BVwG W234 2229083-1

Spruch:

W234 2229083-1/24E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Thomas HORVATH über die Beschwerde der XXXX gegen den Bescheid des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 19.12.2019, Zl. XXXX , zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 74 Abs. 1 iVm § 109 Abs. 1 Z 3 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I 70/2003 (TKG) idF BGBl. I 111/2018 iVm § 9 Abs. 1 und Abs. 7 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. 52/1991 idF BGBl. I 58/2018, als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Am 09.07.2019 führten zwei Organwalter der Funküberwachung des (damaligen) Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg Erhebungen zur Aufsicht gemäß § 86 TKG 2003 durch. Dabei stellten diese die Errichtung und den Betrieb einer nicht bewilligten Funkanlage fest. Dem betreffenden Erhebungsbericht (AS 4 ff) zufolge handelte es sich um die Anlage XXXX , die auf dem XXXX Sendemast (Antennentragwerk) XXXX , XXXX , vierte Bühne von unten in Rot, nördliche Ecke am 09.07.2019 um 09:52 Uhr in Betrieb gewesen sei. Die Anlage stehe im Eigentum der XXXX (im folgenden beschwerdeführende Gesellschaft), deren Geschäftsführer XXXX sei. Dem Erhebungsbericht angeschlossen waren grafische Darstellungen der Messwerte sowie diverse Fotografien der beanstandeten Antenne, welche dieselbe, ihren Standort auf der Antennentrageeinrichtung, die Einrichtungen zu ihrer Befestigung, ihre Senderichtung, ihre leuchtenden LED-Anzeigen sowie ihre Verkabelung mit einem Verteilerschrank zeigen.

Ferner führten die Organwalter der Funküberwachung im Erhebungsbericht im Wesentlichen Folgendes aus:

Sie hätten versucht, den Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft am 11.07.2019 in seinem Büro in Wals zu erreichen. Da dieser nicht anwesend gewesen sei, sei mit ihm um 09:45 Uhr ein Termin für Montag, 15.07.2019, um 14:00 Uhr vereinbart worden. Als Grund für den Terminwunsch hätten ihm die Organwalter der Funküberwachung seine technischen Anlagen am XXXX genannt. Bei einer Kontrollmessung am 15.07.2019 vormittags habe – anders als am 09.07.2019 – keine Aussendung auf der Frequenz 5860 MHz mehr gemessen werden können; vermutlich sei die zu beanstandende Strecke abgeschaltet oder auf eine andere Frequenz umgeschaltet worden.

Am 15.10.2019 hätten sich die beiden Organwalter um 14:00 Uhr mit dem Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft in dessen Geschäft in Wals getroffen. Als sie diesen gefragt hätten, ob ihm die im Erhebungsbericht beschriebene Anlage gehöre, habe dieser dies mehrmals verneint. Auf die Frage, warum die Verkabelung dieser Anlage in seinen Technikschrank führe, habe der Geschäftsführer angegeben, dass zu diesem Schrank nicht nur seine Firma, sondern noch andere Anbieter Zugang hätten, welche den Schrank ebenso nützen würden. Der Geschäftsführer habe beiden Organwaltern versprochen, eine Liste der Personen bzw. Firmen, die ebenfalls Zugang zu dem Schrank hätten, noch in derselben Woche per E-Mail zu übersenden.

2. Mit E-Mail vom 23.07.2019 (AS 19) ersuchte einer der beiden Organwalter der Funküberwachung den Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft erneut darum, bis zum 31.10.2019 eine Liste der Firmen oder Personen zu übersenden, welche Zugang zu den Verteilerschränken auf der Bühne der Sendeanlage haben, zu übermitteln. Der Organwalter erhielt eine Bestätigung, dass seine E-Mail an die E-Mail-Adresse des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft zugestellt worden sei (AS 20) und eine weitere Bestätigung, dass diese Nachricht am 26.07.2019 gelesen worden sei (AS 21).

3. Mit Strafverfügung des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 26.08.2019, Zl. XXXX , wurde betreffend XXXX als deren Geschäftsführer und die hier beschwerdeführende Gesellschaft XXXX Folgendes entschieden:

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der XXXX und somit als deren gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 idgF Verantwortlicher dafür einzustehen, dass am 09.07.2019, um 09.52 Uhr in XXXX , auf dem XXXX -Sendemast XXXX , vierte Bühne von unten, nördliche Ecke, eine Funkanlage Ihres WLAN-Funknetzes der Bezeichnung „ XXXX “ auf der Frequenz von 5860,000 MHz (Mittenfrequenz) und einer Sendeleistung von 1,33 W (Watt) e.i.r.p. ohne fernmeldebehördliche Bewilligung betrieben wurde, obwohl die Errichtung und der Betrieb von Funkanlagen grundsätzlich nur mit einer fernmeldebehördlichen Bewilligung zulässig ist.

Gemäß der voll harmonisierten Funkschnittstelle der Europäischen Union, “Sub-class 43", Entscheidung der Europäischen Kommission vom 06.04.2000, Zahl 2000/299/EG , dürfen Funkanlagen im Frequenzbereich von 5725 MHz bis 5875 MHz nur mit einer Senderleistung von 25 mW (Milliwatt) e.i.r.p. betrieben werden, weshalb die oben angeführte Sendeleistung von 1,33 Watt um mehr als das 53-fache des erlaubten Wertes überschritten wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 74 Abs. 1 iVm § 109 Abs. 1 Zif. 3 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) idF BGBl. I Nr. 111/2018 iVm § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) idF BGBl. I Nr 58/2018

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Die XXXX , Firmenbuch-Nr XXXX , haftet für die verhängte Geldstrafe gemäß § 9 Abs. 7 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) idgF zur ungeteilten Hand.

[…]

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

500,-- Euro.“

4. Mit Schreiben vom 07.10.2019 erhob ein anwaltlicher Vertreter im Namen der beschwerdeführenden Gesellschaft wie im Namen von deren Geschäftsführer Einspruch gegen die Strafverfügung. Denn die zur Last gelegte Tat sei nicht begangen worden. Es müsse eine Verwechslung der Sendeanlagen vorliegen.

5. Mit E-Mail vom 05.11.2019 wendete sich die belangte Behörde an einen technischen Mitarbeiter der Betreiberin des Antennentragwerks am XXXX (der XXXX ), nämlich XXXX . Darin wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Organe der Funküberwachung hätten am 09.10.2019 Messungen im 5-GH-WLAN-Bereich durchgeführt und dabei am Sendemast XXXX eine Übertretung festgestellt. Die betreffende Antenne habe sich zum damaligen Zeitpunkt auf der vierten Antennenbühne von unten in der nördlichen Ecke befunden. Das Anschlusskabel der Antenne habe zu einem Technikschrank geführt, deren Besitzer der Fernmeldebehörde bekannt sei. Es werde um Mitteilung ersucht, wer die beschriebene und auf den Fotos abgebildete Antenne am Sendemast errichtet habe und wem der betreffende Technikschrank zugeordnet werde bzw. an wen dieser vermietet sei. Ferner werde um Mitteilung ersucht, wer Zugang zu diesem Technikschrank habe bzw. einen Teil davon angemietet habe. Unter einem wurden die durch die Organe der Funküberwachung Salzburg aufgenommenen Lichtbilder des Erhebungsberichts übermittelt.

6. Mit E-Mail vom 05.11.2019 teilte dieser technische Mitarbeiter der Betreiberin des Antennentragwerks XXXX mit, dass nach den vorliegenden Informationen die auf den Fotos abgebildete Antenne von der „Fa. XXXX , GF XXXX montiert und […] bis heute von diesem Unternehmen betrieben [worden sei].“ Ferner stehe der gegenständliche Technikschrank im Eigentum der Firma XXXX . Schließlich werde dieser Technikschrank ausschließlich von der Firma XXXX genutzt. Wer außer diesem Unternehmen noch Zugang zu dem Schrank habe oder haben könnte, sei der Betreiberin des Antennentragwerks nicht bekannt.

