die als vertraulich, geheim oder streng geheim klassifiziert werden) sowie zu militärischen Anlagen (solche der Sicherheitsstufe Alpha). Dazu zählt die bisherige Dienststelle des BF, die Einsatzzentrale Basisraum.

Daraufhin wurde der BF durch Dienstzuteilungen im Bereich des Kommandos Luftraumüberwachung in verschiedenen Funktionen eingesetzt.

Mit Tagesbefehl vom 20.01.2015 durch den Kommandanten der Luftraumüberwachung, XXXX , wurde der BF ab 20.01.2015 unter Einschränkungen mit der Tätigkeit des Leiters technische Leitung Goldhaube beauftragt. Ausdrücklich festgehalten wurde, dass die laufende stabsdienstliche Zuordnung bzw. Einschränkung der Arbeitsbereiche unter Berücksichtigung der zum damaligen Zeitpunkt nicht vorhandenen erweiterten Verlässlichkeit erfolgte. Dieser Arbeitsplatz lautete "Leiter technische Leitung und stellvertretender Leitender-Ingenieur". Laut Arbeitsplatzbeschreibung der Dienstbehörde umfasst diese Tätigkeit

1. die Führung der Stabsabteilung technische Leitung (Goldhaube), 2. Festlegung der Grundsätze und Strategien für die Aufgabenerfüllung der Abteilung, 3. Stabsarbeit (laufende Feststellung und Beurteilung der Lage, Erstellung von Lagevorträgen, Befehlen und Befehlsbeiträgen, fachliche Beratung des leitenden Ingenieurs und des Stabes), 4. Leitung, Koordination und Umsetzung bei wesentlichen Projekten und Vorhaben, 5. Vorbereitung und Durchführung von Unterrichten, Erstellen und Pflegen der dazugehörigen Skripten und Präsentation sowie Vertretung des leitenden Ingenieurs sowie 6. Vertretung des des leitenden Ingenieurs. Nach Einschätzung der Dienstbehörde verrichtete der BF diese Teilbereiche wie folgt: Zu 1. 80%, zu 2. 70%, zu 3. 80%, zu 4. 50%, zu 5. 10% und zu 6. 0%.

Die vom BF im antragsrelevanten Zeitraum (01.02.2015 bis 13.07.2018) verrichtete Tätigkeit ist im Wesentlichen eine planerische Steuerungstätigkeit in der Kernarbeitszeit, wobei dem BF 5 bis 6 Mitarbeiter zuarbeiten. Die Arbeit erfolgte in erster Linie mit den Verbänden (Radarbataillon sowie technisch-logistisches Zentrum). Wesentlich war beispielsweise die Regelung, wann welche stationären Anlagen abgeschaltet und durch mobile Anlagen substituiert werden. Die Anforderungen an den Arbeitsplatzleiter "Technische Leitung Goldhaube" sind eine qualifizierte Ausbildung im Fachbereich, der Nachweis der Radarverwendungsprüfung und ein umfassendes Systemverständnis. Es bedarf dazu keiner besonderen körperlichen Anstrengungen und es sind mit diesem Arbeitsplatz auch unter Normalbedingungen keine sonstigen besonders erschwerten Umstände gegeben. Grundsätzlich sollte der Leiter technische Leitung Goldhaube die Einsatzzentrale Basisraum sowie die ortsfesten Radarstationen besuchen können, was für den BF im genannten Zeitraum nicht möglich war. Da XXXX den BF für einen guten Manager hielt, beauftragte er ihn im antragsgegenständlichen Zeitraum mit dem Management von Personaleinsparungen aufgrund der Einführung von Long-Range-Radaranlagen und damit verbunden - der Zusammenführung dieser Anlagen für ganz Österreich in Linz. Er hatte hierbei Liegenschaften in Linz zu besuchen, die nicht der Sicherheitsstufe Alpha unterliegen. Tätigkeiten hinsichtlich Stellvertretung des leitenden Ingenieurs wurden durch den BF nicht ausgeführt. Nicht festgestellt werden konnte, ob im antragsgegenständlichen Zeitraum dadurch eine Minderbelastung für den BF vorlag, als vertraulich, geheim oder streng geheim klassifizierte Schriftstücke einlangten und der BF von deren Bearbeitung ausgeschlossen war.

