BVwG W257 2247633-1

Spruch:

W257 2247633-1/6E

im namen der republik!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Herbert MANTLER, MBA als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. Martin Dercsaly, Landstraßer Hauptstraße 146/6/B2, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Justiz, Zl. 2021-0.302.954 vom 16.08.2021, betreffend Feststellungsanträge hinsichtlich einer Weisung vom 23.02.2021 sich ärztlich untersuchen zu lassen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 09.01.2023, zu Recht:

A)

Der Bescheid wird insofern abgeändert als dass der dritte Spiegelstrich (Antragspunkt „c“) ersatzlos behoben wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist der Justizanstalt XXXX als Justizwachebeamter zugeteilt.

2. Der Beschwerdeführer stellte am 15.03.2021 Anträge auf Feststellung, dass (Anm. des BVwG: Die folgende Aufzählung der Antragspunkte ist der ersten Seite des Antrages entnommen und entspricht nicht der Aufzählung am Ende des Antrags [Zu Beginn der Beschwerde werden die Anträge in „Punkt 1-4“ dargestellt, bei den Antragspunkten am Ende der Beschwerde dagegen unter „Punkt a-c“], wobei die Antragspunkte dem Inhalt nach ident sind) die Weisung vom 23.02.2021 von einem Unzuständigen Organ erfolgte (Antragspunkt 1.), die Weisung wegen Strafgesetzwidrigkeit nichtig sei (Antragspunkt 2.), auf Ausfolgung von einer Urkunde (Antragspunkt 3.) und schließlich erhob er in eventu eine Remonstration gegen die Weisung vom 23.02.2021 (Antragspunkt 4.).

3. Der Beschwerdeführer hat mit Schreiben, datiert vom 23.02.2021 eine Weisung erhalten, sich einer ärztlichen Untersuchung gemäß § 52 BDG 1979 zu unterziehen. Der Beschwerdeführer erachtet diese Weisung als rechtswidrig, (i) weil diese nicht von der Dienstbehörde erlassen worden sei, wie es § 52 BDG 1979 vorsehe, sondern vom Leiter der Justizanstalt. Damit käme die Weisung von einem unzuständigen Organ. (ii) Weiters stellte er den Antrag der Nichtigkeit der Weisung wegen Strafgesetzwidrigkeit der Weisung. Begründet wird ausgeführt, dass der Polizeiarzt den Befund sowohl der Justizanstalt, als auch der Dienstbehörde weitergeleitet habe. Die Übermittlung seiner Gesundheitsdaten an die Dienstbehörde würde auch der DSGVO widersprechen. Aus § 52 BDG 1979 lasse sich nicht erkennen, dass die Diagnose der Dienstbehörde mitzuteilen sei. Ein solcher sei auch nicht aus § 280 BDG 1979 abzuleiten. Die Diagnose unterliege jedenfalls der ärztlichen Schweigepflicht. Außerhalb des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses wäre es seit Jahrzehnten etabliert, dass die dazu berufenen Ärzte ohne Übermittlung von Diagnosen an den Dienstgeber entscheiden würden, ob der Dienstnehmer arbeitsfähig sei oder nicht. Dies wäre vom OGH nie in Zweifel gezogen worden. Es gebe keine sachlich gerechtfertigten Hinweise darauf, dass ein Interesse darin bestehen könnte, den Dienstgeber ärztliche Diagnosen seitens erkrankter Dienstnehmers zu überlassen. Es sei auch ohne Probleme erkennbar, dass § 52 BDG 1979 lediglich die ärztliche Untersuchung eines Beamten anordne. Nicht normiert sei es, dass die dabei vorgelegten Diagnosen der Dienstbehörde und/oder der Dienststelle mitzuteilen seien. 4. Das BDG schaffe keinen Erlaubnistatbestand im Sinne des Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO. Aus den dargelegten Gründen wäre die Weisung strafgesetzwidrig gewesen und wird deswegen ein entsprechender Feststellungsantrag eingebracht. (iii) Darüber hinaus werde der Antrag gestellt dem Beschwerdeführer sämtliche Unterlagen, insbesondere die schriftliche Weisung der Dienstbehörde, welche im Zusammenhang mit dem Dienstauftrag vom 23.02.2021 stehen, auszuhändigen. (iv) In eventu werde remonstriert, und zwar für den Fall, dass der Missbrauch der Amtsgewalt durch die Erteilung der Weisung nicht verwirklicht wurde, weil die dafür notwendige Schuldform nicht nachweisbar sind. Deswegen erachte der Beschwerdeführer die Weisung als schlicht rechtswidrig.