7. Mit E-Mail vom 06.11.2019 teilte die belangte Behörde dem anwaltlichen Vertreter mit, dass aufgrund des Einspruches weitere Erhebungen mithilfe des Betreibers/Eigentümers des „Sendemastens XXXX “ durchgeführt worden seien. Die belangte Behörde übersendete dem anwaltlichen Vertreter unter einem ihre E-Mail-Anfrage an den technischen Mitarbeiter der Eigentümerin des Antennentragwerks und dessen Antwort. Ferner wurde der anwaltliche Vertreter aufgefordert, zu diesen Beweisergebnissen eine schriftliche Rechtfertigung einzubringen. Schließlich übersendete die belangte Behörde dem anwaltlichen Vertreter jene Aktenteile, die er bislang noch nicht erhalten hatte.

8. Mit gemeinsamem Schriftsatz vom 20.11.2019 übermittelten die beschwerdeführende Gesellschaft wie deren Geschäftsführer eine schriftliche Rechtfertigung zu den Beweisergebnissen der belangten Behörde. Unter einem wurde mitgeteilt, dass der frühere anwaltliche Vertreter in dieser Angelegenheit nicht mehr vertrete. In der Sache wurde darauf verwiesen, dass die vorgeworfene Tat nicht begangen worden sei. Offenbar liege eine Verwechslung der Sendeanlagen vor. Bei der Beauskunftung durch den technischen Mitarbeiter der Betreiberin des Antennentragwerks müsse es zu einer Verwechslung der Sendeanlagen gekommen sein. Denn die übersendeten Lichtbilder würden nicht die Antenne der beschwerdeführenden Gesellschaft zeigen, weil diese ihre Anlagen mit entsprechenden Beschriftungen und Beklebungen zu kennzeichnen pflege. Solche Kennzeichnungen seien auf der abgebildeten Sendeanlage jedoch nicht erkennbar. Allenfalls sei es zu einer (möglicherweise widerrechtlichen) Nutzung der in Rede stehenden Sendeanlage durch einen Dritten gekommen, die jedoch nicht im Einflussbereich der beschwerdeführenden Gesellschaft liege. Da es sich nicht um die Anlage der beschwerdeführenden Gesellschaft bzw. von deren Geschäftsführer handle, sei die erlassene Strafverfügung unbegründet. Es werde beantragt, die erlassene Strafverfügung ersatzlos aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen.

9. Letztlich erließ das Fernmeldebüro für Oberösterreich und Salzburg das hier angefochtene Straferkenntnis vom 19.12.2019. Darin wird betreffend XXXX als deren Geschäftsführer und die hier beschwerdeführende Gesellschaft Folgendes entschieden:

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der XXXX und somit als deren gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 idgF Verantwortlicher dafür einzustehen, dass am 09.07.2019, um 09.52 Uhr in XXXX , auf dem XXXX -Sendemast XXXX , vierte Bühne von unten, nördliche Ecke, eine Funkanlage Ihres WLAN-Funknetzes der Bezeichnung „ XXXX “ auf der Frequenz von 5860,000 MHz (Mittenfrequenz) und einer Sendeleistung von 1,33 W (Watt) e.i.r.p. ohne fernmeldebehördliche Bewilligung betrieben wurde, obwohl die Errichtung und der Betrieb von Funkanlagen grundsätzlich nur mit einer fernmeldebehördlichen Bewilligung zulässig ist.

Gemäß der voll harmonisierten Funkschnittstelle der Europäischen Union, “Sub-class 43", Entscheidung der Europäischen Kommission vom 06.04.2000, Zahl 2000/299/EG , dürfen Funkanlagen im Frequenzbereich von 5725 MHz bis 5875 MHz nur mit einer Senderleistung von 25 mW (Milliwatt) e.i.r.p. betrieben werden, weshalb die oben angeführte Sendeleistung von 1,33 Watt um mehr als das 53-fache des erlaubten Wertes überschritten wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 74 Abs. 1 iVm § 109 Abs. 1 Zif. 3 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) idF BGBl. I Nr 111/2018 iVm § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) idF BGBl. I Nr 58/2018

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Die XXXX Firmenbuch-Nr XXXX , haftet für die verhängte Geldstrafe gemäß § 9 Abs. 7 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) idgF zur ungeteilten Hand.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

- 50,- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, mindestens jedoch 10,- Euro

[…]

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

550,-- Euro.

Außerdem sind die Kosten eines allfälligen Strafvollzuges zu ersetzen. (§ 54 VStG).“

Nach einer eingehenden Wiedergabe der Ergebnisse der Messungen und Wahrnehmungen der Organe der technischen Abteilung (der Funküberwachung) des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg, welche zu dem Tatvorwurf gegen den Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft geführt hätten, der Auskunft des namentlich genannten Mitarbeiters der Betreiberin des Antennentragwerks XXXX vom 05.11.2019, des sonstigen Verfahrensgangs einschließlich der Schriftsätze der beschwerdeführenden Gesellschaft wie ihres Geschäftsführers und der darin enthaltenen Rechtfertigungen – insb der Angabe, dass eine Verwechslung der Funkanlagen vorliege - verwies die belangte Behörde zur Begründung der Straferkenntnisses im Wesentlichen auf Folgendes:

Festgestellt werde, dass die im Spruch angeführte Funkanlage auf der Frequenz von 5860 MHz (Mittenfrequenz) mit einer Kanalbandbreite von 20 MHz und einer Sendeleistung von 1,33 W (Watt) e.i.r.p. betrieben worden sei, wodurch die von der EU in der „Sub-class 43“ festgesetzte Sendeleistung von 25 mW (Milliwatt) e.i.r.p. um mehr als das 53-fache des erlaubten Wertes überschritten und daher diese Funkanlage ohne fernmeldebehördliche Bewilligung betrieben worden sei.

Diese Feststellungen würden sich auf die funktechnischen Messungen der Organe der Fernmeldebehörde Linz im Bundesland Salzburg, der Funküberwachung Salzburg gründen. Die Messungen seien mit dem Messgerät der Marke Narda, Type SRM-3006, Serien-Nr F-0063, samt der Narda 3-Axis-Antenne 420 MHz – 6 GHz, Serien-Nr B-0195, am 09.07.2019, um 09.52 Uhr vorgenommen worden.

Der Beschuldigte habe die festgestellte Leistungsüberschreitung nicht bestritten, aber vorgebracht, dass er die Antenne/Funkanlage nicht betreibe und hier offensichtlich eine Verwechslung der Sendeanlage vorliege. Seiner Ansicht nach sei es bei der Beauskunftung durch die Betreiberin des Antennentragwerks XXXX zu einer Verwechslung der Sendeanlagen gekommen. Seine Anlagen würden nämlich mit entsprechenden Beschriftungen und Beklebungen gekennzeichnet sein. Auf der abgebildeten Sendeanlage würden aber solche fehlen.

Zu diesen Vorbringen führte die Fernmeldebehörde aus, dass diese Angaben einerseits durch die Erhebungen der Behördenorgane und andererseits durch die glaubwürdige Aussage des technischen Mitarbeiters der Betreiberin des Antennentragwerks XXXX (Herrn XXXX von der XXXX ) widerlegt würden. Die Behördenorgane, hätten die Leistungsüberschreitung am 09.07.2019 bei der im Spruch angeführten und auf den Lichtbildern zum Erhebungsbericht abgebildeten Funkanlage festgestellt. Weder auf der Richtstrahlantenne samt der Funkanlage, noch dem angeführten Technikschrank seien Angaben über den Eigentümer vorhanden. Die Kabel, die zur Funkanlage/Antenne führten, seien von dem einige Meter von der Anlage entfernten Technikschrank ausgegangen, der versperrt gewesen sei. Aufgrund früherer Erhebungen hätten die Behördenorgane gewusst, dass der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft diesen Technikschrank nutzte, weshalb die Behördenorgane mit diesem Kontakt aufgenommen hätten. Zum Vorhalt der Behördenorgane am 15.07.2019 habe der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft angegeben, dass nicht nur seine Firma diesen Technikschrank nutze, sondern auch andere Unternehmen diesen nutzen würden, wobei er trotz mehrmalige Aufforderung nicht bereit gewesen sei, eventuelle weitere Firmen der Fernmeldebehörde zu nennen, die den angeführten Technikschrank nutzen würden. Dies deute darauf hin, dass der Beschuldigte nur von sich ablenken habe wollen.