Mit Erlass vom 12.02.2015 des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport GZ S 91338/3-Pers a/2015 wurden Nebengebühren für den militärischen Radarbetriebsdienst und den technischen Radardienst (Radarzulage) geregelt. Damit wurde festgelegt, dass die mit einem weiteren Bescheid angeführten Bediensteten, die im Radarbetriebsdienst bzw. im technischen Radardienst verwendet werden im Falle der abgelegten Radarverwendungsprüfung, eines Arbeitsplatzes im Radarbetriebs bzw. technischen Radardienst sowie der tatsächlichen Ausübung des Radarbetriebs- bzw. technischen Radardienstes weiterhin Anspruch auf die monatlichen Nebengebühren "pauschalierte Aufwandsentschädigung" (§ 20 Abs. 1) und "pauschalierte Erschwerniszulage" (§ 19 a GehaltsG) haben. Danach beträgt beim - hier relevanten - technischen Radarpersonal mit Verwendungsprüfung III oder IV die Aufwandsentschädigung für Militärpersonen € 6,60 monatlich und die Erschwerniszulage 17,49% des besoldungsrechtlichen Referenzbetrages. Dieser Erlass wurde im Bundesgesetzblatt nicht kundgemacht.

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen folgen im Wesentlichen dem unstrittigen Akteninhalt. Insbesondere unstrittig ist die formale dienstliche Verwendung im antragsgegenständlichen Zeitraum. Die Feststellungen, die die tatsächliche Ausübung des Arbeitsplatzes im antragsgegenständlichen Zeitraum betreffen, beruhen im Wesentlichen auf den kundigen und nachvollziehbaren Aussagen des Zeugen XXXX , die im Wesentlichen durch den BF nicht in Zweifel gezogen werden. Insbesondere wurde die ausdrückliche Frage nach besonderen körperlichen Anstrengungen oder sonstigen besonders erschwerten Umständen bei der Dienstverrichtung durch den Zeugen verneint. Der BF zog diese Einschätzung nicht in Zweifel. Konfrontiert mit dieser Frage verwies er alleine auf die formalen Voraussetzungen der Zulagenfähigkeit im Sinne des genannten Erlasses. Der Zeuge XXXX hat eindeutig und unwidersprochen durch den BF ausgeführt, dass Tätigkeiten hinsichtlich Stellvertretung des leitenden Ingenieurs nicht ausgeführt wurden. Einzig zur Frage, ob im antragsgegenständlichen Zeitraum klassifizierte Schriftstücke anfielen, kamen widersprechende Beweisergebnisse vor, zumal der BF solches verneinte, der Zeuge XXXX aber angab, dass vertrauliche Schriftstücke vorkommen, ohne das er über die genaue Häufigkeit im genannten Zeitraum Bescheid geben konnte. Da im Zweifel nicht davon auszugehen ist, dass der BF über zurückgehaltenen Stücke jedenfalls Kenntnis erlangte, hatte diesbezüglich eine Negativfeststellung zu ergehen. Die Tatsache, dass der genannte Erlass nicht im BGBl kundgemacht wurde, wurde vom BF nicht in Zweifel gezogen.

Rechtlich folgt:

Gemäß § 15 Abs. 1 GehaltsG sind Nebengebühren unter anderem die Erschwerniszulage (§ 19 a) sowie die Aufwandsentschädigung (§ 20). Diese Nebengebühren können gemäß § 15 Abs. 2 pauschaliert werden, einerseits als Einzelpauschale, andererseits als Gruppenpauschale.

Gemäß § 19 a Abs. 1 gebührt dem Beamten, der seinen Dienst unter besonderen körperlichen Anstrengungen oder sonstigen besonders erschwerten Umständen verrichten muss, eine Erschwerniszulage. Bei ihrer Bemessung ist auf die Art und das Ausmaß der Erschwernis angemessen Rücksicht zu nehmen.

