BVwG W204 2162546-1

Spruch:

W204 2162546-1/22E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Esther SCHNEIDER als Vorsitzende, den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Beisitzer und die Richterin Mag. Katharina DAVID als Beisitzerin über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch DLA Piper Weiss-Tessbach Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) vom 22.05.2017 zu Zl. FMA-XXXX in einer Angelegenheit nach dem Börsegesetz zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird in der Schuldfrage keine Folge gegeben. Spruchpunkt I. des angefochtenen Straferkenntnisses wird mit der Maßgabe bestätigt, dass aufgrund der fortgesetzten Tateinheit die ziffernmäßige Unterteilung entfällt und die vorgeworfenen Tathandlungen laufend von 1 bis 56 durchnummeriert werden.

Der Beschwerde wird in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die von der FMA insgesamt verhängte Strafe auf 14.400 Euro herabgesetzt wird. Die für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe verhängte Ersatzfreiheitsstrafe wird mit 72 Stunden bemessen.

Die Strafnorm lautet § 48 Abs 1 Z 7 BörseG 1989, BGBl Nr. 555/1989 idF BGBl I Nr. 184/2013, iVm § 18 Z 1 1. Fall BörseG 1989, BGBl Nr. 555/1989 idF BGBl I Nr. 124/2005, iVm § 12 Abs 2 Handelsregeln für das automatisierte Handelssystem XETRA(r) der Wiener Börse mit Stand vom 06.10.2014.

II. Der Beschwerdeführer hat gem. § 64 Abs 2 VStG einen Beitrag von 1.440 Euro zum Verfahren vor der belangten Behörde zu leisten, das sind 10 % der nunmehr verhängten Strafe.

Daraus ergibt sich ein zu zahlender Gesamtbetrag von 15.840 Euro.

III. Die XXXX Company XXXX haftet gemäß § 9 Abs 7 VStG für die über den Beschwerdeführer verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

I.1. Das Straferkenntnis vom 22.05.2017, zugestellt am 23.05.2017, richtet sich gegen XXXX (im Folgenden BF) als Beschuldigten und enthält folgenden Spruch:

"Sehr geehrter Herr XXXX !

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Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Ad I.1. und I.2.: § 48 Abs 1 Z 7 BörseG, BGBl Nr. 555/1989 idF BGBl I Nr. 184/2013, iVm § 18 Z 1 BörseG, BGBl Nr. 555/1989 idF BGBl I Nr. 124/2005, iVm § 12 Abs 2 Handelsregeln für das automatisierte Handelssystem XETRA(r) der Wiener Börse mit Stand vom 06.10.2014.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

​

Weitere

Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

---

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

* 1.680 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

* 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

18.480 Euro."-

Begründend führte die Finanzmarktaufsicht (im Folgenden FMA oder belangte Behörde) auf das Wesentlichste zusammengefasst aus, die XXXX Company XXXX (im Folgenden XXXX oder haftende Gesellschaft) habe in den im Spruch genannten Fällen die Kauf- und Verkaufsaufträge an der Wiener Börse (im Folgenden WBAG) entgegen den Verpflichtungen eines Market Makers gegen sich selbst und nicht mit einem von der haftenden Gesellschaft verschiedenen Markteilnehmer ausgeführt und dem Markt somit nicht nur keine Liquidität zur Verfügung gestellt, sondern eine solche vorgetäuscht. Ein Market Maker quotiere jedoch so, dass er sich mit den gestellten Bid und Ask nicht gegeneinander ausführen könne.

Das von der haftenden Gesellschaft als "aktives" Market Making beschriebene Verhalten entspreche typischen Aktivitäten im Rahmen des Eigenhandels und sei - insbesondere auch durch das Ausnutzen von Arbitragesituationen - ausschließlich auf das Lukrieren von Handelsgewinnen ausgerichtet. Die Aufträge wären daher richtigerweise als Nostroaufträge und nicht als Market Maker-Aufträge ("M") zu qualifizieren und folglich mit "P" (für Proprietary) zu kennzeichnen gewesen.

Der BF hafte als Vorstand. Seitens des Beschuldigten sei nicht vorgebracht worden, dass ihm die Einhaltung der § 48 Abs 1 Z 7 BörseG iVm § 18 Z 1 BörseG iVm § 12 Abs 2 der Handelsregeln für das automatisierte Handelssystem XETRA(r) der Wiener Börse nicht möglich gewesen wäre. Auch sonst seien keine Gründe ersichtlich, die die Schuld ausschließen würde, die Tat sei dem Beschuldigten daher auch subjektiv zurechenbar.

Die konkret verhängten Strafen - die sich im untersten Bereich des Strafrahmens bewegten - erschienen daher zusammengefasst im Hinblick auf den verwirklichten Tatunwert gemessen am zur Verfügung stehenden Strafrahmen tat- und schuldangemessen und ihre Verhängung erforderlich, um den Beschuldigten und Dritte von der Begehung gleicher oder ähnlicher strafbarer Handlungen abzuhalten.

I.2. Diesem Straferkenntnis ging eine Aufforderung zur Rechtfertigung vom 27.04.2017 an den BF voraus, nachdem zuvor am 21.01.2015 eine Hauptuntersuchung der FMA anlässlich der Bearbeitung der Alarme der WBAG wegen des Verdachts auf Marktmanipulation eingeleitet worden war.

I.3. Nach Einlangen der schriftlichen Rechtfertigung, in der im Wesentlichen geltend gemacht wurde, die von der FMA beanstandeten Aufträge entgegen deren Ansicht korrekt durchgeführt worden seien, erließ die FMA das nunmehr angefochtene Straferkenntnis.

I.4. Mit Schreiben vom 20.06.2017, am selben Tag bei der FMA eingelangt, erhob der BF Beschwerde gegen das Straferkenntnis im vollen Umfang wegen materieller Rechtswidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. In der Beschwerde wird im Wesentlichen ausgeführt, es gebe keine einheitliche Definition von Market Making, die unterschiedlichen europäischen Vorgaben könnten der haftenden Gesellschaft nicht angelastet werden. Überdies habe die haftende Gesellschaft den Anforderungen an die Market Making Tätigkeiten stets Genüge getan. Die Handelsregeln der WBAG schlössen ein Market Making, wie es die haftende Gesellschaft betreibe, nicht aus, die Aufträge seien daher korrekt gekennzeichnet gewesen.

Überdies sei auch die subjektive Tatseite nicht erfüllt, weil der BF aufgrund der großen Anzahl an Transaktionen nicht jeden einzelnen Auftrag habe kontrollieren können. Er sei daher seiner Aufsichtspflicht über die Mitarbeiter ausreichend nachgekommen, zumal in der haftenden Gesellschaft Schutzsysteme eingesetzt würden, die Crossings verhindern sollten.

Es wurde beantragt, den angefochtenen Bescheid zur Gänze aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Der Beschwerde beigelegt war ein Schreiben der XXXX Nationalbank an die FMA.

I.5. Am 26.06.2017 legte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde samt Verwaltungsakt vor.

I.6. Am 12.01.2018 langte eine Stellungnahme der FMA ein, in der auf ein systematisches Vorgehen der haftenden Gesellschaft mit ihrem im Tatzeitraum angewandten Handelsmodell und vermeintliche Widersprüche im Vorbringen des BF eingegangen wurde. Außerdem wurde erneut festgehalten, dass nach Ansicht der FMA keine Market Making-Aufträge vorgelegen hätten. Darüber hinaus seien jene Mitarbeiter, die die Aufträge durchgeführt hätten, nicht als Market Maker an der WBAG aufgetreten. Weiter führte die FMA aus, dass die vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen auch als fortgesetztes Delikt angesehen werden könnten.