Auch der technische Mitarbeiter der Betreiberin des Antennentragwerks, dem Lichtbilder der übermittelt worden seien, auf welchen die angeführte Richtantenne samt Funkanlage und der Technikschrank abgebildet gewesen seien, habe bestätigt, dass diese Anlage von der beschwerdeführenden Gesellschaft bzw. deren Geschäftsführer betrieben werde. Durch die umfangreichen Erhebungen der Behördenorgane samt den glaubwürdigen Aussagen des technischen Mitarbeiters der Betreiberin des Antennentragwerks stehe eindeutig fest, dass die im Spruch angeführte Funkanlage mit einer Sendeleistung von 1,33 W (Watt) e.i.r.p. betrieben wurde, weshalb die Angabe des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft lediglich als Schutzbehauptung gewertet werden könne.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite sei festzuhalten, dass es sich bei der betreffenden Übertretung um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt handele. Für derartige Delikte sehe § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG vor, dass Fahrlässigkeit dann anzunehmen sei, wenn der Täter nicht glaubhaft mache, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Das bedeute, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen habe, was für seine Entlastung spreche. Der Beschuldigte habe im Ermittlungsverfahren kein Vorbringen erstattet, welches sein Verschulden ausschließen würde. Somit sei ihm zumindest fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen.

Über den Beschuldigten sei unter Berücksichtigung der Strafbemessungsregeln des § 19 VStG daher eine Geldstrafe nach § 109 Abs. 2 Z 9 TKG 2003 zu verhängen. Nach § 19 Abs. 1 VStG sei für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, zu berücksichtigen.

Zweck der Einhaltung der in diversen Funkschnittstellenbeschreibungen dargelegten technischen Parameter liege darin, dass dadurch ein geordneter Funkverkehr sichergestellt werden kann und Störungen vermieden werden. Die Einhaltung der beinhalteten Sendeleistung in den Funkschnittstellenbeschreibungen sei auch wesentlich, um unlautere Wettbewerbsvorteile zu unterbinden. Wenn jemand eine grundsätzlich generell bewilligte Funkanlage mit einer höheren Sendeleistung betreibe, werde dadurch die Ausbreitungswirkung wesentlich erhöht und ein solcher Betreiber überwinde im Richtfunkbereich durch diese Sendeleistungsüberschreitung viel größere Stecken/Weiten und erspare sich dadurch nicht unwesentliche Frequenzgebühren, die dieser im Fall einer individuellen fernmeldebehördlichen Bewilligung zu zahlen hätte. Der illegale Betrieb einer grundsätzlich generell bewilligten Funkanlage mit einer höheren Sendeleistung, sei nicht nur unfair und störend gegenüber anderen Anbietern im selben Frequenzband, sondern verschaffe diesem Betreiber einen wesentlichen wirtschaftlichen Vorteil gegenüber Mitbewerbern.

Bei der Strafbemessung sei erschwerend gewertet worden, dass der Beschuldigte im Oktober 2015 wegen einer Übertretung nach § 109 Abs. 4 Zif. 6 TKG rechtskräftig verurteilt worden sei. Außerdem sei erschwerend gewertet worden, dass der Beschuldigte die gegenständliche Übertretung begangen habe, obwohl ein weiteres Verfahren wegen einer Übertretung nach §§ 74 Abs. 1 iVm 109 Abs. 1 Zif. 3 TKG beim BVwG anhängig gewesen sei. Der Beschuldigte habe auch bezüglich der Einhaltung der technischen Bestimmungen in den “Sub-classes" genauestens bescheid gewusst, weil er mit Straferkenntnis vom 12.06.2014 wegen Überschreitung der in der „Sub-class 54“ angeführten technischen Vorgaben belangt worden sei; dieses Straferkenntnis sei aber wegen Verjährung durch das BVwG aufgehoben worden. Mildernd wurde kein Umstand berücksichtigt.

Der Beschuldigte habe keine Angaben bezüglich seiner Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse gemacht. Es würden daher durchschnittliche wirtschaftliche Verhältnisse eines handelsrechtlichen Geschäftsführers angenommen.

Unter Berücksichtigung der Ermittlungsergebnisse, der Strafandrohung, des Verschuldens und der erschwerenden und mildernden Umstände erscheine die verhängte Strafe als tat- und schuldangemessen und auch bei Vorliegen ungünstiger wirtschaftlicher Verhältnisse mit 12,5% des Strafhöchstbetrages als keinesfalls überhöht. Die Verhängung einer Geldstrafe in geringerer Höhe sei aus general- und spezialpräventiven Gründen nicht in Betracht gekommen.

Schließlich sei der beschwerdeführenden Gesellschaft die Haftung zur ungeteilten Hand gemäß § 9 Abs. 7 VStG idgF aufzuerlegen, würden doch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts und eingetragene Erwerbsgesellschaften sowie die im Abs. 3 genannten natürlichen Personen für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragten verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand haften.

Dieses Straferkenntnisses wurde der beschwerdeführenden Gesellschaft am 03.01.2020 zugestellt.

Zudem wurde das Straferkenntnis dem Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft bereits am 24.12.2019 durch Hinterlegung an dessen Wohnadresse zugestellt.

10. Gegen diese Entscheidung erhoben die hier beschwerdeführende Gesellschaft wie deren Geschäftsführer mit einem gemeinsamen Schriftsatz am 29.01.2020 Beschwerde. Die Beschwerde des Geschäftsführers der Gesellschaft ist beim Bundesverwaltungsgericht zu W234 2228912-1 protokolliert.

In den Beschwerden wird im Wesentlichen gerügt, dass tatsächlich eine Verwechslung der Funkanlagen vorliege und die beanstandete Funkanlage der beschwerdeführenden Gesellschaft bzw. deren Geschäftsführer weder gehöre noch durch diese betrieben werde. Im Übrigen seien für die betriebenen Anlagen die gesetzlichen Bestimmungen über die Errichtung und Betrieb von Funkanlagen eingehalten worden. Es sei gegen die Unschuldsvermutung verstoßen worden. Obwohl sich der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft zu den Angaben des technischen Mitarbeiters der Betreiberin des Antennentragwerks XXXX dahingehend geäußert habe, dass eine Verwechslung der Sendeanlage vorliege, habe die belangte Behörde keine weiteren Sachverhaltsermittlungen angestellt, sondern sogleich den angefochtenen Bescheid erlassen. Sie sei den Angaben des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft, dass die übermittelten Lichtbilder nicht deren Anlage zeigen würden, zumal deren Anlagen ansonsten immer mit Bekleidungen und Kennzeichen versehen wären, es sich daher um eine fremde Anlage handeln müsse und möglicherweise eine Nutzung durch einen unbekannten Dritten vorliege, nicht nachgegangen. Dazu wäre sie jedoch verpflichtet gewesen. Insbesondere hätte sie auch die Gegenanlage der beanstandeten Funkanlage zu eruieren gehabt, was jedoch unterblieben sei. Auch seien weitere Ermittlungen dazu unterlassen worden, um welchen Verteilerkasten es sich gegenständlich konkret handeln solle, dass sich auf dieser Ebene des Sendemastens XXXX mehrere – zumindest zwei – Kästen befinden würden. Unklar und nicht ausreichend begründet und festgestellt sei ferner, wie die im Bescheid angeführten Messergebnisse konkret der beanstandeten Funkanlage zugeordnet worden seien. Dasselbe gelte für die eingesetzten Messgeräte. Es sei unklar, ob diese ordnungsgemäß geeicht und kalibriert gewesen seien und ob diese überhaupt funktioniert hätten. Diese Feststellung sei auch in Bezug auf die negative verlaufene Kontrollmessung am 15.10.2019 wesentlich.