Gemäß § 20 Abs. 1 hat der Beamte Anspruch auf Ersatz des Mehraufwandes, der ihm in Ausübung des Dienstes oder aus Anlass der Ausübung des Dienstes notwendigerweise entstanden ist. Gemäß § 20 Abs. 2 wird der Ersatz des Mehraufwandes, der einem Beamten durch eine auswärtige Dienstverrichtung oder eine Versetzung entsteht, durch ein besonderes Bundesgesetz (RGV) geregelt. Pauschalierte Nebengebühren können nur dann zustehen, wenn entweder gegenüber dem Beamten bereits ein rechtskräftiger Pauschalierungsbescheid erlassen worden wäre (Einzelpauschalierung) oder, wenn durch eine gehörig kundgemachte Rechtsverordnung eine solche Pauschalierung für bestimmte Gruppen von Dienstnehmern (deren einer der Beamte angehört) wirksam vorgenommen wäre (VwGH am 22.06.2016 2013/12/0232). Für Nebengebühren gilt auch im Fall der Pauschalierung der Grundsatz der Verwendungsabhängigkeit, verstanden als Erfordernis der tatsächlichen Erbringung der anspruchsbegründenden Leistung (VwGH 19.12.2012 GZ 2012/12/0083). Fällt die Verwendung weg, mit der die Erbringung der anspruchsbegründenden Leistung bzw. das Entstehen anspruchsbegründender Aufwendungen verbunden ist, führt dies grundsätzlich auch zum Wegfall der Nebengebühren (VwGH 16.09.2010 GZ 2010/12/0119). Die Nebengebühren beziehen sich regelmäßig auf die mit einem Arbeitsplatz verbundenen Aufgaben und nicht auf die organisatorische Eingliederung eines Arbeitsplatzes (VwGH 11.10.2007 GZ 2006/12/0172). Ein nicht gehörig kundgemachter Erlass stellt für den Verwaltungsgerichtshof (damit auch für das Bundesveraltungsgericht) keine durch Rechtsverordnung vorzunehmende Gruppenpauschalierung her. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Bescheides durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit hat nur am Maßstab der Gesetze und gehörig kundgemachter Verordnungen zu erfolgen (unter anderem VwGH 23.01.2008, Zl. 2007/12/0004).

Eine Dienstverrichtung unter besonders erschwerten Umständen im Sinne des § 19 a GehaltsG liegt dann nicht vor, wenn die gegebene Belastung eines Beamten auf die innere Schwierigkeit der Arbeit, nicht aber auf äußere, die Arbeitsverrichtung beeinflussende Umstände zurückzuführen ist oder, wenn die besonders erschwerenden Umstände, unter denen der Dienst ausgeübt wird, nicht in dessen Eigenart, sondern in den Verhältnissen des Beamten (etwa fehlende Fachausbildung oder Lebensalter) gelegen sind (VwGH 20.12.2004, ZL 2002/12/0101).

Ein Mehraufwand im Sinne des § 20 Abs. 1 GehaltsG muss durch besondere dienstliche Gegebenheiten bedingt sein, ohne deren Vorliegen die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben nicht möglich wäre. (VwGH 13.11.2013, Zl 2010/12/0039).

Der BF beantragte rückwirkend für den Zeitraum 01.02.2015 bis 13.07.2018 pauschalierte Nebengebühren im Sinne des oben dargestellten Erlasses S 91338/3-Pers a/2015 des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport, gestützt auf II. IV. Dieser Erlass wurde nicht im Bundesgesetzblatt kundgemacht und ist somit für das Verwaltungsgericht keine taugliche Rechtsgrundlage für die Zuerkennung von Nebengebühren. Eine Einzelpauschalierung wurde durch den BF nicht behauptet und liegt nach den Erhebungen nicht vor. Mit Schreiben vom 02.08.2017 bezog sich der BF auf "Nebengebühren für das technische Personal". Aufgrund der Formulierung ist damit offenbar der oben genannte Erlass (hievon Punkt B. II. genannt) "technisches Radarpersonal". Mit Antrag vom 24.07.2018 bezog sich der BF auf das einleitende Schreiben. Im Rahmen der Stellungnahme vom 15.10.2018 bezieht er sich ausdrücklich auf den genannten Erlass, Punkt B. II. 4.