5. Er stellte daher mit dem verfahrensleitenden Schreiben vom 15.03.2021 folgende Anträge (die Antragspunkte sind nun vom Ende des Antrags entnommen, sh zur Differenz eingangs):

„Es möge festgestellt werden, dass der Dienstauftrag des Leiters der Justizanstalt Wien – Simmering vom 23.02.2021, welchem zufolge sich der Antragsteller am 17.03.2021 um 08:35 Uhr beim Polizeichefärztlichen Dienst in der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien, Schottenring 7 – 9 zu einer Untersuchung gem. § 52 BDG 1979 einzufinden habe, von einem unzuständigen Organ iSd § 44 Abs. 2 BDG 1979 stammt und seine Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde, weshalb der Antragsteller den Dienstauftrag vom 23. 2. 2021 nicht befolgen darf.

b. Die Behörde möge ihm z.H. seines rechtsfreundlichen Vertreters alle im Zusammenhang mit dem Dienstauftrag vom 23. 2. 2021 stehenden Weisungen der Dienstbehörde, die sich an den Leiter der Justizanstalt XXXX richten, in Kopie zu übermitteln.

c. In eventu:

möge die Dienstbehörde den zu den Punkten 2. und 4. [Anm. des BVwG: Dabei handelt es sich bei dem Punkt 2 in dem Antrag um den Vorwurf des Amtsmissbrauches des Leiters der JA, somit die strafgesetzliche Weisung und bei dem Punkt 4 falls der Amtsmissbrauch nicht nachweisebar sei um die schlichte Rechtswidrigkeit der Weisung] wegen dargelegten Sachverhalt dem Leiter der Justizanstalt Wien – Simmering vorlegen und als Remonstration gem. § 44 Abs. 3 BDG 1979 gegen den Dienstauftrag vom 23. 02. 2021 – gezeichnet durch den Anstaltsleiter XXXX -, welchem zufolge sich der Antragsteller am 17. 03. 2021 um 08:35 Uhr beim Polizeichefärztlichen Dienst in der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien, Schottenring 7 – 9 zu einer Untersuchung gem. § 52 BDG 1979 einzufinden habe, zur Kenntnis bringen, da der Antragsteller diese Weisung aufgrund der in den Punkten 2. und 4. erörterten Argumente für rechtswidrig hält.“

Beweise wurden keine vorgelegt.

6. Mit dem bekämpften Bescheid wies die Behörde alle Anträge ab. Begründend führte die Behörde aus, dass der Leiter der Justizanstalt am 10.02.2021 der Dienstbehörde mitteilte, dass sich der Beschwerdeführer im Jahr 2020 einundsechzig Tage im Krankenstand befunden habe. Daraufhin habe die Generaldirektion für den Strafvollzug und den Vollzug freiheitsentziehender Maßnahmen als Dienstbehörde am 11.02.2021 die Weisung erteilt, dass sich der Beschwerdeführer zu einer ärztlichen Untersuchung beim Polizeiarzt begeben solle. Die Behörde wies in dem Bescheid darauf hin, dass damit die Weisung von einem zuständigen Organ gemäß § 52 BDG 1979 erteilt worden wäre. Der Leiter der Justizanstalt hätte als „verlängerter Arm“ der Dienstbehörde fungiert. Daraufhin hätte der Leiter der Justizanstalt den Beschwerdeführer am 23.02.2021 angewiesen, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen.

7. Die ärztliche Untersuchung diene der Feststellung der Dienstfähigkeit des Beamten (vgl. VwGH 24.1.2019, Ra 2018/09/0210). Ausgehend davon könne kein Zweifel darüber bestehen, dass dem Beamten gemäß § 51 Abs. 2 iVm § 52 Abs. 2 BDG 1979 auch die Pflicht trifft, bei der im Regelfall notwendigen Erhebung der Krankengeschichte (Anamnese) mitzuwirken und dem ärztlichen Sachverständigen die Unterlagen (beispielsweise Befundberichte) vorzulegen und die Informationen zu geben, die er für die Gutachtenserstellung benötigt (VwGH 6.10.2020, Ra 2020/09/0050).

8. Dagegen wurde fristgerecht eine vollumfängliche Beschwerde erhoben in der im wesentlichen die Argumente im Antrag weitgehend wiederholt wurden. Der Beschwerdeführer beantragte auf Seite 19 der Beschwerde die zeugenschaftliche Einvernahme von XXXX , Beamter im Bundesverwaltungsgericht; XXXX Vertragsbedienstete in der JA XXXX ; XXXX , Leiter der JA XXXX , XXXX , Beamtin bei der belangten Behörde, XXXX , Leiter der JA XXXX , XXXX , Beamtin der belangten Behörde, und XXXX , Beamter der belangten Behörde.