Es treffe nicht zu, dass die Angaben des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft durch die Auskunft des technischen Mitarbeiters der Betreiberin des Antennentragwerks XXXX widerlegt würden. Auch sei die Schlussfolgerung, dass der Verteilerkasten der beschwerdeführenden Gesellschaft zuzuordnen sei, weil Verkabelung von deren anderen Anlagen dort enden würden, nicht ausreichend. Die belangte Behörde übergehe dabei, dass Anlagen der beschwerdeführenden Gesellschaft stets mit entsprechend Beklebungen und Kennzeichnungen versehen seien. Derartige Hinweise seien auf der beanstandeten Anlage jedoch nicht angebracht, sodass diese nicht der beschwerdeführenden Gesellschaft zuzuordnen sei. Es sei auch nicht nachvollziehbar, um welchen der auf der Ebene befindlichen Verteilerkästen es sich handeln solle. Dass der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft keine weiteren Unternehmen habe nennen können, welche den Verteilerkasten nutzen, sei nachvollziehbar, weil es sich um eine Verwechslung handle und diese Informationen nicht bekannt seien. Im Übrigen habe auch der technische Mitarbeiter der Betreiberin des Antennentragwerks aufgrund der ihm übermittelten Lichtbilder gar nicht in der Lage sein können, die beanstandete Anlage der beschwerdeführenden Gesellschaft zuzuordnen. Eine Identifizierung der Anlage aufgrund dieser Bilder sei schlichtweg nicht möglich. Die Auskunft dieses technischen Mitarbeiters habe wohl eher auf dem von der belangten Behörde angegebenen Standort der Anlage beruht. Es sei nämlich nicht nachvollziehbar, wie diese Anlage identifiziert und fälschlicherweise der beschwerdeführenden Gesellschaft zugeordnet worden sei. Unberücksichtigt sei auch geblieben, dass die Kontrollmessung der Überwachungsorgane der Behörde am 15.07.2019 keine Aussendung auf 5860 MHz mehr habe feststellen können. Dieser Umstand wäre jedenfalls Anlass für weitere Ermittlungen gewesen, weil sich daraus der Verdacht ergebe, dass die Messungen am 09.10.2019 fehlerhaft gewesen seien bzw. fälschlich der beschwerdeführenden Gesellschaft zugeordnet worden sein. Auch sei die möglicherweise fehlende Funktionstüchtigkeit der Messgeräte zu berücksichtigen. Schließlich seien die Messungen, welche zu dem Tatvorwurf führten, durch Organe der belangten Behörde durchgeführt worden; diese seien daher befangen, was ein unvoreingenommenes und faires Ermittlungsverfahren verhindert habe. Deshalb seien die Angaben des Beschwerdeführers in seiner Rechtfertigung nicht überprüft und keine weiteren Ermittlungen durchgeführt, sondern das angefochtene Straferkenntnis erlassen worden. Bei „Einhaltung des Rechts des Beschwerdeführers auf eine Entscheidung durch ein unabhängiges Organ“ wären hingegen die Angaben des Beschwerdeführers im Ermittlungsverfahren gehört, weitere Ermittlungen veranlasst und dieses schließlich eingestellt worden. Auch hätte es nicht als erschwerend gewertet werden dürfen, dass der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft mit einem Straferkenntnis vom 12.06.2014 wegen Überschreitungen in der „Sub-class 54“ über technische Vorgaben in Kenntnis gewesen sei, weil im vorliegenden Verfahren die „Sub-class 43“ einschlägig sei; im Übrigen sei in dem besagten Verfahren keine Übertretung festgestellt worden, weil dieses infolge des Eintritts der Verjährung eingestellt worden sei. Dies deute auf eine Befangenheit des Entscheidungsorgans der belangten Behörde hin. Zudem hätte ein noch anhängiges Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht als erschwerend gewertet werden dürfen, sei dessen Ausgang doch noch völlig offen. Dies stelle einen eklatanten Verstoß gegen die Unschuldsvermutung dar, zumal die belangte Behörde nicht von Milderungsgründen ausgegangen sei, obwohl der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft in seiner Rechtfertigung sachdienlich zur Klärung des Sachwalters beigetragen habe, war von der belangten Behörde jedoch nicht aufgegriffen worden sei. Insgesamt ergebe sich der Anschein, dass sachfremde Beweggründe der Mitarbeiter der belangten Behörde dem Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft zum Nachteil gereichten und ein faires Ermittlungsverfahren und eine unbefangene Entscheidung nicht möglich gewesen sei. Zum Beweis sämtlicher Beschwerdegründe werde die Einvernahme des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft als Partei sowie die zeugenschaftliche Einvernahme eines namentlich genannten Mitarbeiters der beschwerdeführenden Gesellschaft angeboten. Beantragt werde, den angefochtenen Bescheid, allenfalls nach Verfahrensergänzung, ersatzlos aufzuheben, in eventu das Verfahren und Erteilung unter Ermahnung einzustellen, in eventu die Strafhöhe auf ein tat- und Schuld angemessenes Maß herabzusetzen.

11. Am 07.04.2021 hielt das Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung ab, an der ein Vertreter der belangten Behörde teilnahm. Die beschwerdeführende Gesellschaft wie deren Geschäftsführer und deren Mitarbeiter, der durch diese als Zeuge namhaft gemacht worden war, nahmen an der Verhandlung unentschuldigt nicht teil. In der Verhandlung wurden jene Organwalter des Aufsichts- und Ausforschungsdienstes (der sogenannten „Funküberwachung“) des Fernmeldebüros, auf deren Messungen der Tatvorwurf zurückgeht, als Zeugen einvernommen. Ferner wurde jener technische Mitarbeiter der Betreiberin des Antennentragwerks XXXX , der die beanstandete Funkanlage im Verwaltungsverfahren anhand von Fotos der beschwerdeführenden Gesellschaft zuordnete, ebenso als Zeuge einvernommen.

Mit Blick auf eine mögliche Verspätung der Beschwerde des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft wurde schließlich ein Zusteller der Post zu den Umständen des Zustellversuches des Straferkenntnisses an der Wohnadresse des Geschäftsführers am 23.12.2019 einvernommen. In der mündlichen Verhandlung wurden das hier ausgefertigte Erkenntnis und ein die Beschwerde des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft als verspätet zurückweisender Beschluss mündlich verkündet.

12. Mit Schreiben vom 14.04.2021 beantragten die beschwerdeführende Gesellschaft wie deren Geschäftsführer Ausfertigungen der in der mündlichen Verhandlung verkündeten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts gemäß § 29 Abs. 4 VwGVG.

13. Mit Beschluss vom heutigen Tag, Zl. W234 2228912-1/26E, wird die Beschwerde des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft wegen Verspätung zurückgewiesen.

II. Feststellungen:

1. Das Bundesverwaltungsgericht stellt auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens wie die belangte Behörde folgende Tathandlung fest:

„[Durch die] XXXX [wurde] am 09.07.2019, um 09.52 Uhr in XXXX , auf dem XXXX -Sendemast XXXX , vierte Bühne von unten, nördliche Ecke, eine Funkanlage Ihres WLAN-Funknetzes der Bezeichnung ‚ XXXX ‘ auf der Frequenz von 5860,000 MHz (Mittenfrequenz) und einer Sendeleistung von 1,33 W (Watt) e.i.r.p. ohne fernmeldebehördliche Bewilligung betrieben […], obwohl die Errichtung und der Betrieb von Funkanlagen grundsätzlich nur mit einer fernmeldebehördlichen Bewilligung zulässig ist.

Gemäß der voll harmonisierten Funkschnittstelle der Europäischen Union, ‚Sub-class 43‘, Entscheidung der Europäischen Kommission vom 06.04.2000, Zahl 2000/299/EG , dürfen Funkanlagen im Frequenzbereich von 5725 MHz bis 5875 MHz nur mit einer Senderleistung von 25 mW (Milliwatt) e.i.r.p. betrieben werden, weshalb die oben angeführte Sendeleistung von 1,33 Watt überschritten wurde.“

1.2. Alleiniger handelsrechtlicher Geschäftsführer der XXXX war zum Tatzeitpunkt und ist XXXX .

1.3. XXXX wurde als Geschäftsführer der XXXX bereits einmal einschlägig verwaltungsstrafrechtlich bestraft (Übertretung nach § 74 Abs. 1 iVm § 109 Abs. 1 Z 3 TKG 2003 iVm § 9 Abs. 1 VStG verhängt mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.02.2020, W249 2215436-1/26E, welches in Rechtskraft erwuchs).