Der Stellungnahme war ein Schreiben der haftenden Gesellschaft beigelegt, in dem Fragen der FMA aus einem anderen Verfahren (Vorwurf von Crossings in mehreren Finanzinstrumenten an der WBAG vom 01.07.2015 bis zum 30.06.2016) beantwortet wurden, aus dem insbesondere die Abteilungen der haftenden Gesellschaft sowie deren Aufgaben und Mitarbeiter im relevanten Zeitraum hervorgehen.

I.7. Am 22.01.2018 übermittelte die FMA eine Aufstellung der Börse-Alarme, die von der haftenden Gesellschaft im Tatzeitraum ausgelöst wurden, sowie die AGB der WBAG vom 18.08.2014.

I.8. Am 24.01.2018 hielt der erkennende Senat eine zur gemeinsamen Behandlung der Verfahren W204 2162418-1, W204 2162546-1 und W204 2176774-1 anberaumte öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung ab, in der die drei Beschwerdeführer (damit auch der BF des gegenständlichen Verfahrens), deren Rechtsvertreter, die haftende Gesellschaft als weitere Partei, die belangte Behörde sowie zwei Mitarbeiter der haftenden Gesellschaft als Zeugen - dies alles unter Zuziehung einer Dolmetscherin für die XXXX Sprache - gehört wurden.

Die Beschwerdeführer wie auch deren Rechtsvertreter betonten, dass die jeweiligen Ausführungen, die wiederum die Schriftsätze mit einbezogen, für alle drei Beschwerdeführer gälten. Sie brachten erneut vor, dass die Aufträge korrekt gekennzeichnet gewesen seien. Es sei dem Markt sehr wohl Liquidität zur Verfügung gestellt worden, indem die Order erst mehrere Stunden, nachdem sie ins System gestellt worden seien, zur Ausführung gelangten.

Die FMA wiederholte ihre Ansicht, dass die Aufträge nicht korrekt gekennzeichnet worden seien und verwies auf ihre bisherigen Ausführungen. Alle Parteien verzichteten ausdrücklich auf eine Fortsetzung der Beschwerdeverhandlung anlässlich der Übermittlung weiterer Stellungnahmen.

I.9. Am 07.02.2018 langte die in der Verhandlung angekündigte gemeinsame Stellungnahme der drei Beschwerdeführer ein, in der ausgeführt wurde, Market Making sei eine Form des Eigenhandels, weswegen dem Market Making auch Gewinnerzielungsabsicht immanent sei. Ein Verstoß gegen die AGB der WBAG durch Verwenden lediglich einer Trader-ID sei für die Bezeichnung der Aufträge irrelevant und wäre auch nicht strafbar. Maßgeblich für die korrekte Beurteilung sei einzig, dass die haftende Gesellschaft die Verpflichtungen als Market Maker stets eingehalten habe, wie in den Veröffentlichungen der WBAG bestätigt werde. Auch das unbeabsichtigte Crossing habe keine Relevanz für die Qualifikation eines Auftrags. Weiter wurden Ausführungen zu den von der FMA vorgebrachten Widersprüchen getätigt.

Der Stellungnahme beigelegt war ein Gutachten eines deutschen, allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Kapitalmarkt, Bank und Behördenwesen samt neun Anlagen, in dem der Verfasser zusammengefasst zum Ergebnis kommt, die Aufträge seien korrekt gekennzeichnet gewesen und die Begründung der belangten Behörde nicht haltbar.

I.10. Am 09.02.2018 übermittelte die FMA eine Stellungnahme, in der sie sich gegen die Zulassung des Gutachtens als Beweismittel ausspricht, weil dies angesichts des bevorstehenden Eintritts der Verjährung in Verschleppungsabsicht eingebracht worden sei. Die Erklärungen des BF zu den von der FMA vorgebrachten Widersprüchen überzeuge nicht, so entbehre etwa das vom BF dargelegte Verständnis der Verwendung einer einzigen Trader-ID jeglicher gesetzlicher Grundlage. Ob die haftende Gesellschaft die Verpflichtungen als Market Maker nach Ansicht der WBAG erfüllt habe, sei ohne Relevanz und daher auch nicht verfahrensgegenständlich. Auch sei das Gutachten in wesentlichen Punkten mangelhaft, weil es sich in weiten Teilen auf die deutsche Rechtslage stütze und die Sach- und Rechtslage überdies grob verkenne.

I.11. Am 15.02.2018 langte eine weitere Stellungnahme des BF gemeinsam mit den beiden anderen Vorständen der haftenden Gesellschaft ein, in der geltend gemacht wird, es handle sich bei den vorgelegten Unterlagen um keine unzulässigen Neuerungen, sondern es sei lediglich das bisherige Vorbringen zusammengefasst worden und den von der FMA erst kurz vor der Verhandlung aufgeworfenen Punkten entgegnet worden. Es habe auch keine Verschleppungsabsicht vorgelegen. Auch sei das Gutachten richtig, weshalb beantragt werde, das Gutachten zuzulassen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und den Akt des Bundesverwaltungsgerichts, insbesondere die vorgelegten Stellungnahmen und das beigelegte Gutachten, sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24.01.2018.

II.1. Sachverhaltsfeststellungen

II.1.1. Die XXXX Company XXXX (haftende Gesellschaft), mit der Geschäftsanschrift XXXX, war vom 03.12.2014 bis 05.05.2015 ein Mitglied der Wiener Börse AG (WBAG).

II.1.2. Die haftende Gesellschaft war (und ist) nicht nur Börsemitglied der WBAG, sondern auch an der XXXX Börse XXXX tätig (ON 14).

II.1.3. Die haftende Gesellschaft war in den folgenden beiden Titeln vom 03.12.2014 bis 05.05.2015 registrierter Market Maker an der WBAG:

o XXXX Bank AG (XXXX)

ISIN: ATXXXX

Markt: Amtlicher Handel

Marktsegment: prime market

Wertpapierart/-gattung: Stammaktie

Marktkapitalisierung XXXX.

Handelsform: Fortlaufender Handel, Handelszeiten von 08:55 bis 17:33

Dabei handelt es sich um eine sehr liquide Aktie.

XXXX. AG (XXXX)

ISIN: ATXXXX

Markt: Amtlicher Handel

Marktsegment: prime market

Wertpapierart/-gattung: Stammaktie

Marktkapitalisierung XXXX

Handelsform: Fortlaufender Handel, Handelszeiten von 08:55 bis 17:33

Der Titel weist eine geringere Liquidität auf als jener der XXXX.

