BVwG W234 2228912-1

Spruch:

W234 2228912-1/26E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Thomas HORVATH über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 19.12.2019, Zl. XXXX , beschlossen:

A)

Die Beschwerde wird wegen Verspätung zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem hier angefochtenen Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 19.12.2019, Zl. XXXX , wurde betreffend den Beschwerdeführer XXXX und die für diesen gemäß § 9 Abs. 7 VStG mithaftende Gesellschaft (die XXXX ) Folgendes entschieden:

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der XXXX und somit als deren gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 idgF Verantwortlicher dafür einzustehen, dass am 09.07.2019, um 09.52 Uhr in XXXX , auf dem XXXX -Sendemast XXXX , vierte Bühne von unten, nördliche Ecke, eine Funkanlage Ihres WLAN-Funknetzes der Bezeichnung „Ubiquiti airFiber 5X HD“ auf der Frequenz von 5860,000 MHz (Mittenfrequenz) und einer Sendeleistung von 1,33 W (Watt) e.i.r.p. ohne fernmeldebehördliche Bewilligung betrieben wurde, obwohl die Errichtung und der Betrieb von Funkanlagen grundsätzlich nur mit einer fernmeldebehördlichen Bewilligung zulässig ist.

Gemäß der voll harmonisierten Funkschnittstelle der Europäischen Union, “Sub-class 43", Entscheidung der Europäischen Kommission vom 06.04.2000, Zahl 2000/299/EG , dürfen Funkanlagen im Frequenzbereich von 5725 MHz bis 5875 MHz nur mit einer Senderleistung von 25 mW (Milliwatt) e.i.r.p. betrieben werden, weshalb die oben angeführte Sendeleistung von 1,33 Watt um mehr als das 53-fache des erlaubten Wertes überschritten wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 74 Abs. 1 iVm § 109 Abs. 1 Zif. 3 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) idF BGBl. I Nr 111/2018 iVm § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) idF BGBl. I Nr 58/2018

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Die XXXX , Firmenbuch-Nr XXXX , haftet für die verhängte Geldstrafe gemäß § 9 Abs. 7 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) idgF zur ungeteilten Hand.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

- 50,- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, mindestens jedoch 10,- Euro

[…]

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

550,-- Euro.

Außerdem sind die Kosten eines allfälligen Strafvollzuges zu ersetzen. (§ 54 VStG).“

Das angefochtene Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer am 24.12.2019 durch Hinterlegung an seiner Wohnadresse zugestellt.

Eine weitere Zustellung dieses Straferkenntnisses erfolgte zu seinen Handen am 03.01.2020 an der Adresse der mithaftenden Gesellschaft.

2. Gegen diese Entscheidung erhoben der Beschwerdeführer wie die mithaftende Gesellschaft mit einem gemeinsamen Schriftsatz am 29.01.2020 Beschwerde. Die Beschwerde der mithaftenden Gesellschaft wurde beim Bundesverwaltungsgericht zu W234 2229083-1 protokolliert.

3. Das Bundesverwaltungsgericht räumte dem Beschwerdeführer die Möglichkeit ein, zur möglichen Verspätung seiner Beschwerde schriftlich (wie in der mündlichen Verhandlung am 07.04.2021 mündlich, zu der er unentschuldigt nicht erschien) Stellung zu nehmen.

4. Am 13.03.2020 teilte der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich mit, dass der Zustellversuch vom 23.12.2019 darauf schließen lasse, dieser sei an seine Privatadresse gerichtet gewesen. Eine Zustellung an ihn und die mithaftende Gesellschaft habe jedoch erst am 03.01.2020 stattgefunden.

5. Die Post gab auf Nachfrage bekannt, dass die Sendung an den Beschwerdeführer am 23.12.2019 aus dem Verteilerzentrum XXXX an die Zustellbasis XXXX angeliefert worden sei. Die Sendung sei in die Zustellung genommen worden und in der Folge vom Stammzusteller sachgemäß an die Postgeschäftsstelle XXXX hinterlegt worden. Es handle sich dabei um die für diese Privatadresse des Beschwerdeführers zuständige Postgeschäftsstelle.