1.4. Das Bundesverwaltungsgericht geht für XXXX von mittleren Einkommens- und Vermögensverhältnissen aus.

III. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zur Tathandlung stützten sich zunächst auf die Zeugenaussagen der beiden Messorgane der Funküberwachung der belangten Behörde (die Zeugen XXXX und XXXX ) und auf deren im Verwaltungsverfahren erstatteten Erhebungsbericht. Diese Zeugen berichteten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend davon, dass die beanstandete Anlage am 09.07.2019 um 09.52 Uhr für die Organe (mit dem Gerät Narda SRM-3006, Serien-Nr F-0063, samt der Narda 3-Axis-Antenne 420 MHz bis 6 GHz, Serien-Nr. B-0195) zweifelsfrei messbar und durch die beschwerdeführende XXXX mit den festgestellten Parametern betrieben worden sei, weil sie mit einem durch die XXXX verwendeten Verteilerkasten verbunden gewesen sei.

Den Betrieb durch die beschwerdeführende XXXX bestätigt ferner die Aussage des als Zeugen einvernommenen technischen Mitarbeiters (Zeuge XXXX ) der Eigentümerin und Betreiberin des Antennentragwerks XXXX (der XXXX ).

Dass der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft, XXXX , zur Rechtfertigung angibt, der Verteilerkasten würde nicht nur durch die XXXX verwendet, steht der Feststellung der zuvor genannten Tathandlung nicht entgegen. Denn zunächst hat er es - entgegen seiner Ankündigung gegenüber den als Zeugen einvernommenen Messorganen der belangten Behörde am 15.07.2019 und trotz einer weiteren Aufforderung per Email durch diese - im gesamten Verfahren unterlassen, bekanntzugeben, welche sonstigen Personen Zugang zu dem besagten Verteilerkasten haben bzw. diesen verwenden. Dies erscheint unverständlich, weil diese Angaben – sollten sie zutreffen – zur Klärung des Sachverhalts und Rechtfertigung der beschwerdeführenden Parteien wesentlich hätten beitragen können; insofern geht das Bundesverwaltungsgericht wie die belangte Behörde davon aus, dass es sich bei der Angabe, der Verteilerkasten würde auch durch dritte mit den beschwerdeführenden Parteien nicht in Zusammenhang stehende Personen verwendet werden, um eine Schutzbehauptung handelt. Daran ändert auch die Rüge der Beschwerde nichts, dass XXXX die sonstigen Nutzer des Verteilerkastens gar nicht hätte nennen können, weil es sich um eine Verwechslung handele und er daher über diese Information nicht verfüge. Denn er hat es auch genauso unterlassen, der belangten Behörde mitzuteilen, dass er über die in Aussicht gestellten Informationen zu den übrigen Nutzern des Verteilerkastens wegen einer Verwechslung doch nicht verfüge, was unverständlich erscheint, weil es seiner Rechtfertigung hätte dienen können; daher geht das Bundesverwaltungsgericht auch hier von einer Schutzbehauptung aus.

Dagegen, dass die beanstandete Funkanlage nicht der XXXX zuzurechnen ist, spricht im Übrigen insbesondere die Aussage des Zeugen XXXX , wonach am Antennentragwerk XXXX außer der XXXX lediglich ein weiterer Betreiber in Betracht kommende Anlagen unterhalte, die jedoch nicht wie die hier beanstandete Funkanlage auf der vierten, sondern auf der dritten Bühne von unten montiert seien, sodass eine Verwechslung mit diesen auszuschließen sei. Auch dies spricht eindeutig für den Betrieb der beanstandeten Funkanlage durch die XXXX . Auch gab der Zeuge XXXX (im Übrigen übereinstimmend mit den Zeugen XXXX und XXXX ) an, die beanstandete Funkanlage wie den mit dieser verkabelten Verteilerkasten anhand der Fotos des Erhebungsberichts der Messorgane der Behörde zweifelsfrei identifizieren zu können, sodass ihm dies – entgegen der Behauptung der Beschwerde – zweifelsfrei möglich ist und seine Auskünfte zur Innehabung der Anlage tragfähig sind.

Auch dem Einwand der Beschwerde, eine Zuordnung der beanstandeten Funkanlage zur XXXX sei auszuschließen, weil diese ihre Einrichtungen stets eindeutig zu kennzeichnen pflege, ist nicht zu folgen; denn gerade der Zeuge XXXX schilderte eindrücklich, dass die generell mangelnde Kennzeichnung der Einrichtungen der beschwerdeführenden XXXX auf dem Antennentragwerk XXXX deren Eigentümerin, die XXXX , sogar dazu veranlasste, eine Begehung gemeinsam mit deren Geschäftsführer, Herrn XXXX , durchzuführen, um überhaupt erschließen zu können, welche Einrichtungen der XXXX zuzuordnen sind und diese dort installiert hat.

Zudem hält das Bundesverwaltungsgericht den nicht näher substantiierten Einwand der beschwerdeführenden Parteien, die bei der Messung am 09.07.2019 verwendeten Messgeräte könnten defekt oder nicht hinreichend genau gewesen sein oder hätten die Signale anderer Funkanlagen erfasst, nicht für tragfähig. Denn den Angaben des Vertreters der belangten Behörde wie der als Zeugen einvernommenen Messerorgane zufolge werden diese Geräte regelmäßig durch Vergleiche mit anderen Geräten und durch Selbst(kalibrierungs)tests auf ihre Genauigkeit und Funktionstüchtigkeit überprüft; auch bei Durchführung der Messung am 09.07.2019 hat sich für die – einschlägig geschulten und erfahrenen – Messorgane kein Hinweis auf eine Fehlfunktion der Messgeräte oder der Messanordnung ergeben, sodass das Bundesverwaltungsgericht diesem Einwand der Beschwerde nicht folgt, zumal zur Begründung lediglich darauf verwiesen wird, dass das beanstandete Funksignal am 15.07.2019 nicht mehr durch Messung habe nachgewiesen werden können. Dies lässt jedoch nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit den Schluss zu, dass die Messung am 09.07.2019 fehlerhaft gewesen wäre; vielmehr legt dies nach den glaubwürdigen Angaben der Zeugen XXXX und XXXX nahe, dass der Betrieb der beanstandeten Funkanlage zwischenzeitlich eingestellt wurde oder deren Einstellungen verändert wurden. Auch hat sich kein tragfähiger Hinweis darauf ergeben, die geschulten und erfahrenen Messorgane der belangten Behörde könnten die bei ihrer Messung am 09.07.2019 beanstandeten Funkwellen bloß irrtümlich der beanstandeten Funkanlage zugeordnet haben.

Dass für den Betrieb der Funkanlage mit den festgestellten Parametern zum Tatzeitpunkt keine fernmeldebehördliche Bewilligung vorlag, ergibt sich aus den glaubwürdigen Angaben der belangten Behörde und dem Umstand, dass das Vorliegen einer solchen Genehmigung von den beschwerdeführenden Parteien zu keinem Zeitpunkt behauptet wurde.

Dass XXXX zum Tatzeitpunkt wie heute handelsrechtlicher Geschäftsführer der mithaftenden und nunmehr beschwerdeführenden Gesellschaft, der XXXX , war und ist, ergibt sich aus dem offenen Firmenbuch.

Dass XXXX als Geschäftsführer bereits einmal einschlägig verwaltungsstrafrechtlich bestraft wurde, ergibt sich aus dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.02.2020, W249 2215436-1/26E, auf das der Vertreter der belangten Behörde in der mündlichen Verhandlung verwies und welches in Rechtskraft erwuchs.

Dass das Bundesverwaltungsgericht für XXXX von mittleren Einkommens- und Vermögensverhältnissen ausgeht, folgt dem Umstand, dass er als Geschäftsführer der XXXX berufstätig ist und mangels Erscheinens zur mündlichen Verhandlung keine näheren Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen machte.

IV. Rechtliche Beurteilung:

1. Die im vorliegenden Fall relevanten Regelungen des Bundesgesetzes, mit dem ein Telekommunikationsgesetz erlassen wird (Telekommunikationsgesetz 2003 – TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 111/2018, lauten auszugsweise:

„Errichtung und Betrieb von Funkanlagen

§ 74. (1) Die Errichtung und der Betrieb einer Funkanlage ist unbeschadet der Bestimmungen des FMaG 2016, nur zulässig

1. im Rahmen der technischen Bedingungen einer Verordnung nach Abs. 3, oder

2. nach einer Anzeige des Betriebs einer Funkanlage auf Grund einer Verordnung nach Abs. 3 oder

2a. im Rahmen einer gemäß Abs. 2, 2a, 2b oder einer gemäß § 4 zu erteilenden Bewilligung oder

3. im Rahmen einer gemäß § 81 zu erteilenden Bewilligung mit gleichzeitiger Frequenzzuteilung durch die Fernmeldebehörde (§ 54 Abs. 14) oder die KommAustria (§ 54 Abs. 3 Z 1),

4. im Rahmen einer gemäß § 81 zu erteilenden Bewilligung nach einer Frequenzzuteilung durch die Regulierungsbehörde gemäß § 55,

5. im Rahmen einer Amateurfunkbewilligung.