9. Der Verwaltungsakt wurde dem Bundesverwaltungsgericht am 25.10.2021 (einlangend) seitens der Behörde vorgelegt. Im Vorlageschreiben der belangten Behörde an das Bundesverwaltungsgericht wurde zur Beschwerde repliziert, dass nach Ansicht der Behörde nicht der Dienststellenleiter, sondern die belangte Behörde selbst die Weisung nach § 52 BDG 1979 erteilt hätte. Der Dienststellenleiter hätte lediglich als „verlängerte Arm“ der belangten Behörde fungiert. Hinsichtlich der Vorlage des medizinischen Gutachtens an die Dienststelle und/oder belangten Behörde führte diese aus, dass es Aufgabe der Behörde sei, die Rechtsfrage zu klären, ob der Beamte dienstfähig sei oder nicht. Diese Aufgabe stehe nicht dem Arzt bzw der Ärztin zu (zuletzt VwGH 21.3.2001, 96/12/0050). Es würden keine datenschutzrechtlichen Bedenken bestehen, denn es würde nicht der ganze Befund übermittelt, sondern lediglich das Gutachten. Das Vorlageschreiben der belangten Behörde wurde dem Beschwerdeführer am 25.12.2022 zur Stellungnahme übersandt. Eine Stellungnahme langte nicht ein.

10. Für den 03.11.2022 wurde eine mündliche Verhandlung, welche in der Folge wegen einer Vertagungsbitte des Beschwerdeführers auf den 09.01.2023 verschoben wurde, vorgenommen. Seitens der belangten Behörde wurde ein Schreiben vom 29.04.2021 vorgelegt, demnach die Weisung vom 23.02.2021 wiederholt wurde. Der Beschwerdeführer hätte sich nach wiederholten Weisung am 12.05.2021 beim Polizeifacharzt einzufinden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

1.1. Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist der Justizanstalt XXXX als Justizwachebeamter zugeteilt. Er trägt den Amtstitel XXXX .

1.2. Mit Schreiben des Leiters der Justizanstalt als seiner Dienststelle an die belangte Behörde vom 10.02.2021 teilte er dieser mit, dass der Beschwerdeführer „seit September vermehrt krankheitsbedingte Abwesenheiten“ aufweist und legte dessen Abwesenheitsmeldungen der belangten Behörde vor. Der Beschwerdeführer befand sich demnach von September 2020 bis Dezember 2020 an insgesamt 61 Tage im Krankenstand.

1.3. Daraufhin wies die belangte Behörde den Leiter der Justizanstalt mit Schreiben vom 11.02.2021 an, dass diese den Beschwerdeführer einer ärztlichen Untersuchung zuziehen möge. Dem kam die Dienststelle nach und wies den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 23.02.2021 an, sich am 17.03.2021 sich gemäß § 52 BDG 1979 einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, dem er nicht nachkam. Am 29.04.2021 wurde diese Weisung schriftlich wiederholt, indem er sich am 12.05.2021 zur Untersuchung einzufinden hatte.

1.4. Aus diesem Grund wurde nach seiner Rückkehr aus der Quarantäne am 22.03.2021 eine weitere Weisung verfügt. Mit Schreiben vom 25.03.2021 wurde er angewiesen sich am 06.04.2021 beim Polizeiarzt einzufinden. Dagegen brachte er ebenso einen Feststellungsantrag ein, der abweisend entschieden und in Beschwerde gezogen wurde. Das Verfahren ist beim Bundesverwaltungsgericht unter der Zahl W128 2251559-1 anhängig und noch nicht entschieden.

1.5. Der Leiter der Justizanstalt ist ein Vorgesetzter und gegenüber dem Beschwerdeführer und weisungsberechtigt.

1.6. Der Leiter der Justizanstalt ist berechtigt ihm die Anweisung gemäß § 52 BDG 1979 zu erteilen.

1.7. Mit dem Antrag vom 15.03.2021 remonstriert der Beschwerdeführer in eventu zu den ersten beiden Antragspunkten und brachte die unter Punkt I.5. beschriebenen Feststellungsanträge ein.

2. Beweiswürdigung

2.1. Die Feststellungen zu den Punkten II.1.1 bis II.1.3 stützen sich auf den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt. Die Feststellungen zum öffentlich–rechtlichen Dienstverhältnis des Beschwerdeführers zum Bund und seine Tätigkeit in der Justizanstalt XXXX ergeben sich insbesondere aus ihren diesbezüglichen nachvollziehbaren Ausführungen im Beschwerdeschriftsatz, die mit der Darstellung im Bescheid übereinstimmen. Dass der Beschwerdeführer vom Leiter der Justizanstalt am 23.02.2021 eine Weisung erhielt ergibt sich aus den übereistimmenden Aussagen der belangten Behörde und des Beschwerdeführers. Dass die Weisung am 29.04.2021 wiederholt wurde, ergibt sich aus dem Schreiben, den die Behörde in der mündlichen Verhandlung vorgelegt hat.