6. Am 07.04.2021 hielt das Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung ab, an welcher ein Vertreter der belangten Behörde, jener Zusteller der Post, der den Zustellversuch am 23.12.2019 an der Wohnadresse des Beschwerdeführers durchführte und die Hinterlegung der Sendung mit der angefochtenen Entscheidung veranlasste, als Zeuge teilnahmen. Mit Blick auf die (rechtzeitige) Beschwerde der mithaftenden Gesellschaft wurden auch weitere Zeugen zur Strafsache einvernommen. Der Beschwerdeführer wie die mithaftende Gesellschaft nahmen unentschuldigt nicht teil und entsendeten keinen Vertreter.

In der mündlichen Verhandlung wurden der hier auszufertigende Beschluss wie ein die Beschwerde der mithaftenden Gesellschaft erledigendes Erkenntnis verkündet.

7. Mit Schreiben vom 14.04.2021 beantragten der Beschwerdeführer wie die mithaftende Gesellschaft Ausfertigungen der mündlichen verkündeten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts gemäß § 29 Abs. 4 VwGVG.

8. Mit Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. W234 2229083-1/26E, wird die – rechtzeitige – Beschwerde der mithaftenden Gesellschaft als unbegründet abgewiesen.

II. Feststellungen:

1. Das angefochtene Straferkenntnis trug im Kopf folgende Adressierung:

„ XXXX p.A. XXXX XXXX XXXX “

2. Der Zustellversuch am 23.12.2019 erfolgte an der in der Abfertigungsanweisung der belangten Behörde angewiesenen und am Kuvert des Straferkenntnisses ersichtlichen Anschrift:

„Herr XXXX XXXX

Dabei handelt es sich um die – von diesem selbst so bezeichnete – Privatadresse des Beschwerdeführers, an der dieser zum Zeitpunkt des Zustellversuchs am 23.12.2019 hauptgemeldet war. Der Zusteller konnte aufgrund früherer erfolgreicher Zustellungen und da er wusste, dass es sich um dessen Wohnsitz des Beschwerdeführers handelte, davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer sich regelmäßig an dieser Abgabestelle XXXX aufhält.

3. Der Zustellversuch der angefochtenen Entscheidung an der Privatadresse des Beschwerdeführers XXXX , am 23.12.2019 verlief mängelfrei. Das Dokument wurde beim zuständigen Postpartner in XXXX hinterlegt. Als Beginn der Abholfrist wurde der 24.12.2019 bekanntgegeben und auf der schriftlichen Verständigung von der Hinterlegung, die in die als Briefkasten der Abgabestelle vorgesehene Holzkiste eingeworfen wurde, vermerkt. Am 15.01.2020 wurde die Zustellung als nicht behoben zurückgestellt.

4. Am 29.01.2020 erhob der Beschwerdeführer gegen diese Entscheidung Beschwerde.

5. Das Bundesverwaltungsgericht räumte dem Beschwerdeführer die Möglichkeit ein, zu einer allfälligen Verspätung und Stellungnahme der Post betreffend die zuständige Postgeschäftsstelle Stellung zu nehmen.

III. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Behörden- und Gerichtsakt, aus der angefochtenen Entscheidung, dem Rückschein vom 23./24.12.2019, dem rücküberstellten Kuvert, der mit 29.01.2020 datierten Bescheidbeschwerde, die am 30.01.2020 bei der belangten Behörde einlangte, der Abfertigungsanweisung der belangten Behörde, dem aktuellen Melderegisterauszug des Beschwerdeführers, der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 13.03.2020, einer Anfragebeantwortung der Post AG vom 08.06.2020 sowie aus den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung. Aus der mündlichen Verhandlung sind insbesondere die Angaben des Postzustellers, welcher den Zustellversuch am 23.12.2019 wie die daran anschließende Hinterlegung der Sendung durchführte, (des Zeugen XXXX ) beachtlich. Dieser schilderte glaubwürdig, wie er den Zustellversuch am 23.12.2019 unternahm und die RSb-Sendung beim zuständigen Postpartner hinterlegte. Ferner sagte der Zeuge glaubwürdig aus, dass er wegen diverser früherer Zustellungen an der Adresse XXXX , und auf Grund seines Wissens, dass es sich bei dieser Adresse um den Wohnsitz des Beschwerdeführers handelte, Grund zur Annahme hatte, dass sich der Beschwerdeführer regelmäßig an diese Abgabestelle aufhielt.

IV. Rechtliche Beurteilung:

1. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

2. Rechtsgrundlagen

Die relevanten Bestimmungen des „Bundesgesetzes über die Zustellung behördlicher Dokumente“ (kurz: „Zustellgesetz“), BGBl. Nr. 200/1982, idgF, lauten:

㤠2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeuten die Begriffe:

1. „Empfänger“: die von der Behörde in der Zustellverfügung (§ 5) namentlich als solcher bezeichnete Person;

[…]

4. „Abgabestelle“: die Wohnung oder sonstige Unterkunft, die Betriebsstätte, der Sitz, der Geschäftsraum, die Kanzlei oder auch der Arbeitsplatz des Empfängers, im Falle einer Zustellung anlässlich einer Amtshandlung auch deren Ort, oder ein vom Empfänger der Behörde für die Zustellung in einem laufenden Verfahren angegebener Ort;

[…]

Zustellung an den Empfänger

§ 13. (1) Das Dokument ist dem Empfänger an der Abgabestelle zuzustellen.

[…]

Hinterlegung

§ 17. (1) Kann das Dokument an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, daß sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Dokument im Falle der Zustellung durch den Zustelldienst bei seiner zuständigen Geschäftsstelle, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen.

(2) Von der Hinterlegung ist der Empfänger schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in die für die Abgabestelle bestimmte Abgabeeinrichtung (Briefkasten, Hausbrieffach oder Briefeinwurf) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen.

(3) Das hinterlegte Dokument ist mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Dokument erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte.

(4) Die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung ist auch dann gültig, wenn die im Abs. 2 genannte Verständigung beschädigt oder entfernt wurde.“

Die relevanten Bestimmungen des „Bundesgesetzes über das Verfahren der Verwaltungsgerichte“ (kurz: „VwGVG“), BGBl. I. Nr. 33/2013 idgF, lauten:

„Beschwerde

Beschwerderecht und Beschwerdefrist

§ 7. […]

(4) Die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG oder wegen Rechtswidrigkeit des Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG beträgt vier Wochen. […] Sie beginnt

1. in den Fällen des Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG dann, wenn der Bescheid dem Beschwerdeführer zugestellt wurde, mit dem Tag der Zustellung, wenn der Bescheid dem Beschwerdeführer nur mündlich verkündet wurde, mit dem Tag der Verkündung,

[…]“

3. Zu A) Zurückweisung wegen Verspätung

Ein zuzustellendes Dokument ist gemäß § 13 Abs. 1 Zustellgesetz dem Empfänger an der Abgabestelle zuzustellen. Empfänger ist jene Person, die von der Behörde in der Zustellverfügung namentlich als solcher bezeichnet wurde (§ 2 Z 1 Zustellgesetz). Eine Abgabestelle kann sein: die Wohnung oder sonstige Unterkunft, eine Betriebsstätte, der Sitz oder Geschäftsraum, oder auch Arbeitsplatz des Empfängers (§ 2 Z 4 Zustellgesetz).