[…]

(3) In den nicht dem § 53 Abs. 2 unterliegenden Fällen hat der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie die technischen Bedingungen und Verhaltensvorschriften für den Betrieb von Funkanlagen durch Verordnung festzulegen. Dabei ist auf die internationale Normierung und auf die Sicherstellung eines ordnungsgemäßen und störungsfreien Betriebs einer Telekommunikationsanlage Bedacht zu nehmen. Soweit dies für die Überwachung des störungsfreien Betriebs von Funkanlagen erforderlich ist, kann in dieser Verordnung festgelegt werden, dass bestimmte Funkanwendungen einer Anzeigepflicht gemäß § 80a unterliegen.

Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 109. (1) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 4 000 Euro zu bestrafen, wer

[…]

3. entgegen § 74 Abs. 1 eine Funkanlage errichtet oder betreibt;

[…]“

Die für den Tatzeitpunkt relevanten Regelungen der Verordnung der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, mit der generelle Bewilligungen erteilt werden, BGBl. II Nr. 64/2014, lauten in der hier anzuwendenden Fassung auszugsweise:

„Generelle Bewilligungen

§ 1. Hinsichtlich der in der Anlage genannten Funkanlagen wird die generelle Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb erteilt.

Inhaltsverzeichnis

[…]

E Funkanlagen der Klasse l gemäß dem Bundesgesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen, BGBl. I Nr. 134/2001 (FTEG), sowie Empfangsanlagen gemäß § l Abs. 3 Z 4 FTEG

[…]“

3. Die verwiesene Regelung des Bundesgesetzes über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG), BGBl. I Nr. 134/2001, lautet auszugsweise:

„ANHANG VI

Geräteklassenkennung gemäß § 10 Absatz 3

1. Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen, die ohne Einschränkungen in Verkehr gebracht und in Betrieb genommen werden können, bilden eine Klasse. Diese Klasse wird als „Klasse 1“ bezeichnet. Eine Geräteklassenkennung wird dieser Geräteklasse nicht zugeordnet.

[…]“

4. Die im vorliegenden Fall relevanten Regelungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 58/2018, lauten auszugsweise:

„Strafbemessung

§ 19. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

5. die Strafverfolgung nicht möglich ist;

6. die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

[…]

Beratung

§ 33a. (1) Stellt die Behörde eine Übertretung fest und sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering, so hat ihn die Behörde, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, mit dem Ziel einer möglichst wirksamen Beendigung des strafbaren Verhaltens oder der strafbaren Tätigkeiten zu beraten und ihn schriftlich unter Angabe der festgestellten Sachverhalte aufzufordern, innerhalb einer angemessenen Frist den den Verwaltungsvorschriften und behördlichen Verfügungen entsprechenden Zustand herzustellen.

(2) Wird der schriftlichen Aufforderung innerhalb der von der Behörde festgelegten oder erstreckten Frist entsprochen, dann ist die weitere Verfolgung einer Person wegen jener Übertretungen, betreffend welche der den Rechtsvorschriften und behördlichen Verfügungen entsprechende Zustand hergestellt worden ist, unzulässig.

(3) Die Intensität der Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes ist jedenfalls nicht gering, wenn die Übertretung nachteilige Auswirkungen auf Personen oder Sachgüter bewirkt hat oder das Auftreten solcher Auswirkungen bei auch nur kurzem Andauern des strafbaren Verhaltens oder der strafbaren Tätigkeiten zu erwarten ist.

(4) Die Intensität der Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes gilt als gering, wenn geringfügige Abweichungen von technischen Maßen festgestellt wurden und keine der im Abs. 3 genannten Umstände vorliegen.

(5) Abs. 1 und 2 sind jedenfalls nicht anzuwenden auf

1. Übertretungen von Verwaltungsvorschriften, die zur Strafbarkeit vorsätzliches Verhalten erfordern;

2. Übertretungen, die innerhalb der letzten drei Jahre vor Feststellung der Übertretung bereits Gegenstand einer Beratung und schriftlichen Aufforderung durch die Behörde waren oder zu denen einschlägige noch nicht getilgte Verwaltungsstrafen bei der Behörde aufscheinen;

3. Übertretungen, die Anlass zu in den Verwaltungsvorschriften vorgesehenen einstweiligen Zwangs- und Sicherungsmaßnahmen geben;

4. Übertretungen, für welche die Verwaltungsvorschriften die Maßnahme der Entziehung von Berechtigungen vorsehen.“

[…]

§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

3.Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

5. die Strafverfolgung nicht möglich ist;

6. die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

(2) Wird die Einstellung verfügt, so genügt ein Aktenvermerk mit Begründung, es sei denn, daß einer Partei gegen die Einstellung Beschwerde beim Verwaltungsgericht zusteht oder die Erlassung eines Bescheides aus anderen Gründen notwendig ist. Die Einstellung ist, soweit sie nicht bescheidmäßig erfolgt, dem Beschuldigten mitzuteilen, wenn er nach dem Inhalt der Akten von dem gegen ihn gerichteten Verdacht wußte.

5. Zum objektiven und subjektiven Tatbestand

Gemäß § 74 Abs. 1 TKG 2003 ist die Errichtung und der Betrieb einer Funkanlage nur bei Vorliegen einer entsprechenden erteilten (individuellen) Bewilligung (Z 2a bis Z 5) oder im Rahmen der Bedingungen einer Verordnung nach Abs. 3 leg. cit. (Z 1 und Z 2), mit der eine generelle Bewilligung erteilt wird, zulässig.

Die aufgrund des § 74 Abs. 3 TKG 2003 erlassene Verordnung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie, mit der generelle Bewilligungen erteilt werden, BGBl. II Nr. 64/2014, legte in der hier maßgeblichen Fassung in § 1 fest, dass hinsichtlich der in der Anlage zur Verordnung genannten Funkanlagen die generelle Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb erteilt wird. Laut Anlage E zählen dazu Funkanlagen der Klasse 1 gemäß dem FTEG, BGBl. I Nr. 134/2001, das am 26.04.2017 außer Kraft trat und durch das Bundesgesetz über die Marktüberwachung von Funkanlagen (Funkanlagen-Marktüberwachungs-Gesetz – FMaG 2016), BGBl. I Nr. 57/2017, ersetzt wurde. Anhang VI Z 1 des FTEG legte fest, dass Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen, die ohne Einschränkungen bereitgestellt und in Betrieb genommen werden können, eine Klasse bilden; diese Klasse wird als „Klasse 1“ bezeichnet.

Gemäß Artikel 1 Abs. 1 der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 06.04.2000 über die Festlegung einer vorläufigen Einstufung von Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen sowie der entsprechenden Kennungen, 2000/299/EG , bilden Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen, die ohne Einschränkungen in Verkehr gebracht und in Betrieb genommen werden können, eine Klasse. Diese Klasse wird als „Klasse 1“ bezeichnet.

Abs. 3 leg. cit. bestimmt, dass die Kommission nach Anhörung des Ausschusses für Konformitätsbewertung von Telekommunikationsgeräten und Marktüberwachung (TCAM) auf der Website, die Informationen über die Richtlinie 1999/5/EG enthält (http://europa.eu.int/comm/enterprise/rtte ), eine nicht erschöpfende Aufstellung von Geräten oder Gerätearten veröffentlicht, die in die obengenannten Klassen eingestuft sind, und hält diese Liste auf dem laufenden. In der „Publication in accordance with Article 1(3) of Commission Decision 2000/299/EC (Version January 2018)“ (abrufbar unter: https://ec.europa.eu/docsroom/documents/26843 ) wird auf der Seite 42 die voll harmonisierte Funk-Schnittstelle der Europäischen Union „Sub-class 43“ gelistet, wonach für diese eine Frequenzband von 5.725 bis 5.875 MHz sowie eine Sendeleistung von 25 mW e.i.r.p. vorgesehen ist.