2.2. Die Feststellungen zu Punkt II.1.4 ergeben sich aus einer Einsicht des Richters in den Verfahrensakt W128 2251559-1 und wurde die Feststellung seitens des Beschwerdeführers auch in der mündlichen Verhandlung bestätigt (sh gerichtliche Niederschrift, Seite 3).

2.3. Die Feststellung zu Punkt II.1.5 ergeben sich ebenso aus den übereistimmenden Aussagen der belangten Behörde des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer bestritt nicht, dass der Leiter der Justizanstalt sein Vorgesetzter ist (sh dazu die gerichtliche Niederschrift, Seite 2).

2.4. Die Feststellung zu Punkt II.1.6 ergibt sich aus dem vorgelegten Verfahrensakt. Die Behörde führte in dem Bescheid aus, dass der Beschwerdeführer längere Zeit im Krankenstand war. Daraufhin hat die belangte Behörde den Leiter der Justizanstalt angewiesen den Beschwerdeführer einer ärztlichen Untersuchung zuzuführen. Dies entspricht den Tatsachen, denn es liegt im Verwaltungsakt ein Schreiben an den Leiter der JA vom 11.02.2021 vor. Dies ist als Weisung klar zu verstehen. Der Inhalt dieser Weisung wurde alsdann in weiterer Folge dem Beschwerdeführer weitergegeben, nämlich sich einer medizinischen Untersuchung gem. § 52 BDG 1979 zu unterziehen. Die Generaldirektion, bzw. die belangte Behörde ist Vorgesetzte des Leiters der Justizanstalt. Der Leiter der Justizanstalt ist Vorgesetzte des Beschwerdeführers. Damit ist die Weisungskette klar und nachvollziehbar gegeben und es besteht für das Gericht keinen Grund daran zu zweifeln.

2.5. Die Feststellungen zu Punkt II.1.7 ergeben sich aus den vorgelegten Verwaltungsakt und aus den Aussagen in der mündlichen Verhandlung (siehe Seite 3).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Eine derartige Regelung wird in den einschlägigen Materiengesetzen nicht getroffen und es liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

3.2. Gemäß § 44 Abs. 1 BDG hat der Beamte seine Vorgesetzten zu unterstützen und deren Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.

Gemäß Abs. 2 leg. cit. kann der Beamte die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

Hält der Beamte eine Weisung eines vorgesetzten Beamten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er gemäß Abs. 3 leg. cit., wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.

Ist der Beamte durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen in der Ausübung seines Dienstes verhindert, so hat er nach § 51 Abs. 2 BDG seinem Vorgesetzten eine ärztliche Bescheinigung über den Beginn der Krankheit und nach Möglichkeit über die voraussichtliche Dauer der Dienstverhinderung vorzulegen, wenn er dem Dienst länger als drei Arbeitstage fernbleibt oder der Vorgesetzte oder der Leiter der Dienststelle es verlangt. Kommt der Beamte dieser Verpflichtung nicht nach, entzieht er sich einer zumutbaren Krankenbehandlung oder verweigert er die zumutbare Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung, so gilt die Abwesenheit vom Dienst nicht als gerechtfertigt.

Gemäß § 52 Abs. 2 BDG hat sich der infolge Krankheit, Unfalls oder Gebrechens vom Dienst abwesende Beamte auf Anordnung der Dienstbehörde einer ärztlichen Untersuchung zur Prüfung seines Gesundheitszustandes zu unterziehen. Wenn es zur zuverlässigen Beurteilung erforderlich ist, sind Fachärzte heranzuziehen. Eine Anordnung im Sinne des ersten Satzes ist spätestens drei Monate nach Beginn der Abwesenheit vom Dienst und sodann in Abständen von längstens drei Monaten zu erteilen.

§ 52 Abs. 2 BDG ermächtigt die Dienstbehörde (und verpflichtet sie nach dem dritten Satz auch) den Gesundheitszustand des unter Berufung auf eine Krankheit abwesenden Beamten durch eine ärztliche Untersuchung überprüfen zu lassen. Damit soll es der Dienstbehörde ermöglicht werden, die von ihr zu entscheidende Rechtfrage der Dienstfähigkeit, deren Lösung zur Klärung des maßgebenden Sachverhalts im Regelfall die Heranziehung entsprechender medizinischer Sachverständiger erforderlich macht, zu klären und die jeweils nach dem Prüfungsergebnis allenfalls gebotenen dienstrechtlichen Maßnahmen zu ergreifen (vgl. VwGH 29.03.2012, 2011/12/0095).