II.1.4. Vorstände der haftenden Gesellschaft vom 03.12.2014 bis 05.05.2015 waren:

o Herr XXXX , seit XXXX bis laufend (BF)

o Herr XXXX, seit XXXX bis laufend (BF zu W204 2162418-1)

o Herr XXXX, seit XXXX bis laufend (BF zu W204 2176774-1)

II.1.5. Folgende, alle mit "M" für Market Making gekennzeichneten Order wurden durch die haftende Gesellschaft im Handelssystem XETRA an der WBAG erteilt und jeweils gegeneinander ausgeführt, weil sie in Anzahl, Preis und Orderlimit mit dem jeweils gegenläufigen Kaufbzw Verkaufsauftrag übereinstimmten (diese Crossings sind farblich entsprechend abgebildet):

​

II.1.6. Diese Order lösten die folgenden Alarme im System der WBAG aus:

Allgemeine Alarme:

03.12.2014: XXXX: AP51: Abweichung Kurs in der Schlussauktion vom umsatzgewichteten Durchschnittskurs

04.12.2014: XXXX: AG50: Anteil eines Marktteilnehmers am gesamten Tagesumsatz

09.01.2015: XXXX: AG50: Anteil eines Marktteilnehmers am gesamten Tagesumsatz

09.01.2015: XXXX: AC02: Positionenabbau

05.05.2015: XXXX: AG05: Gegengeschäfte

05.05.2015: XXXX: AP06: Volatilitätsunterbrechung im fortlaufenden Handel

05.05.2015: XXXX: AQ52: Anzeige von kleinen Ordermengen

Alarme, die konkreten Order betreffend:

AG03 und AG73: Crossing Geschäfte

Tabelle kann nicht abgebildet werden

II.1.7. Market Making in der haftenden Gesellschaft wurde im Tatzeitraum 03.12.2014 bis 05.05.2015 durchgeführt durch:

o die Abteilung "CXXXX TXXXX" mit den beiden Subbereichen "TXXXX" (nicht in Ö) und "XXXX" (ARB) sowie

o die Abteilung "XXXX" (QT).

Die Abteilung "QXXXX TXXXX" und die Unterabteilung "ArbXXXX" waren nicht für den Kundenhandel tätig. Nur in ihnen wurde das Market Making an der WBAG betrieben.

Diese organisatorische Trennung der Abteilungen, die für Market Making zuständig waren, hatte der Vorstand ab Sommer 2014 beschlossen. Im Sommer 2016 wurden diese beiden Abteilungen wieder zusammengelegt.

II.1.8. Die durchgeführten und im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Crossings (In-Sich-Geschäfte) geschahen unabsichtlich und passierten zufällig in den beiden für Market Making zuständigen Abteilungen, die verschiedene Handelsstrategien verfolgten und nichts von den Geschäften der jeweils anderen wussten.

II.1.9. Definition von Market-Making in der haftenden Gesellschaft :

o ‚Passives' Market Making: die bloße Erfüllung der vertraglichen Market Making-Mindestvorgaben durch die Eingabe passiver Quotierungen (das sind Quotierungen, die nicht aufgrund eines konkreten Trades erfolgen und somit ‚passiv' auf die Ausführung durch einen anderen Marktteilnehmer warten) auf beiden Seiten des Markt-Orderbuches gemäß den jeweiligen von der jeweiligen Börse festgesetzten Parametern (Minimum-Quotierungs-Größe und maximaler Spread zwischen Kauf- [Buy] und Verkaufs- [Sell] Quotierungen für einen festgelegten Mindestprozentsatz der Zeit eines Handelstages). Üblicherweise versuchen ‚passive' Market Maker jedes Risiko so weit wie möglich zu vermeiden.

o ‚Aktives' Market Making: die Vornahme von Market Making in einem Ausmaß, das über die vertraglichen Mindestverpflichtungen hinausgeht, um so zusätzlich Liquidität zur Verfügung zu stellen. Im Rahmen eines ‚aktiven' Market Makings verfolgt ein Market Maker die Strategie, im größtmöglichen Ausmaß auf der Basis statistischer Modelle und berechneter Wahrscheinlichkeiten (die nur bei einer großen Anzahl an Transaktionen funktionieren) zu handeln. Das Ergebnis von ‚aktivem' Market Making ist, dass die totalen Quotierungsgrößen (Quote Sizes) und Preise besser an den Markt angepasst sind als bloß die Mindestverpflichtungen, und üblicherweise den besten Bid-Preis und den besten Ask-Preis am Markt darstellen, um die Handelsanzahl zu maximieren. Dadurch wird faktisch der Spread zwischen den Bid- und Ask-Preisen am Markt verkleinert, und die Marktliquidität und Markteffizienz steigt. Als zusätzlichen Effekt werden weitere Investoren auf den jeweiligen Titel aufgrund höherer Liquidität aufmerksam, nämlich solche Investoren, die in weniger liquide Titel nicht investieren würden (etwa aufgrund der fehlenden Möglichkeit, größere Beiträge im jeweiligen Titel zu veranlagen, ohne dadurch den Markt [negativ] zu beeinflussen und somit die Performance des Investments).

Dieses aktive Market Making wurde im vorgeworfenen Tatzeitraum für den Handel an der WBAG angewandt und wurde durch den Vorstand erst im Sommer 2017 gestoppt.

II.1.10. PROXXXX war jene Trader-ID, die ausschließlich für die im Spruch angeführten Order verwendet worden war.

Im vorgeworfenen Zeitraum verstand die haftende Gesellschaft diese ID lediglich als technischen Zugang zur WBAG. Dieser eine verwendete Kanal verzweigte sich dann wiederum innerhalb der haftenden Gesellschaft. Intern konnten die entsprechenden Order exakt nachvollzogen und den entsprechenden Mitarbeitern zugeordnet werden.

II.1.11. Die ID PROXXXX war durch die WBAG dem Händler XXXX zugeordnet worden. Er war als Market Maker der WBAG offiziell gemeldet und von dieser als solcher zugelassen.

II.1.12. Unter der Trader ID PROXXXX waren drei Personen teils gleichzeitig in zwei verschiedenen Abteilungen tätig und haben über diesen Zugang zur WBAG mit der Kennzeichnung "M" für Market Maker ihre Order erteilt.

Die vorgeworfenen Order entstammen den Abteilungen QT und ARB und wurden von den Händlern XXXX (QT) und XXXX (ARB) aufgegeben. Die Order der XXXX Bank am 05.05.2015 wurden durch die Händler XXXX und XXXX aufgegeben. Unter der ID PROXXXX hat auch der Mitarbeiter der haftenden Gesellschaft XXXX Order durchgeführt und diese als Market Maker-Aufträge gekennzeichnet.

XXXX noch XXXX waren der WBAG als Market Maker gemeldet.

XXXX war zwar an der WBAG mit der ID PROXXXX als Market Maker und Eigenhändler freigeschalten, hat seine Order jedoch unter der nicht ihm zugeordneten ID PROXXXX gesetzt.

II.1.13. Das bereits 2009 installierte Self Match Prevention-System war kein geeignetes Kontrollsystem, insbesondere konnte dieses die im Spruch vorgeworfene Art der Crossings nicht erkennen.

Im Jahr 2016 hat der Vorstand entschieden, in der haftenden Gesellschaft einen Market Abuse Prevention-System-Mechanismus einzuführen und diesen im vollen Umfang implementiert.

II.1.14. Der BF arbeitet seit 26 Jahren im Bankenwesen und seit 24 Jahren in der haftenden Gesellschaft, in der er für die Handelstätigkeit auf allen Märkten für alle Bereiche und Produkte persönlich zuständig ist.

II.1.15. Der BF bezieht aktuell als Investment-Banker und Vorstandsmitglied der haftenden Gesellschaft ein entsprechendes, mehr als durchschnittliches Gehalt. Er ist für seine Frau und für drei seiner vier Kinder sorgepflichtig.

II.2. Beweiswürdigung

Der Verfahrensgang ergibt sich aus den unbedenklichen Akten der FMA und des Bundesverwaltungsgerichts. Der Sachverhalt war in weiten Bereichen unstrittig, was alle Parteien bereits zu Beginn der mündlichen Beschwerdeverhandlung ausdrücklich bestätigten.