Gemäß § 74 Abs. 1 TKG 2003, BGBl I 70/2003 idF BGBl I 111/2018, durften Funkanlagen im Tatzeitpunkt (wie heute) nur bei Vorliegen der dort genannten Bewilligungen oder Anzeigen betrieben werden.

Gemäß § 109 Abs. 1 Z 3 TKG 2003 in der genannten Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 4 000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 74 Abs. 1 eine Funkanlage errichtet oder betreibt; zutreffend geht die belangte Behörde also davon aus, dass der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung des Betriebs einer Funkanlage ohne Genehmigung gemäß § 74 Abs. 1 iVm § 109 Abs. 1 Z 3 TKG 2003 im festgestellten Tatzeitpunkt durch die XXXX verwirklicht wurde.

Eine solche Genehmigung lag nämlich für den hier beanstandeten Betrieb der Funkanlage mit den festgestellten Parametern im Tatzeitpunkt nicht vor und liegen auch heute nicht vor:

Im gegenständlichen Strafverfahren wird der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft für einen Verstoß nach § 109 Abs. 1 Z 3 TKG 2003 iVm § 9 Abs. 1 VStG verantwortlich gemacht, was die Haftung der beschwerdeführenden Gesellschaft für eine verhängte Geldstrafe und sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten nach sich zeit. Denn dem Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft wird durch das Straferkenntnis angelastet, dass er es in seiner Organstellung nach § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten hat, dass durch die beschwerdeführende Gesellschaft am 09.07.2019, um 09.52 Uhr in XXXX , auf dem XXXX -Sendemast XXXX , vierte Bühne von unten, nördliche Ecke, eine Funkanlage WLAN-Funknetzes der Bezeichnung „ XXXX “ auf der Frequenz von 5860,000 MHz (Mittenfrequenz) und einer Sendeleistung von 1,33 W (Watt) e.i.r.p. (statt der erlaubten 25 mW) betrieben wurde, wofür keine fernmeldebehördliche Bewilligung bestand und damit ein Verstoß gegen § 109 Abs. 1 Z 3 TKG 2003 iVm § 9 Abs. 1 VStG verwirklicht wurde.

Im Beschwerdefall war strittig, ob die in Rede stehende Funkanlage durch die beschwerdeführende Gesellschaft zum Tatzeitpunkt betrieben wurde, sowie, ob die vorgenommene Messung durch die Organe der Funküberwachung korrekt war und das Messergebnis der richtigen Anlage zugeordnet wurde. Wie das Ermittlungsverfahren ergeben hat, war festzustellen, dass die beanstandete Funkanlage durch die beschwerdeführende Gesellschaft im Tatzeitpunkt am Tatort in der beanstandeten Sendeleistung betrieben wurde. Ferner war den Rügen der Fehlerhaftigkeit der Messungen durch die Organe der Funküberwachung nicht beizutreten. Darauf, dass Organe der belangten Behörde aus sachfremden Motiven auf eine Bestrafung des Geschäftsführers der belangten Behörde hingewirkt hätten, wie dies die Beschwerde behauptet, kam keinerlei Hinweis hervor. Die belangte Behörde ist vor diesem Hintergrund daher zu Recht zum Ergebnis gelangt, dass die beschwerdeführende Gesellschaft den Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 109 Abs. 1 Z 3 TKG verwirklicht hat.

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Hier ist XXXX als deren handelsrechtlicher Geschäftsführer für die XXXX zur Vertretung nach außen berufen.

Zutreffend geht die belangte Behörde daher davon aus, dass XXXX als handelsrechtlicher Geschäftsführer der XXXX und somit als deren gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 idgF Verantwortlicher dafür einzustehen hat, dass am 09.07.2019, um 09.52 Uhr in XXXX , auf dem XXXX -Sendemast XXXX , vierte Bühne von unten, nördliche Ecke, eine Funkanlage ihres WLAN-Funknetzes der Bezeichnung „ XXXX “ auf der Frequenz von 5860,000 MHz (Mittenfrequenz) und einer Sendeleistung von 1,33 W (Watt) e.i.r.p. ohne fernmeldebehördliche Bewilligung betrieben wurde.

Bei der im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretung des § 107 TKG handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, da zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung nicht der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr gehört. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von Vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, das aber von ihm widerlegt werden kann (VwGH 13.12.1990, 90/09/0141; 12.03.1990, 90/09/0066). Bei einem Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs. 1 VStG liegt es daher am Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Zu einer solchen Glaubhaftmachung ist es erforderlich, dass der Beschuldigte initiativ von sich aus in substantiierter Form alles darlegt, was für seine Entlastung spricht (VwGH 19.01.1994, 93/03/0220; 14.10.1976, 1497/75; 20.05.1968, 0187/67).

XXXX hat für die Tathandlung dieses Ungehorsamsdelikts als gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 Verantwortlicher einzustehen. Gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG ist von seinem Verschulden daran auszugehen, weil es nicht gelungen ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dies ist insbesondere darauf zurückzuführen, dass – wie dargelegt aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht glaubwürdig – im Wesentlichen bestritten wurde, dass die beanstandete Funkanlage der XXXX zuzurechnen war und durch diese betrieben wurde. Sonstige substantiierte Vorbringen, die geeignet wären, das Verschulden des XXXX in Zweifel zu ziehen, wurden nicht erstattet.

6. Zur Strafbemessung der Geldstrafe:

In der Beschwerde wird beantragt, die verhängte Strafe schuld- und tatangemessen herabzusetzen.

Bei der Strafbemessung handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist (VwGH 22.02.2018, Ra 2017/11/0066). Nach § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Wird ein ordentliches Verfahren (§§ 40 bis 46 VStG) geführt, sind zusätzlich zu den objektiven Kriterien des § 19 Abs. 1 VStG auch die subjektiven Kriterien des Schuldgehaltes der Tat bei der Strafbemessung einzubeziehen (§ 19 Abs. 1 VStG). Demzufolge sind bei der Strafbemessung die infrage kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, insbesondere das Ausmaß des Verschuldens, sowie Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten zu berücksichtigen (Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] § 19 Anm 8).

Hinsichtlich der Milderungs- und Erschwerungsgründe verweist § 19 Abs. 2 VStG auf die §§ 32 ff StGB, die unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sinngemäß anzuwenden sind. Die Aufzählung im StGB ist jedoch lediglich demonstrativ. Eine abschließende Auflistung der Erschwerungs- und Milderungsgründe gibt es demzufolge nicht. Gemäß § 34 StGB kommen etwa folgende Milderungsgründe in Betracht: bisheriger ordentlicher Lebenswandel, Begehung der Tat aus achtenswerten Beweggründen, aus Furcht oder Gehorsam, reumütiges Geständnis, unverhältnismäßig lange Dauer des Verfahrens aus einem nicht vom Täter zu vertretenden Grund, ein die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließender Rauschzustand. Jedenfalls von Amts wegen zu berücksichtigen ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Unbescholtenheit des Täters (Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] § 19 Anm 10 und 14 mwN).

Das Bundesverwaltungsgericht hält angesichts der mittleren Einkommensverhältnisse des XXXX eine primäre Geldstrafe von € 500,- vor dem Hintergrund der Höchststrafe von € 4000,- für angemessen. Denn die maximal zulässige Sendeleistung auf der herangezogenen Frequenz wurde massiv überschritten, indem mit einer Leistung von 1,33 Watt statt der erlaubten 25 mW gesendet wurde, also ein Betrieb mit der 53-fachen zulässigen Leistung erfolgte; deswegen geht das Bundesverwaltungsgericht von einer sehr intensiven Rechtsverletzung und einer starken Verletzung des geschützten Rechtsguts der Begrenzung der Sendeleistung im Interesse eines geordneten Funkverkehrs zur Vermeidung von Störungen und Wettbewerbsverzerrungen aus. Auch kamen im Verfahren keine Milderungsgründe hervor; insbesondere konnte angesichts der einschlägigen rechtskräftigen Verurteilung in einer vergleichbaren Strafsache nach dem TKG (zu berücksichtigen war hier ausschließlich die nicht verjährte Verurteilung mit rechtskräftigem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.02.2020, W249 2215436-1/26E) von keiner Unbescholtenheit des XXXX ausgegangen werden. Mit Blick darauf rechtfertigt die Schwere der Verwaltungsübertretung das Strafmaß von € 500,- vor dem Hintergrund eines Strafrahmens von bis zu € 4000,-.