Nicht der ärztliche Sachverständige hat die Dienstunfähigkeit festzustellen, sondern die zur Lösung von Rechtsfragen berufene Dienstbehörde (VwGH 21.02.2001, 2000/12/0216; 21.03.2001, 96/12/0050; 13.12.2007, 2005/09/0130).

Die ärztliche Untersuchung dient der Feststellung der Dienstfähigkeit des Beamten (vgl. VwGH 24.01.2019, Ra 2018/09/0210) und ist eine solche Anordnung als Weisung zu qualifizieren (VwGH 12.12.2008, 2007/12/0047), die gegenständlich durch das Schreiben des Dienststellenleiters vom 26.04.2021 erfolgte.

Ausgehend davon trifft den Beamten gemäß § 51 Abs. 2 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 BDG die Pflicht, bei der im Regelfall notwendigen Erhebung der Krankengeschichte (Anamnese) mitzuwirken und dem ärztlichen Sachverständigen die Unterlagen (beispielsweise Befundberichte) vorzulegen und die Informationen zu geben, die er für die Gutachtenserstellung benötigt (VwGH 06.10.2020, Ra 2020/09/0050).

3.3. Umgelegt auf den konkreten Fall ergibt sich hieraus wie folgt:

Der Argumentation des Beschwerdeführers, dass er die Weisung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht befolgen muss, da sie gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde, ist aus folgenden Gründen nicht zu folgen:

Der Beschwerdeführer führt nicht aus, inwiefern er durch die Befolgung dieser Weisung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde. Soweit er in der mündlichen Verhandlung (sh Seite 5 auf die Frage gegen welche strafgesetzlichen Vorschriften der Beschwerdeführer bei Befolgung der Weisung verstoßen hätte) vorbrachte, dass es ihn in erster Linie um seine geschützten Daten konnte er damit keine strafgesetzliche Handlung aufzeigen.

Aus der Beschwerde ist auch nicht erkennbar, inwiefern der Leiter der Justizanstalt Amtsmissbrauch begangen haben könnte, sondern beschränken sich die diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdeführers lediglich auf die Darstellung des gesetzlichen Tatbildes des § 302 StGB. Er führt jedoch nicht aus, worin der wissentliche Missbrauch des Leiters der JA lag. Auch aus der mündlichen Verhandlung ergab sich kein Verdacht, dass sich der Leiter der JA eines Amtsmissbrauches – schon alleine auf der objektiven Tatseite - schuldig gemacht hätte (sh dazu die gerichtliche Niederschrift, Seite 4). Bereits aus objektiver Sicht ergibt sich nicht einmal ein Anfangsverdacht der Erfüllung des Tatbestandes nach § 302 StGB. Die Erfüllung des subjektiven Tatbestands wird vom Beschwerdeführer nicht behauptet (sh die gerichtliche Niederschrift, Seite 4). Selbst bei einer Wahrunterstellung eines Amtsmissbrauches wäre es verfahrensgegenständlich unwesentlich, denn nach § 44 Abs. 2 BDG 1979 kommt es darauf an, dass die Befolgung der Weisung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde. Demnach müsste der Beschwerdeführer als Weisungsempfänger mit der Befolgung der Weisung gegen strafgesetzliche Bestimmungen verstoßen und nicht der Vorgesetzte als Weisungsgeber. Weshalb sich der Beschwerdeführer durch die Befolgung der Weisung strafbar mache – oder der Dienststellenleiter durch Erteilung der Weisung –, erschließt sich weder aus der Beschwerde, noch aus der mündlichen Verhandlung.

Soweit sich der Beschwerdeführer in seiner Argumentation auf die vorgebrachte – und nicht vorliegende – Unzuständigkeit des Dienststellenleiters hinsichtlich der betreffenden Weisung beruft, wird ausgeführt:

Der Beschwerdeführer argumentierte dahingehend, dass die schriftliche Weisung, sich einer Untersuchung gemäß § 52 BDG zu unterziehen, nicht von der belangten Behörde, sondern vom Leiter der Justizanstalt und damit einem unzuständigen Organ erfolgt wäre. § 52 BDG normiere – im Gegensatz zu anderen Bestimmungen im BDG – die diesbezügliche Kompetenz explizit nicht beim Vorgesetzten, sondern bei der Dienstbehörde. Daraus leitet er ab (i) dass die Weisung nicht zu befolgen wäre, weil die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde, und (ii) der Leiter der JA sich in objektiver Hinsicht des Amtsmissbrauches schuldig gemacht hätte.