Die Feststellungen II.1.1. bis II.1.4. (Ausführungen zur haftenden Gesellschaft, insbesondere auch als Börsemitglied an WBAG und Market Maker für die beiden relevanten Titel, und die drei Beschuldigten als deren Vorstände) waren im gesamten Verfahren unstrittig und konnten daher vom entscheidenden Senat bedenkenlos festgestellt werden.

Auch die Erteilung der im Spruch des Straferkenntnisses der FMA angeführten Order mitsamt den dort aufgelisteten Daten und insbesondere der Kennzeichnung "M" sowie die dadurch erfolgten Crossings (s. Feststellung II.1.5.) waren unstrittig und konnten vom Bundesverwaltungsgericht übernommen werden. Der BF erläuterte hierzu in der Beschwerdeverhandlung (VP S 14), dass der Vorstand für Sommer 2014 die Schaffung zweier Market Making-Abteilungen beschlossen habe. Alle diese Geschäftsfälle seien darauf zurückzuführen, dass die Aktivitäten dieser beiden, an unterschiedlichen Orten gelegenen Abteilungen unabsichtlich gegeneinander gelaufen seien. Diese hätten verschiedene komplementäre Strategien verfolgt und nichts vom jeweils anderen gewusst (VP S 20). Im Sommer 2016 seien diese beiden Abteilungen deshalb wieder zusammengelegt worden. Zuvor habe bereits in den Jahren 2013 und 2014 eine Tiefenkontrolle der Aktivitäten der haftenden Gesellschaft durch die XXXX Nationalbank stattgefunden, deren Liste von Empfehlungen im Laufe des Jahres 2014 implementiert worden sei.

Aus diesen Ausführungen geht damit auch als unstrittig hervor, dass - wie im angefochtenen Straferkenntnis hervorgehoben - Market Making parallel in den zwei genannten Abteilungen durchgeführt wurde (vgl dazu auch bereits das Schreiben der haftenden Gesellschaft vom 12.08.2016, Beilage 1 der FMA-Stellungnahme vom 12.01.2018) und diese Trennung der für Market Making zuständigen Abteilungen ab Sommer 2014 auf einen Beschluss des Vorstandes zurückgeht. Dies hatte zur Feststellung II.1.7. zu führen. Nicht Vorwurf durch die FMA ist und auch durch das Bundesverwaltungsgericht wird nicht angezweifelt, dass die im Eigenhandel bzw. als Market Maker tätigen Abteilungen bzw. Unterabteilungen nicht gleichzeitig im Kundenhandel tätig waren.

In der mündlichen Beschwerdeverhandlung wurde weiter ausgeführt, dass im Jahre 2016 der Vorstand zudem entschieden habe, in der haftenden Gesellschaft einen Market Abuse Prevention-System-Mechanismus einzuführen, der im vollen Umfang implementiert sei (VP S 15). Das bereits 2009 installierte Self Match Prevention-System habe nämlich diese Art der Crossings, wie im Spruch festgehalten, nicht erkannt (VP S 15).

Bereits die Vielzahl der im Spruch angeführten Crossings zeigen aus Sicht des erkennenden Senats, dass zwischen dem 03.12.2014 und dem 05.05.2015 kein entsprechendes Kontrollsystem in der haftenden Gesellschaft bestand, das rechtzeitig derartige Geschäfte hätte verhindern bzw. diese auch nur zeitgerecht hätte aufzeigen können, sodass die Vorstände hätten tätig werden können. Dies wird von den Beschwerdeführern nicht in Frage gestellt, wenn diese selbst ausführen, dass das 2009 implementierte System diese Art der Crossings nicht erkennen konnte (vgl auch Beschwerdeausführungen). Auch sei der Vorstand nicht über diese Crossings informiert gewesen, weil die Betriebsabteilung die Crossings wegen "ihrer völligen wirtschaftlichen Irrelevanz" (VP S 15) nicht beachtet habe. Somit konnte der erkennende Senat die Feststellung treffen, dass das 2009 installierte und im vorgeworfenen Zeitraum angewandte Self Match Prevention-System kein geeignetes Kontrollsystem darstellte (II.1.13.). Auch steht außer Frage, dass es zu diesen Crossings kam, weil die beiden in II.1.7. der Feststellungen genannten Abteilungen parallel und ohne entsprechenden Kontrollmechanismus Market Making für die haftende Gesellschaft unter Anwendung verschiedener Strategien betrieben (II.1.8.).

Dass es sich bei diesen Crossings durchaus nicht um ein marktübliches Vorgehen handelte, zeigen aus Sicht des erkennenden Senats auch die mit diesem Handelsverhalten an der WBAG regenerierten Alarme (II.1.6.), die in weiterer Folge der Aufsicht gemeldet wurden und diese zur Einleitung von Ermittlungen veranlasste. Der BF wollte sich in der mündlichen Beschwerdeverhandlung inhaltlich nicht zu diesen Alarmen äußern und bestritt deren Richtigkeit auch in seinen beiden nachfolgenden Stellungnahmen nicht, obwohl ihm dazu vom Bundesverwaltungsgericht auf dessen Ersuchen die Gelegenheit eingeräumt wurde (VP S 12). Die Liste der generierten Alarme wurden der FMA seitens der WBAG zur Verfügung gestellt und dem BF im Parteiengehör vorgelegt sowie in der mündlichen Beschwerdeverhandlung erörtert. Auch diese konnten daher aufgrund der unbedenklichen Beilage zu OZ 5 dem vorliegenden Erkenntnis zugrunde gelegt werden.

Diese Alarme resultierten einerseits aus den erfolgten Crossings, andererseits aufgrund des Handelsverhaltens der Mitarbeiter der haftenden Gesellschaft, das der BF zu W204 2176774-1, wie in II.1.9 zitiert, beschrieb. Diese in der haftenden Gesellschaft geltende Definition des aktiven und passiven Market Making war ebenfalls für alle Parteien unstrittig und konnte folglich ebenfalls durch den erkennenden Senat festgestellt werden.

Dass alle von der FMA vorgeworfenen Order unter der Trader-ID PROXXXX erteilt wurden (II.1.10.) und dass diese Trader-ID Herrn XXXX zuzurechnen ist, der für die genannten Titel im Zeitraum vom 03.12.2014 bis 05.05.2015 als Market Maker der WBAG gemeldet und zugelassen war (II.1.11), konnte aufgrund der glaubhaften Aussagen der Zeugen und den diese Aussagen bestätigenden Vorlagen (insbesondere Blg ./2 zum Verhandlungsprotokoll), festgestellt werden. Dies wurde auch vom BF eindeutig bejaht (VP S 17).

Dies geht auf das grundsätzliche Verständnis der haftenden Gesellschaft im Tatzeitraum zurück, die dem Zugang zur Börse bzw. der Trader ID keine aufsichtsrechtliche Bedeutung zumaß, sondern dies im genannten Zeitraum lediglich als technischen Zugang zur WBAG verstand. Dieser eine Kanal verzweigte sich dann wiederum innerhalb der haftenden Gesellschaft, die über exakte Daten der jeweiligen Order, inklusive die Identität des firmeninternen Traders, verfügte. Dieses System hat der vom BF beantragte Zeuge XXXX, Head of Operations der haftenden Gesellschaft, in der Beschwerdeverhandlung konkret, glaubhaft und von den Parteien unwidersprochen beschrieben. Folglich konnten diese Ausführungen sowie die vorgelegten Ausdrucke ebenfalls dem vorliegenden Erkenntnis zugrunde gelegt werden. Der Zeuge hat überdies glaubwürdig angeführt, dass dieses Verhalten der haftenden Gesellschaft Ende 2016 von der WBAG beanstandet wurde, weil die WBAG den Kanal in Verbindung mit nur einer Person sieht (VP S 26).