Die belangte Behörde wies den Beschwerdeführer am Kopf des Straferkenntnisses und auf dessen Kuvert eindeutig als dessen Adressat (vgl. VwGH 24.05.2012, 2008/03/0173) und Empfänger iSd § 5 Zustellgesetz aus. Dass die Zustellung nicht an die Firmenadresse, sondern – entsprechend der Verfügung am Postkuvert – an die private Wohnadresse des Beschwerdeführers erfolgte, schadet nicht (vgl. etwa VwGH 15.09.1987, 85/04/0180, wonach sogar die Nennung der Anschrift einer Filiale und nicht des Hauptsitzes einer Gesellschaft in der Zustellverfügung keinen Mangel der Zustellung bewirkte; ähnlich VwGH 20.04.2010, 2010/11/0035). Auch bei der Wohnadresse des Beschwerdeführers in XXXX handelt es sich also um eine mögliche Abgabestelle, an der am 23.12.2019 ein Zustellversuch vorgenommen wurde.

Kann ein Dokument an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, dass sich der Empfänger (oder ein Vertreter) regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Dokument im Falle der Zustellung durch den Zustelldienst bei seiner zuständigen Geschäftsstelle zu hinterlegen (§ 17 Abs. 1 Zustellgesetz).

Frühere Zustellversuche an die private Wohnadresse des Beschwerdeführers XXXX waren erfolgreich; der Zusteller wusste, dass es sich bei dieser Abgabestelle um den Wohnsitz des Beschwerdeführers handelte. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der Zusteller davon ausging, der Beschwerdeführer würde sich regelmäßig an dieser Abgabestelle aufhalten. Im Verfahren ergab sich auch kein Anhaltspunkt dafür, eine andere Annahme zu treffen.

Der Beschwerdeführer vertritt die Ansicht, dass die Zustellung an der Adresse der mithaftenden Gesellschaft, der XXXX , zu erfolgen gehabt hätte und das Straferkenntnis daher im Postamt XXXX zu hinterlegen gewesen wäre. Damit ist der Beschwerdeführer nicht im Recht. Die Zustellung erfolgte an den auf dem Kuvert angegebenen Empfänger, den Beschwerdeführer, an die dort als Anschrift angegebene Zustelladresse, seine private Wohnadresse. Der Postpartner in XXXX war laut Auskunft der Post für die Adresse des Beschwerdeführers in XXXX die zuständige Geschäftsstelle. Dies wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten und kamen auch sonst keine Zweifel daran auf. Die Hinterlegung erfolgte rechtmäßig an diesem Ort. Der Beschwerdeführer wurde von der Hinterlegung durch ein Schriftstück an der Abgabestelle verständigt und das Straferkenntnis wurde für über zwei Wochen zur Abholung bereitgehalten; es wurde erst am 15.01.2020 retourniert (vgl. § 17 Abs. 2 und Abs. 3 Zustellgesetz).

Beginn der Abholfrist war der 24.12.2019. Der Beschwerdeführer brachte nicht vor, wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangt zu haben, oder aus sonst einem Grund an der Abholung gehindert gewesen zu sein. Am 24.12.2019 erfolgte daher gemäß § 17 Abs. 3 Zustellgesetz die Zustellung des nunmehr angefochtenen Straferkenntnisses. Dem weiteren Zustellvorgang (hier an der Adresse der mithaftenden Gesellschaft) kommt keine rechtliche Relevanz zu (VwGH 23.11.2011, 2009/11/0022).

Gemäß § 7 Abs. 4 Z 1 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde „gegen den Bescheid einer Behörde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG“ vier Wochen ab der Zustellung.

Die erst am 29.01.2020 erhobene Beschwerde XXXX gegen das am 24.12.2019 zugestellte Straferkenntnis erfolgte verspätet und ist nach Verspätungsvorhalt (VwGH 01.08.2019, Ra 2019/02/0114) mit Beschluss (VwGH 31.01.2018, Ra 2017/17/0902) zurückzuweisen.

4. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (vgl. hierzu die oben zitierte Rechtsprechung), noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.