3.4. Dieser Argumentation ist nicht zu folgen, denn die Weisung kam ursprünglich von der Dienstbehörde an den Leiter der JA und dieser gab die Weisung weiter an den Beschwerdeführer. (sh dazu die Beweiswürdigung unter Punkt II.2.4). Das der Absender der Weisung nicht die Behörde war, sondern der Leiter der Dienststelle, ändert nichts daran, dass die Weisung ursprünglich von der Behörde im Sinne des § 52 BDG ausging. Der Leiter der Justizanstalt war zur Weisung gemäß § 52 BDG berechtigt und hat gegenüber dem Beschwerdeführer die Funktion eines Vorgesetzten im Sinne des § 44.

Auch ein willkürliches Vorgehen der belangten Behörde bzw. des Dienststellenleiters, welches einer Befolgungspflicht der Weisung entgegenstehen würde (VwGH 17.10.2008, 2007/12/0049), ist nicht zu erkennen.

Die Weisung an den Beschwerdeführer, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen bzw. die Einholung eines Sachverständigengutachtens (samt Diagnosen) ist notwendige Voraussetzung dafür, dass die Dienstbehörde die – ihr allein zur Beurteilung obliegende – Rechtsfrage der Dienstfähigkeit beurteilen oder auch allfällige (weiterführende) Maßnahmen, wie etwa eine Ruhestandsversetzung, in die Wege leiten kann und daher zur Wahrnehmung ihrer gesetzlichen Aufgaben erforderlich.

Nach dem klaren Gesetzeswortlaut muss der Beamte durch seine Krankheit verhindert sein, seinen Dienst zu versehen. Ob eine Erkrankung die Dienstunfähigkeit des Beamten nach sich zieht, ist nach der Lage des konkreten Falles von den Dienstbehörden zu beurteilen und dann gegeben, wenn der Beamte wegen konkret bei ihm gegebener Folgen einer Erkrankung den an ihn gestellten dienstlichen Anforderungen nicht entsprechen kann. Daher kommt es darauf an, worin die Tätigkeiten bestehen, deren Ausübung angesichts der seinerzeitigen tatsächlichen Verwendung zu den Dienstpflichten des Beamten gehörten, und welche Tätigkeiten bei seinem Gesundheitszustand zumutbar waren. Die Gegenüberstellung dieser beiden Gruppen ermöglicht erst die der Behörde obliegende Lösung der Rechtsfrage, ob ein ausreichender Entschuldigungsgrund für ein eigenmächtiges Fernbleiben vom Dienst bestanden hat oder nicht (VwGH 24.04.2002, 98/12/0171).

Die einem Gutachten zu Grunde gelegten Tatsachen sowie die Schlüssigkeit des Gutachtens sind kritisch zu prüfen und einer sorgfältigen Beweiswürdigung zu unterziehen (vgl. VwGH 30.01.2017, Ro 2014/12/0010, mwN; 12.10.2004, 2003/05/0019).

Dies setzt aber notwendigerweise voraus, dass der Dienstbehörde das (gesamte) Gutachten vorliegt und ist – wie vom Beschwerdeführer gefordert – eine bloße Bestätigung des Sachverständigen, ob Dienstfähigkeit, teilweise Dienstunfähigkeit oder Dienstunfähigkeit vorliegt oder nicht, jedenfalls nicht ausreichend, um diesen Anforderungen nachkommen zu können (siehe hierzu auch VwGH 17.02.1993, 91/12/0165, wonach die Dienstbehörde, wenn sie sich nicht mit den als ungenügend empfundenen ärztlichen Bescheinigungen begnügt, ein Sachverständigengutachten einzuholen hat, welches einer Schlüssigkeitsüberprüfung standhält).

Eine solche Prüfung wäre bei einer bloßen Übermittlung des Ergebnisses des Gutachtens faktisch unmöglich, weshalb der Argumentation des Beschwerdeführers, wonach § 52 BDG lediglich die ärztliche Untersuchung eines Beamten unter den dortigen Voraussetzungen anordnet, nicht aber auch die Mitteilung der dabei erhobenen oder dem Arzt vorgelegten Diagnosen, nicht gefolgt werden kann.

Ein willkürliches Vorgehen ist daher nicht zu erkennen.

Wenn sich der Beschwerdeführer unter Verweis auf die Judikatur des Obersten Gerichtshofs darauf beruft, dass bei privatrechtlich beschäftigten Dienstnehmern ein Vertragsarzt der Krankenversicherungsträger die von ihm zu prüfende Rechtsfrage beurteilt, ob der Arbeitnehmer arbeits- oder arbeitsunfähig ist, ist auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hinsichtlich öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse zu verweisen, wonach das Vorliegen einer ärztlichen Bescheinigung über seine Erkrankung (im Gegensatz zur Vorgangsweise bei privatrechtlichen Dienstverhältnissen, wo der Bedienstete in Bezug auf den zuständigen Sozialversicherungsträger vom Arzt "krankgeschrieben" wird) allein noch nicht die Abwesenheit des Beamten vom Dienst rechtfertigt, weil die Beurteilung der Frage seiner Dienstfähigkeit eine Rechtsfrage darstellt, deren Lösung der Dienstbehörde zusteht (vgl. VwGH 24.04.2002, 98/12/0171).