Auch der BF führte zu den Daten dieser Liste nachvollziehbar, durch die FMA unwidersprochen und insgesamt glaubhaft aus, dass das interne Identifikations-System klar die verantwortliche Person zuordne - und zwar die Person, die den Geschäftsfall eingegeben habe, den Namen der Person und den Zugang zur WBAG. Das seien ganz unterschiedliche Personen. So könne für jeden Geschäftsfall auch rückwirkend die verantwortliche Person und die durchführende Person identifiziert werden.

Die Feststellungen zu II.1.12 und den unter der Trader-ID PROXXXX tätig werdenden Mitarbeitern konnten aus folgenden Gründen getroffen werden:

Dass XXXX und XXXX unter der Trader-ID PROXXXX Order erteilt haben und diese als Market Maker-Aufträge kennzeichneten, ergibt sich schon aufgrund der Beilage 4.1 des Aktes der FMA, die von der haftenden Gesellschaft selbst stammt und im Wesentlichen auch vom Zeugen in seiner Befragung bestätigt worden ist (VP S 22ff). Dass diese nicht als Market Maker bei der WBAG gemeldet waren, konnte festgestellt werden, weil dies sowohl von der FMA als auch vom Zeugen XXXX übereinstimmend hinsichtlich XXXX angegeben wurde (VP S 25). Dieser sei als Market Maker über das interne Market Making-System so tätig geworden, wie der Begriff Market Maker in der haftenden Gesellschaft verstanden worden sei (VP S 27).

Dass auch XXXX nicht als Market Maker gemeldet war, konnte aufgrund des glaubhaften Vorbringens der FMA festgestellt werden. Der Zeuge XXXX gab zwar anfänglich an, dass es sich bei XXXX auch um einen Market Maker gehandelt habe, räumte dann jedoch ein, dass er es für den relevanten Zeitraum nicht genau wisse, aber er gehe davon aus. Dieses Vorbringen ist jedoch nicht geeignet, das Vorbringen der FMA, das auf einer Mitteilung der WBAG beruht, zu erschüttern.

Herr XXXX hatte laut Auskunft der FMA - diesem Vorbringen hat der BF nicht widersprochen - einen eigenen Zugang mit dem Kürzel PROXXXX und war als Market Maker und Eigenhändler an der WBAG frei geschalten. Auch er hat aber unstrittig aufgrund des Verständnisses in der haftenden Gesellschaft, dass es sich bei der Trader-ID (konkret PROXXXX) lediglich um den technischen Zugang handle (vgl VP S 31), seine Order nicht über seine eigene ID, sondern über jene des Herrn XXXX getätigt.

Die Feststellungen zum Aufgabengebiet des BF in der haftenden Gesellschaft (II.1.14) und seinen privaten Verhältnissen (II.1.15.) gehen auf dessen Ausführungen in der Beschwerdeverhandlung zurück (VP S 13). Diese waren unstrittig und es ergaben sich auch für das Bundesverwaltungsgericht hieran keine Zweifel.

II.3. Rechtliche Beurteilung

II.3.1. Gemäß Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG entscheiden die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Über Beschwerden gegen Bescheide der FMA entscheidet gemäß § 22 Abs 2a FMABG das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen bei Bescheiden, mit denen weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Gegenständlich liegt aus den folgenden Gründen Senatszuständigkeit vor: Die FMA hat im Straferkenntnis für jeden Spruchpunkt eine 600 Euro weit übersteigende Strafe verhängt. Dass sie die beiden Spruchpunkte wiederum in einzelne Unterspruchpunkte unterteilte und für diese jeweils eine 600 Euro nicht übersteigende Strafe verhängte, die sie in weiterer Folge jedoch nicht zusammenrechnete, schadet der Beurteilung der Senatszuständigkeit nach § 22 Abs 2a FMABG bereits unter Bedachtnahme auf § 22 Abs 8 FMABG (Absorptionsprinzip) nicht. Die von der FMA verhängte Strafe ist zudem, wie letztlich auch die FMA in ihrer Begründung zur Strafbemessung konkret ausführt, nicht zu jedem einzelnen Unterspruchpunkt getrennt zu sehen, sondern vielmehr einer gesamthaften Betrachtung zu unterziehen. Darüber hinaus liegt, wie unten noch zu zeigen sein wird, im gegenständlichen Fall ein fortgesetztes Delikt vor, sodass auch aus diesem Grund eine einheitliche Strafe zu verhängen war.

Gemäß § 38 VwGVG sind auf das Verfahren über Beschwerden in Verwaltungsstrafsachen, soweit nicht anderes bestimmt ist, die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 50 VwGVG, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, in der Sache selbst zu entscheiden.

Gemäß § 48 VwGVG ist bei Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in einer durchgeführten Verhandlung auch tatsächlich vorgekommen ist.

II.3.2. Zu Spruchpunkt A):

Anzuwendende Rechtslage:

§ 18 Bundesgesetz vom 08.11.1989 über die Wertpapier- und allgemeinen Warenbörsen und über die Abänderung des Börsesensale-Gesetzes 1949 und der Börsegesetz-Novelle 1903 (Börsegesetz 1989 - BörseG), BGBl Nr. 555/1989 idF BGBl I Nr. 124/2005 (im Folgenden: BörseG 1989):

"Die Börsemitglieder sind verpflichtet

1. bei ihrer Geschäftstätigkeit die Handelsbedingungen der Börse einzuhalten, die Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Unternehmers zu wahren und Schädigungen des Ansehens der Börse zu vermeiden [...]"

§ 48 Abs 1 BörseG 1989 idF BGBl I Nr. 184/2013:

(1) Wer

[...]

7. als Börsemitglied die ihm gemäß § 18 Z 1 bis 3 obliegenden Pflichten verletzt,

[...]

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist [...] hinsichtlich der Z 2 bis 8 mit einer Geldstrafe bis zu 60 000 Euro [...] zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet."

§ 33 Bundesgesetz über die Wertpapier- und allgemeinen Warenbörsen 2018 (Börsegesetz 2018 - BörseG 2018), BGBl I Nr. 107/2017 (im Folgenden: BörseG 2018):

"Die Börsemitglieder sind verpflichtet

1. bei ihrer Geschäftstätigkeit die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Börseunternehmens einzuhalten, die Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Unternehmers zu wahren und Schädigungen des Ansehens der Börse zu vermeiden [...]"

§ 107 Abs 1 BörseG 2018 idF BGBl I Nr. 107/2017:

(1) Wer

[...]

4. als Börsemitglied die ihm gemäß § 33 Z 1 bis 3 obliegenden Pflichten verletzt,

[...]

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 1 bis 6, 9 bis 11 mit einer Geldstrafe bis zu 60 000 Euro und hinsichtlich Z 7 und 8 mit einer Geldstrafe bis 150 000 Euro zu bestrafen."

§ 1 Abs 2 VStG idgF:

"(2) Die Strafe richtet sich nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre."