Wenn die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid "keine pauschalierten Nebengebühren" zuerkennt, so ist es dem BF grundsätzlich unbenommen, Anträge im Rahmen der Einzelverrechnung zu stellen. Versteht man den angefochtenen Bescheid als Abweisung des Antrags auf Einzelbemessung, so ist der BF jedenfalls auf die Voraussetzungen der §§ 19 a und 20 GehaltsG zu verweisen. Aufgrund der Feststellungen zu den tatsächlichen Erfordernissen des Arbeitsplatzes sind weder körperliche noch sonstige besondere erschwerte Umstände im Sinne des § 19 GehaltsG, noch ein besonderer Mehraufwand hervorgekommen. Solche Umstände wurden durch den BF weder im Verfahren noch in der Beschwerde behauptet. Der Verweis darauf, dass grundsätzlich ein für den Arbeitsplatz (nicht gehörig kundgemachter) Erlass besteht, ist nicht geeignet, losgelöst vom Einzelfall solche Umstände zu begründen. Da die Beurteilung der Zulässigkeit von Nebengebühren verwendungsbezogen zu beurteilen ist, Umstände gemäß den genannten Gesetzesbestimmungen aber nicht festgestellt werden konnten, liegen auch die Voraussetzungen für eine Einzelbemessung nicht vor. Die Umstände, wie der BF auf jenen Arbeitsplatz gelangt ist, den er im antragsgegenständlichen Zeitraum ausgeübt hat, sind diesbezüglich irrelevant, da die Rechtmäßigkeit der zum allfälligen Wegfall einer früheren anspruchsbegründenden Tätigkeit führenden Personalmaßnahme nicht maßgebend und somit im besoldungsrechtlichen "Folgestreit" nicht zu prüfen ist, weil es auf den tatsächlichen Sachverhalt der Leistungserbringung ankommt (VwGH 19.12.2012, Zl 2012/12/0083). Irrelevant ist auch die - vom BF in Zweifel gezogene - genaue prozentmäßige Aufgabenverteilung am vorübergehenden Arbeitsplatz, weil Anhaltspunkte für für die Nebengebührenfähigkeit der vom BF ausgeführten Tätigkeiten nicht hervorkamen. Es war hier auch nicht zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für Nebengebühren bei der angestammten Dienststelle als Leiter technische Betriebszentrale vorliegen. Eine Vergleichbarkeit der Arbeitsplätze scheidet schon deshalb aus, weil der Arbeitsplatz des BF im antragsgegenständlichen Zeitraum unstrittig im Kommando Luftraumüberwachung in der Kaserne Wals lag, der "angestammte Arbeitsplatz", aber in einem Bunker. Wenn der BF in der Beschwerde argumentiert, die beschränkte Verlässlichkeit sei offenbar einer Einteilung auf dem Arbeitsplatz des Leiters Goldhaube und stellvertretenden leitenden Ingenieur nicht abträglich gewesen, so kann daraus allein kein Rückschluss darauf gezogen werden, ob dieser Arbeitsplatz die Voraussetzungen der Nebengebühren des § 19 a und 20 GehaltsG erfüllt. Irrelevant ist letztlich, ob und in welchem Umfang klassifizierte Schriftstücke im antragsgegenständlichen Zeitraum auf dem Arbeitsplatz eines Leiters der technischen Leitung Goldhaube eingelangt sind, weil auch diesfalls kein die streitgegenständlichen Nebengebühren begründender Sachverhalt vorliegen würde. Die in der Beschwerde vorgebrachten Umstände, dass der BF mobile Geräte in Salzburg und das Tieffliegererfassungsradar in Hörsching problemlos besuchen habe können und dass er seine Arbeiten zur vollsten Zufriedenheit des Kommandanten ausgeübt hat, sind keine Umstände, die für sich allein die angesprochenen Nebengebühren begründen können. Wie festgestellt, hat der BF Tätigkeiten hinsichtlich Stellvertretung des leitenden Ingenieurs nicht ausgeführt. Da - wie ausgeführt - die angesprochenen Nebengebühren nur verwendungsbezogen zustehen, kann der Umstand, dass ein Erlass für einen bestimmten beschriebenen Arbeitsplatz Pauschalgebühren begründet, nicht als Grundlage dazu dienen, dass für vergleichbare Tätigkeiten jedenfalls die Voraussetzungen der Nebengebühren gemäß § 19a und 20 GehaltsG vorliegen. Der Beschwerdeführer führte daher keine Gründe ins Treffen, die eine Unrichtigkeit der Abweisung des Antrags auf bescheidmäßige Feststellung aufzeigen.

Der Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision gründet auf dem Umstand, dass zu den Tatbestandsvoraussetzungen der Nebengebühren sowie insbesondere der § 19a und 20 Gehaltsgesetz bereits höchstgerichtliche Judikatur vorliegt und letztendlich Umstände des Einzelfalls rechtlich zu beurteilen waren.