Im Dienstrechtsverfahren (§ 1 Abs. 1 DVG) ist auch nur zu prüfen, ob die Befolgung der Weisung zu den Dienstpflichten zählt, nicht aber, inwieweit eine Weisung im Einklang mit dem ihr übergeordneten Recht steht (vgl. VwGH 17.05.1995, 94/12/0003).

Soweit der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vorbringt dass „die Sache anders gelaufen wäre“ (sh Seite 2 der gerichtlichen Niederschrift), oder dass es „die Sache abgeschwächt hätte“ (so auf Seite 6 der gerichtlichen Niederschrift), wenn in der Weisung des Anstaltsleiters für ihn ersichtlich gewesen wäre, dass die Weisung ursprünglich von der Behörde ausging, ist festzuhalten, dass nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes eine Offenlegung der Weisungskette nicht notwendig ist, um der Weisung wirksam werden zu lassen.

3.5. Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde die zeugenschaftliche Einvernahme von mehreren Personen verlangt ist festzustellen, dass dieser in der Beschwerde nicht darlegte zu welchem Beweis diese Zeugenaussagen dienlich sein sollen. In der mündlichen Verhandlung wurde erhoben, dass die Zeugen Auskunft hinsichtlich des Umganges mit den Daten geben sollten (sh Seite 4 der gerichtlichen Niederschrift). Insofern sind daher die Zeugenaussagen für die gegenständliche Beweisfrage unerheblich, denn für die datenschutzrelevante Frage ein eigenes Verfahren nach dem DSG anzustrengen ist (sh dazu den nächsten Punkt).

3.6. Soweit der Beschwerdeführer ausführt, dass die Weiterleitung seiner Gesundheitsdaten an die belangte Behörde und/oder an den Leiter der JA gegen das Datenschutzrecht verstoßen würde, bleibt auszuführen, dass dieses Vorbringen in einem gesetzlich vorgesehenen Verfahren nach dem DSG geltend zu machen sind, nämlich im Rahmen einer Beschwerde an die Datenschutzbehörde gemäß § 24 DSG.

Auch die Verletzung dienstrechtlicher Normen kann zu Verstößen gegen das Datenschutzrecht führen, die aber ebenfalls im Rahmen einer Datenschutzbeschwerde zu berücksichtigen sind. Die Erlassung abgesonderter Entscheidungen ist in Ansehung von Begründungselementen, die in gesetzlich vorgezeichneten oder auf Grund der hierzu ergangenen Rechtsprechung als zulässig angesehenen Feststellungsverfahren von Bedeutung sind – auch vor dem Hintergrund in diesem Zusammenhang bedeutsamer dienstrechtlicher Bestimmungen – unzulässig (vgl. hierzu VwGH 28.01.2013, 2012/12/0050).

Der Argumentation des Beschwerdeführers, dass seine Bezugnahme auf die DSGVO die dienstrechtliche Streitigkeit nicht in eine datenschutzrechtliche Streitigkeit überführe und er vielmehr die Verletzung anderer Normen rüge – im Zentrum § 52 und § 280 ff. BDG – ist daher nicht zu folgen.

Ein Feststellungsbescheid als subsidiärer Rechtsbehelf ist jedenfalls dann nicht zulässig, wenn die für die Feststellung maßgebende Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verfahrens zu entscheiden ist (VwGH 23.09.2021, Ra 2020/16/0125; 10.06.2020, Ra 2018/13/0190; 28.01.2013, 2012/12/0050).

Dies ist – wie beschrieben gegenständlich der Fall, denn der Beschwerdeführer müsste den vorgesehenen Rechtsweg nach dem DSG vornehmen. Wie die gerichtliche Verhandlung zeigte, wurde dies verfahrensgegenständlich nicht vorgenommen (sh dazu gerichtliche Niederschrift, Seite 4).

3.7. Soweit der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung erstmals konkretisiert, dass die beantragten Zeugen zu diesem Antragspunkt Aussagen hätten treffen können, kommen dieser Aussagen vor den oben beschriebenen Ausführungen zum Datenschutz keine Relevanz zu.

3.8. Soweit der Beschwerdeführer im Antrag vorbringt, dass er sämtliche Weisungen der belangten Behörde an den Dienststellenleiter im Zusammenhang mit dem Dienstauftrag vom 23.02.2021 in Kopie übermittelt haben wollte, bleibt auszuführen, dass ihm die Weisung vom 11.02.2021 im Rahmen des behördlich durchgeführten Parteiengehörs vorgehalten wurde.