§ 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Börseunternehmens Wiener Börse AG, Stand 18.08.2014, (im Folgenden AGB) lautet:

"§ 1 Geltungsbereich

(1) Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten in ihrer jeweils geltenden Fassung für die Leitung und Verwaltung der Wiener Börse als Wertpapier- und allgemeine Warenbörse, für die Leitung und Verwaltung geregelter Märkte sowie für den Betrieb multilateraler Handelssysteme durch das Börseunternehmen Wiener Börse AG. Sie regeln insbesondere das privatrechtlich organisierte Verhältnis zwischen dem Börseunternehmen einerseits und den Börsemitgliedern, Börsebesuchern und allfälligen sonstigen dritten Personen andererseits.

(2) Ergänzend zu diesen Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten spezielle Allgemeine Geschäftsbedingungen (Sonderbedingungen). Diese sind in den Anhängen A und B, welche integrierende Bestandteile dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen bilden, beschrieben. Weiters gilt die Gebührenordnung der Wiener Börse AG in der jeweils geltenden Fassung."

Auszug aus § 5 AGB betreffend den Zulassungsantrag für Börsebesucher:

"(4) Besuchswerber müssen vor Zulassung als Börsebesucher dem Börseunternehmen die in § 36 Abs. 1 BörseG vorgesehenen Qualifikationen auf Grundlage dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen und der Sonderbedingungen nachweisen.

(5) Findet der Handel über ein automatisiertes Handelssystem statt, ist vom Börsemitglied für die betreffenden Börsebesucher (Börsehändler) eine dezidierte Zugangsberechtigung zum Handelssystem (individuelle Benutzerkennung mit handelsspezifischen Zugriffsrechten) zu beantragen, die ausschließlich von dem betreffenden Börsebesucher für den Zugriff auf das Handelssystem genutzt werden darf.

(6) Börsemitglieder haben dafür zu sorgen, dass nur die entsprechend autorisierten Börsebesucher (Börsehändler) ausschließlich über den ihnen individuell zugewiesenen Zugang Zugriff auf das Handelssystem haben. Werden die Zugriffsberechtigungen zum Handelssystem nicht bestimmungsgemäß verwendet, ist das Börseunternehmen berechtigt, den Zugang eines Börsemitgliedes oder Börsehändlers auf das Handelssystem zu unterbrechen."

Die oben zitierten Bestimmungen der AGB sind nach wie vor aufrecht (vgl AGB, Stand 03.01.2018, abrufbar auf www.wienerb örse.at).

Die Handelsregeln für das automatisierte Handelssystem XETRA, Stand 06.10.2014 (im Folgenden Handelsregeln XETRA), die spezielle Allgemeine Geschäftsbedingungen bzw. einen integrierenden Bestandteil der AGB darstellen (§ 1 Abs 2 AGB sowie Anhang A) besagen in § 10 Abs 2 und 3:

"(2) Nur Market Maker (auch in der Sonderform des Specialist) sowie betreuende Börsemitglieder im Handelsverfahren Auktion und im Handelsverfahren Fortlaufende Auktion sind berechtigt, für eigene Rechnung während der Handelszeit für jene Wertpapiere, für die sie die Market Maker-Verpflichtung bzw. die Betreuung übernommen haben, An- und Verkaufspreise (Quotes) zu nennen und zu diesen Geschäften abzuschließen.

(3) Alle Aufträge und Geschäftsabschlüsse, die über ein Eingabegerät eines Börsemitglieds eingegeben werden und zustande gekommen sind, sind für dieses rechtsverbindlich. Das Börsemitglied ist für die Zugangskontrolle verantwortlich. Die Berechtigung zur Auftragserteilung und zum Geschäftsabschluss ist im Börsegesetz und in den ‚Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Börseunternehmens Wiener Börse AG' geregelt."

§ 12 Abs 2 Handelsregeln XETRA lautet wie folgt:

"(2) Kundenaufträge müssen bei der Eingabe als Kundenauftrag (Agent), Nostroaufträge als Nostroauftrag (Proprietary), Market Maker-Aufträge als Market Maker-Auftrag (Designated Sponsor), Aufträge eines betreuenden Börsemitglieds im Handel mit Partizipationszertifikaten und Optionsscheinen im Handelsverfahren Fortlaufende Auktion als Aufträge des betreuenden Börsemitglieds (Issuer) gekennzeichnet werden und folgende Daten enthalten:

? Kauf-/Verkaufsangebot (Bid/Ask);

? Wertpapiergattung;

? Nennwert/Stückzahl."

Auch diese Bestimmung ist nach wie vor aufrecht (vgl www.wienerb örse.at sowie Beilage 1_Anhang 4 zur Stellungnahme vom 07.02.2018).

Da § 33 BörseG 2018 dem § 18 BörseG 1989 entspricht (siehe auch ErläutRV 1661 BlgNR XXV GP , 10) und § 107 BörseG 2018 in den hier wesentlichen Teilen, insbesondere auch hinsichtlich der Höhe der Strafdrohung, § 48 BörseG 1989 entspricht, ist nach § 1 Abs 2 VStG das zur Zeit der Tat geltende Recht anzuwenden, weil das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht für den BF nicht günstiger ist.

Zur objektiven Tatseite:

Nach § 81a Abs 1 Z 12 BörseG 1989, ebenso wie nach § 1 Z 16 BörseG 2018, ist ein Market Maker "eine Person, die an den Finanzmärkten dauerhaft ihre Bereitschaft anzeigt, durch den An- und Verkauf von Finanzinstrumenten unter Einsatz des eigenen Kapitals zu von ihr festgestellten Kursen Handel für eigene Rechnung zu betreiben". Dieser Definition entspricht im Wesentlichen auch jene des § 1 Z 30

WAG.

Der Market Maker hat dabei vor allem die Funktion, die Handelbarkeit wenig liquider Wertpapiere zu sichern. Market Maker ist damit einer der Liquiditätsanbieter (s. Stellungnahme des BF vom 07.02.2018, Beilage 1_Anlage 1, Marktmodell für den Handel der WBAG, S 48). Market Maker veröffentlichen Kurse für den An- und Verkauf (Bid and Ask) von Wertpapieren und sind in der Folge verpflichtet, auf Verlangen eines Marktteilnehmers zu diesen Kursen zu kaufen oder zu verkaufen (Temmel in Temmel, Börsegesetz - Praxiskommentar (2011) zu § 81a BörseG, Rz 41 mwN). Der Grundgedanke von Market Making liegt daher in der konstanten Gewährleistung der Liquidität des Marktes und Überbrückung von temporären Ungleichgewichten, weil erst die permanente Versorgung des Marktes mit Kauf- und Verkaufsangeboten in einem fortlaufenden Handel die sofortige Durchführbarkeit von Transaktionen ermöglicht (Kinsky in Temmel, Börsegesetz - Praxiskommentar (2011) zu § 56 BörseG, Rz 12).

Diese grundsätzliche Definition ist entgegen der Ansicht des BF auch den Handelsregeln der WBAG zu Grunde zu legen, weil nicht davon auszugehen ist, dass die WBAG ihren Regelungen eine andere Definition zugrunde legen wollte, als die gesetzlich vorgesehene, die im Übrigen auch weitestgehend der allgemeinen Definition eines Market Makers entspricht.