Da die XXXX keine Haftung für die gegen XXXX verhängte Ersatzfreiheitsstrafe trifft, war auf deren Angemessenheit hier nicht einzugehen.

7. Zur beantragten Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens

Die Einstellung eines Verfahrens setzt voraus, dass die in § 45 Abs. 1 Z 4 VStG genannten Umstände – geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, geringe Intensität der Beeinträchtigung dieses Rechtsgutes durch die Tat sowie geringes Verschulden – kumulativ vorliegen (VwGH 24.01.2017, Ra 2015/02/0145).

Wegen der hohen Intensität der Verwaltungsübertretung durch die hohe Intensität der Verletzung des geschützten Rechtsguts – nämlich der Begrenzung der Sendeleistung im Interesse eines geordneten Funkverkehrs zur Vermeidung von Störungen und Wettbewerbsverzerrungen - schied es auch aus, mit einer bloßen Ermahnung iSd § 45 Abs. 1 Z 4 VStG das Auslangen zu finden. Denn statt der erlaubten Sendeleistung von 25 mW wurde mit 1,33 W - der 53-fachen zulässigen Leistung – gesendet, sodass gerade nicht von einer geringen Intensität der Beeinträchtigung des Rechtsguts ausgegangen werden kann.

Somit fehlt es an den in § 45 Abs. 1 Z 4 VStG genannten Voraussetzungen. Schon beim Fehlen bloß einer der in § 45 Abs. 1 Z 4 VStG genannten Erfordernisse für die Einstellung des Strafverfahrens kommt eine solche nicht in Frage (VwGH 11.05.2018, Ra 2017/02/0247); dies gilt auch für den vorliegenden Fall.

Diese hohe Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsguts durch Betrieb mit der 53-fachen erlaubten Sendeleistung schließt im Übrigen auch ein Vorgehen gemäß § 33a VStG („Beratung statt Strafe“) aus.

8. Zu den Verfahrenskosten:

Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG waren die Kosten für das Verwaltungsstrafverfahren mit 10% der Geldstrafe festzusetzen; dass die belangte Behörde XXXX Verfahrenskosten iHv € 50,- zur Zahlung vorschrieb, erweist sich angesichts der verhängten Geldstrafe von € 500,- als rechtmäßig.

Da die Beschwerde des XXXX als Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft mit Beschluss vom heutigen Tag als verspätet zurückgewiesen wird, waren diesem gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG keine Kosten für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht vorzuschreiben.

9. Haftung der beschwerdeführenden Gesellschaft

Schließlich haften gemäß § 9 Abs. 7 VStG juristische Personen für die über die zu ihrer Vertretung nach außen Berufenen verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Daher erweist es sich als ebenso rechtmäßig, dass die belangte Behörde der beschwerdeführenden XXXX die Haftung für die Zahlungsverpflichtung ihres Geschäftsführers XXXX iHv € 550,- (€ 500 Geldstrafe plus € 50,- Verfahrenskosten) im angefochtenen Bescheid auferlegte.

Daher ist die Beschwerde der beschwerdeführenden XXXX als mithaftender Gesellschaft als unbegründet abzuweisen.

10. Zum Antrag auf Einvernahme des XXXX und des XXXX :

In der Beschwerde wird „zum Beweis aller angeführten Beschwerdegründe“ die Einvernahme des XXXX als Partei sowie die zeugenschaftliche Einvernahme des XXXX (beide pA beschwerdeführende Gesellschaft) „angeboten“. Trotz ordnungsgemäßer Ladung sind beide Genannten zur mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht erschienen, sodass die Einvernahmen unterblieben. Dennoch geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass die Sache auch ohne diese Einvernahmen entscheidungsreif ist.

Dies beruht auf folgenden Erwägungen: Selbst wann man die „Beweisanbote“ der Beschwerdeschrift als Beweisanträge deutet, haben diese keine Ermittlungsverpflichtung des Bundesverwaltungsgerichts begründet, die verletzt worden wäre. XXXX als beschuldigte Partei erschien zur Verhandlung trotz ordnungsgemäß Ladung unentschuldigt nicht, sodass seine Einvernahme schon deswegen nicht erfolgen konnte.

Zum Beweisanbot der Einvernahme des Zeugen XXXX ist darauf zu verweisen, dass ordnungsgemäße Beweisanträge das Beweismittel und das Beweisthema anzugeben haben (VwGH 29.03.2017, Ra 2016/15/0023, mwH). Die Beachtlichkeit eines Beweisantrags setzt die ordnungsgemäße Angabe des Beweisthemas, das mit dem Beweismittel unter Beweis gestellt werden soll, somit jener Punkte und Tatsachen voraus, die durch das angegebene Beweismittel geklärt werden sollen. Erheblich ist ein Beweisantrag dann, wenn das Beweisthema eine für die Rechtsanwendung mittelbar oder unmittelbar erhebliche Tatsache ist (VwGH 24.10.2016, Ra 2016/02/0189). In der Unterlassung der Beweisaufnahme ist auch kein Verfahrensmangel gelegen, wenn das von der Partei im Beweisantrag genannte Beweisthema unbestimmt ist (VwGH 14.10.2016, Ra 2016/18/0260). Ein unsubstantiierter Antrag „zum Beweis aller angeführten Beschwerdegründe“ legt nicht ausreichend dar, welche konkreten Tatsachen bewiesen werden sollen und weshalb diese für den vorliegenden Fall relevant sind. Das Beweisthema wurde damit nicht hinreichend konkretisiert, sodass keine Verpflichtung des Bundesverwaltungsgerichts begründet wurde, diesen Zeugen einzuvernehmen.

Darüber hinaus ist nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Beweisanträgen grundsätzlich zu entsprechen, wenn die Aufnahme des darin begehrten Beweises im Interesse der Wahrheitsfindung notwendig erscheint. Dementsprechend dürfen Beweisanträge nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel an sich ungeeignet ist, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts beizutragen (VwGH 08.11.2016, Ra 2016/09/0096, mwN). Es liegt im Wesen der freien Beweiswürdigung, dass Beweisanträge nicht mehr berücksichtigt werden müssen, wenn sich die Verwaltungsbehörde bzw. das Gericht aufgrund der bisher vorliegenden Beweise ein klares Bild über die maßgebenden Sachverhaltsmomente machen konnte (VwGH 14.10.2009, 2008/12/0203; Hengstschläger/Leeb, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, § 52 AVG, Rz 65).

Das Beweisanbot auf Einvernahme des Zeugen XXXX erweist sich aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts auch deshalb als entbehrlich, weil der Sachverhalt aufgrund der Aussagen der vier einvernommenen Zeugen umfassend geklärt werden konnte. Auf Grund der Zeugenaussagen der beiden Messorgane der belangten Behörde wie des technischen Mitarbeiters der Betreiberin des Antennentragwerks XXXX konnte der beanstandete Betrieb der Funkanlage der beschwerdeführenden Gesellschaft zweifelsfrei zugeordnet werden, sodass der diesbezüglichen Rechtfertigung, es liege eine Verwechslung vor, nicht gefolgt werden konnte. Aufgrund dieser Ergebnisse des Beweisverfahrens ergab sich ein hinreichend schlüssiges Gesamtbild des Geschehens, sodass im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu den getroffenen Feststellungen gelangt werden konnte (VwGH 21.03.1991, 90/09/0097; 13.09.2002, 99/12/0139). Aus diesem Grund war das Bundesverwaltungsgericht nicht gehalten, dem Beweisanbot auf Einvernahme des Zeugen XXXX nachzukommen, zumal in der Beschwerdeschrift offen bleibt, welchen konkreten Beitrag zur Wahrheitsfindung dieser überhaupt leisten könnte. Dass das Bundesverwaltungsgericht XXXX dennoch zur mündlichen Verhandlung als Zeuge lud – der er unentschuldigt fernblieb – war ein bloßes Entgegenkommen gegenüber den beschwerdeführenden Parteien und diente nicht der Erfüllung einer diesbezüglichen Ermittlungspflicht.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (vgl. hierzu die oben zitierte Rechtsprechung), noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.