3.9. Zum Eventualantragspunkt der Vorlage der Beschwerde an den Leiter der Dienststelle dies zugleich eine Remonstration darstellen würde:

Der Antragspunkt lautet:

c. In eventu:

möge die Dienstbehörde den zu den Punkten 2. und 4. [Anm. des BVwG: Dabei handelt es sich bei dem Punkt 2 in dem Antrag um den Vorwurf des Amtsmissbrauches des Leiters der JA, somit die strafgesetzliche Weisung und bei dem Punkt 4 falls der Amtsmissbrauch nicht nachweisebar sei um die schlichte Rechtswidrigkeit der Weisung] wegen dargelegten Sachverhalt dem Leiter der Justizanstalt XXXX vorlegen und als Remonstration gem. § 44 Abs. 3 BDG 1979 gegen den Dienstauftrag vom 23. 02. 2021 – gezeichnet durch den Anstaltsleiter XXXX -, welchem zufolge sich der Antragsteller am 17. 03. 2021 um 08:35 Uhr beim Polizeichefärztlichen Dienst in der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien, Schottenring 7 – 9 zu einer Untersuchung gem. § 52 BDG 1979 einzufinden habe, zur Kenntnis bringen, da der Antragsteller diese Weisung aufgrund der in den Punkten 2. und 4. erörterten Argumente für rechtswidrig hält.“

Der Beschwerdeführer beantragte im Hauptantrag bestimmte Feststellungen, nämlich das die Weisung rechtswidrig wäre und die Behörde möge darüber einen Feststellungbescheid erlassen. Erst dann, wenn die Behörde diesen Anträgen nicht stattgeben würde - erst unter dieser Bedingung - bringt der Beschwerdeführer die oben erwähnten Anträge als Evenatalanträge ein. Dabei handelt es sich

- einerseits um einen Antrag auf aktives Tun der Behörde nämlich den Sachverhalt dem Leiter der JA zu vorzulegen („...möge die Dienstbehörde... wegen dargelegten Sachverhalt ... dem Leiter...vorlegen...“),

- und im zweiten Punkt stellt es eine Remonstration („.... und als Remonstration ... zur Kenntnis zu bringen ...“).

Ein sogenannter Eventualantrag ist im Verwaltungsverfahren durchaus zulässig. Das Wesen eines solchen Antrages liegt darin, dass er unter der aufschiebenden Bedingung gestellt wird, dass der Hauptantrag erfolglos bleibt. Wird bereits dem Hauptantrag stattgegeben, so wird der Eventualantrag gegenstandslos. Der Eventualantrag stellt keine bloße "Ergänzung" des Hauptantrages oder eine "Antragsänderung" dar; es handelt sich dabei um einen eigenständig zu beurteilenden (weiteren Antrag) unter der obgenannten aufschiebenden Bedingung. Eine Entscheidung über den Eventualantrag ist somit überhaupt erst zulässig, wenn über den Hauptantrag (abschlägig) entschieden worden ist. Das bedeutet aber, dass eine Entscheidungspflicht über einen Eventualantrag so lange nicht bestehen kann, als der Hauptantrag nicht rechtskräftig abgewiesen worden ist (Hinweis E vom 28. Mai 2014, 2013/07/0282, mwN). Vielmehr belastet die Erledigung eines Eventualantrags vor dem Eintritt des Eventualfalles diese mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit (Hinweis E vom 28. November 2013, 2013/03/0070). Der angesprochenen rechtskräftigen Abweisung steht eine rechtskräftige Zurückweisung des Hauptantrages bzw dessen Zurückziehung gleich (VwGH vom 27.11.2014, 2013/03/0152).

Eine Verpflichtung zur gleichzeitigen Entscheidung beider Anträge (Haupt- und Eventualantrag) besteht nicht, darf doch über einen Eventualantrag erst dann entschieden werden, wenn der Bescheid, mit welchem dem Primärantrag nicht stattgegeben wird, in Rechtskraft erwachsen ist (VwGH 26.03.2015, Ra 2015/07/0040, mwN).

Nach der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes belastet es fallbezogen den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit, da die belangte Behörde über die Eventualanträge inhaltlichen mit einer Abweisung entschieden hat, bevor es rechtskräftig über die Hauptanträge abgesprochen hatte bzw eine Rechtskraft vorlag. Eine offenbar gewollte Remonstration (zweiter Antragspunkt unter Punkt „c“) ist zudem nicht antragsbedürftig und kann deswegen auch nicht abgewiesen werden. Der Antragspunkt „c“ war daher ersatzlos zu beheben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab. Durch die unter A) genannten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes fehlt es auch nicht an einer Rechtsprechung und die zu lösende Rechtsfrage wird in der Rechtsprechung auch nicht uneinheitlich beantwortet.