Das Bundesverwaltungsgericht (BVwG 11.09.2017, W204 2142343-1) hat zu diesem Begriff Folgendes festgehalten, was auch gegenständlich relevant ist:

"Market-Making ist eine Sonderform des Eigenhandels. In einem Market Maker-System stellen Market Maker Quotes (Geld- und Brief-Kurse), zu denen die übrigen Marktteilnehmer Transaktionen ausführen können. Gegenständlich kam nur das konkurrierende Market Maker-System, in dem mehrere Market Maker handeln, zum Tragen. Market Maker an der Wiener Börse sind im Handelsverfahren "Fortlaufender Handel" zur verbindlichen Nennung von An- und Verkaufspreisen (Quotes) verpflichtet, die zumindest eine vordefinierte Mindestquotierungsmenge (Minimum Size) umfassen und innerhalb einer vordefinierten Preisspanne (Maximum Spread) liegen. Ein Handelsmitglied, welches eine Market Maker-Funktion übernommen hat, erfüllt seine Verpflichtung, wenn es durchschnittlich für einen Kalendermonat = 80 % des täglichen Beobachtungszeitraumes seinen Quotierungsverpflichtungen hinsichtlich Minimum Size und Maximum Spread nachkommt. Als täglicher Beobachtungszeitraum wird die Zeit von 09:00 Uhr bis 17:33 Uhr eines jeden Handelstages herangezogen."

Wenngleich auch nach dieser Definition entsprechend den Beschwerdeausführungen Market Making als Teilgehalt des Eigenhandels aufzufassen ist, hat die haftende Gesellschaft die angelasteten Aufträge dennoch aus nachfolgenden Gründen zu Unrecht als Market Maker-Aufträge bezeichnet:

Wie oben gezeigt, besteht die Hauptaufgabe eines Market Makers darin, die Liquidität des Marktes und die Überbrückung von temporären Ungleichgewichten zu gewährleisten. Dadurch, dass die haftende Gesellschaft die Aufträge gegen sich selbst ausführte, erfüllte sie diese Verpflichtungen gerade nicht, weil dadurch dem Markt keine Liquidität zur Verfügung gestellt bzw. vielmehr diesbezüglich auch irreführende Signale (vgl zur Signalwirkung derartiger Geschäfte auch VwGH 28.08.2007, 2007/17/0004) gegeben wurden, wie die FMA im Straferkenntnis richtig festgestellt hat. Deshalb muss auch das Argument, dass die Liquidität gesichert war, weil bei jeder Annahme einer Order durch den Markt, also auch bei den unabsichtlichen Crossings, eine neue in den Markt gestellt worden sei und die Order über eine gewisse Zeit bis zur Erfüllung im System geblieben seien, ins Leere gehen. Die anderen Marktteilnehmer hatten überdies naturgemäß keine Kenntnis, dass die haftende Gesellschaft als Market Maker tätig geworden ist. Auch in der Beschwerdeverhandlung musste eingeräumt werden, dass das jeweils einzelne Crossing für sich keine Liquidität gebracht habe (VP S 21).

Gleichermaßen zeigt sich dadurch aber auch, dass die haftende Gesellschaft ein mit ihren Verpflichtungen als Market Maker nicht zu vereinbarendes Bild von Market Making lebte. Zwar teilt das Bundesverwaltungsgericht nicht die Ansicht der belangten Behörde, wonach das durch die haftende Gesellschaft definierte "Active Market Making" - bzw. bereits alles über das "Passive Market Making" hinausgehende - gänzlich in den Bereich des (reinen) Eigenhandels falle und unzulässig sei. Dass sich aber gerade die Abteilung QT vom Market Making entfernt hatte, zeigt, wie bereits die FMA hervorgehoben hat, dass diese mittels aktiver Recherchen ihre Anzahl an Positionen aus den Quotierungen des passiven Market Makings entsprechend schloss ("Execution of active market making is a mean to close or partially close positions created by market makers passive quoting.").

Jedenfalls wurde Market Making durch die haftende Gesellschaft auch insoweit zu extensiv betrieben, als es zu den festgestellten Crossings kam und diese Order zahlreiche Alarme der WBAG generierten. Unstrittig ist, dass derartige Crossings (§ 18 ABG, In-sich-Geschäfte, vgl auch VwGH 28.08.2007, 2007/17/0004) unzulässig und weitgehend nach hier nicht relevanten Bestimmungen auch inkriminiert sind. Damit widersprechen derartige Crossings, wenn also Kauf- bzw Verkaufsauftrag eines Börsemitglieds übereinstimmen und es damit zu einem Geschäftsabschluss kommt, insoweit auch dem Auftrag als Market Maker als dieser zumindest den - nicht ausdrücklich festgelegten, sich jedoch eindeutig aus den gesetzlichen Bestimmungen ergebenden - Minimumspread > 0 einzuhalten hat (vgl dazu auch das vom BF vorgelegte Gutachten vom 07.02.2018, S 31).

Diese Einschätzung ergibt sich auch bereits daraus, dass einen Market Maker die Quotierungspflichten (vgl erneut das Gutachten und dessen Beilagen) der WBAG treffen. Eine derartige verbindliche Nennung von An- und Verkaufspreisen (Quoten) kann nie einen übereinstimmenden Wert darstellen. Eine derartige Eingabe einer Quote wäre schon technisch nicht möglich. Auch wenn die haftende Gesellschaft als Market Maker eine andere Form der Ordereingabe als die Quoteneingaben gewählt hat, hat sie sich an diesen Vorgaben zu orientieren, wenn sie als Market Maker auftritt.

Dass die haftende Gesellschaft dies nicht eingehalten hat, zeigen bereits die nachgewiesenen Crossings und generierten Börsealarme, weshalb den Beschwerdeausführungen nicht zu folgen war, dass die genannten Order alle Mindestanforderungen an einen Market Maker-Auftrag erfüllten. Irrelevant ist in diesem Zusammenhang, ob die haftende Gesellschaft beabsichtigte, derartige "gegenläufige" Aufträge zu setzen und ob auch gegen Dritte hätte ausgeführt werden können, weil dies bei den vorgeworfenen Ordern nicht der Fall war. Ebenso nicht relevant ist, ob die haftende Gesellschaft ihre konkreten Market Maker-Quotierungspflichten im gegenständlichen Zeitraum erfüllt hat (vgl Gutachten S 39ff), was vorliegend nicht in Frage gestellt wird. Ebenfalls nicht gegenständlich und somit vorliegend nicht relevant sind die weiteren Ausführungen im Gutachten (S 53ff), wonach aus den im Spruch angeführten Tabellen keine Rückschlüsse über die Quotierungsqualität der haftenden Gesellschaft gezogen werden könnten und die haftende Gesellschaft die geforderte Erfüllungsquote jedenfalls übertroffen habe.

Wie festgestellt und ausreichend in der obigen Beweiswürdigung dargelegt, fehlten in der haftenden Gesellschaft für den Fall solcher Crossings auch entsprechende Warn- und Kontrollsysteme und kam es zu den Crossings gerade aufgrund der Organisation in der haftenden Gesellschaft, weil über das Market Maker-Konto nicht Quotes gesetzt wurden, sondern verschiedene Mitarbeiter aus zumindest zwei verschiedenen Abteilungen in Unkenntnis voneinander (Beschwerde spricht von "Chinese Walls") entsprechende Order zeitgleich mit der Kennzeichnung "M" Market Maker - dies zudem unter derselben Händler-ID - erteilten.

Den Schlussausführungen des Rechtsvertreters in der Beschwerdeverhandlung, wonach der einzige Zweck des Zusatzes "M" sei, den Börseunternehmen zu zeigen, dass man die Präsenzpflicht erfülle und dafür zu einem günstigeren Tarif handle sowie andernfalls eine Rückverrechnung der Gebühren möglich sei, weshalb die haftende Gesellschaft bei keinem der inkriminierten Trades gegen diese Verpflichtung verstoßen habe, kann das Bundesverwaltungsgericht gerade mit dem Hinweis auf die AGB nicht folgen, die nicht zuletzt eine Qualifikation des jeweiligen Traders und dessen persönliche Registrierung fordern. Die Kennzeichnung dient folglich auch und gerade zu Aufsichtszwecken.

Die FMA hat folglich zu Recht hervorgehoben, dass die im Spruch angeführten Order in der haftenden Gesellschaft fälschlich als Market Making-Auftrag gekennzeichnet worden waren. Liegt jedoch kein Market Making (mehr) vor, wären die Order aufgrund der bestehenden Kennzeichnungspflicht als Eigenhandel zu kennzeichnen gewesen. Damit hat die haftende Gesellschaft gegen § 12 Abs 2 Handelsregeln XETRA verstoßen und folglich die AGB nicht eingehalten (§ 18 Z 1 1. Fall BörseG 1989), weshalb der objektive Tatbestand jedenfalls erfüllt ist.

Beizupflichten ist dem BF, dass Market Making einen Teilbereich des Eigenhandels darstellt. Wird jedoch der Umfang des Market Making - wie vorliegend massiv - überschritten, so ist ein Auftrag dem Bereich des Eigenhandels zuzurechnen und als solcher richtig zu kennzeichnen. Damit folgt das Bundesverwaltungsgericht nicht den Ausführungen in der Beschwerde, wonach an die herangezogene Bestimmung keine Sanktion zu knüpfen sei, weil § 11 Abs 4 Z 3 AGB als besondere Sanktion des Market Makers den Verlust auf reduzierte Transaktionsgebühren vorsehe. Eine solche Regelung im privatrechtlichen Innenverhältnis zur WBAG kann durchaus begleitend zu einer (verwaltungs-)strafrechtlichen Sanktion stehen.

Ebenfalls beizupflichten ist dem BF, dass nicht Gegenstand des vorliegenden Verwaltungsstrafverfahrens ist, die den AGB widersprechende Rechtsauslegung und gewählten Strukturen und die Vorgangsweise - verschiedene, teils nicht an der WBAG registrierte Trader verwenden eine Market Maker-ID - direkt zu sanktionieren. Dennoch unterstrich dieses im Beschwerdeverfahren hervorgekommene Verhalten, dass die Order jedenfalls fälschlich als "M" gekennzeichnet worden war und dass es an internen Kontrollsystemen und geeigneten Strukturen mangelte. Dass sich hier gezeigt hat, dass die Order teilweise in dieser Weise gar nicht hätten erteilt werden dürfen, weil die Mitarbeiter teils nicht einmal an der WBAG zugelassen waren, kann dem BF nicht zum Vorteil gereichen. Auch kann er das festgestellte inkriminierte Verhalten nicht straflos stellen, indem er sich als Entschuldigung auf andere (verjährte) Verletzungen der AGB bezieht.

Im Rahmen des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht hat sich weiter gezeigt, dass die handelnden Mitarbeiter in unzulässiger Weise teils nicht die auf sie zugelassene Trader-ID verwendeten, teils an der WBAG gar keine Trader-ID hatten und auch nicht als Market Maker gemeldet waren. Auch dadurch zeigt sich die falsche Kennzeichnung der Order, weil sie entgegen der oben zitierten Bestimmungen der AGB nicht von Personen erteilt wurden, die bei der WBAG als Market Maker gemeldet waren. Aus § 10 Abs 2 und 3 sowie § 12 Abs 2 Handelsregeln XETRA iVm § 5 Abs 6 AGB ergibt sich jedoch, dass nur der WBAG gemeldete Market Maker ihre Aufträge als Market Maker-Aufträge erteilen dürfen. Aufträge von Tradern, die der WBAG nicht als Market Maker gemeldet waren, durften daher jedenfalls nicht als Market Maker-Aufträge gekennzeichnet werden, sodass auch bereits daraus eine falsche Kennzeichnung folgt.

Ins Leere gehen muss damit die mehrfach vorgetragene Rechtsansicht des BF in dessen Stellungnahme, im vorgelegten Gutachten wie auch in der Beschwerdeverhandlung, wonach ein als Market Maker eingetragenes Börsemitglied stets als solches aufzutreten habe bzw. auftreten könne, die Kennzeichnung mit "M" lediglich in Hinblick auf die Kostenabrechnung Einfluss habe, die Kennzeichnung lediglich Kontengruppen für die zu entrichtenden Gebühren bezeichne, keine sonstige Bedeutung habe und damit rein organisatorischer Natur sei; folglich könne dies keinen Verstoß gegen die AGB bewirken. Die ABG und die darin integrierten Handelsregeln XETRA stellen vielmehr klar, dass Börsebesucher entsprechende Qualifikationen nachzuweisen haben, eine dezidierte und ausschließlich von dem betreffenden Börsebesucher zu nutzenden Zugriff auf das Handelssystem erhalten und Börsemitglieder dafür zu sorgen haben, dass nur die entsprechend autorisierten Börsebesucher (Börsehändler) ausschließlich über den ihnen individuell zugewiesenen Zugang Zugriff auf das Handelssystem haben. Hierfür genügt es auch nicht, wenn - wie in der Beschwerdeverhandlung näher ausgeführt - über ein internes Identifikationssystem jedem Geschäftsfall klar die verantwortliche Person und die durchführende, die Order eingebende Person sowie die verwendete Leitung zur WBAG zugeordnet und bei Bedarf den Regulatoren mitgeteilt werden kann sowie der Vorstand stichprobenartige Kontrollen macht.

Klar im Widerspruch zu den oben angeführten Bestimmungen - was auch die Intervention durch die WBAG zeigt - ist auch das Vorbringen in der Stellungnahme vom 07.02.2018, wonach die haftende Gesellschaft als vertraglich berufener Market Maker und alle im Namen der Gesellschaft tätigen Personen Aufträge für die entsprechende Gebührenabrechnung mit "M" unabhängig davon kennzeichnen durften, um welche Art der Order es sich handelte. Gleiches gilt für das Vorbringen, dass der Zugang über das Market Maker-Konto rein technischer Natur sei, weshalb nicht hinderlich sei, unter einer Kennung als Market Maker vom der Börse genannten Trader verschiedene Personen unter fremder Kennung tätig werden zu lassen. Vielmehr ist auch hier festzuhalten, dass die AGB und das XETRA klar darlegen, dass dies gerade aus Kontrollzwecken persönliche Rechte und Verpflichtungen sind. Folglich kommt der Kennzeichnung eine über den bloßen EDV-technischen Aspekt und über reine Abrechnungsfragen weit hinausgehende Bedeutung zu, die nicht zuletzt in einer Nachkontrolle und Gewährleistung der Qualifikationen des als Market Maker genannten Börsebesuchers liegt.

Gänzlich ins Leere muss letztlich aufgrund des klaren Willens des Gesetzgebers und des erfolgten Verweises des § 18 Z 1 BörseG 1989 auf die AGB der WBAG das Vorbringen gehen (vgl Stellungnahme vom 07.02.2018 beruhend auf dem beigelegten Gutachten, insbesondere S 69), dass die AGB und die darin enthaltenen Sonderbestimmungen wie XETRA lediglich zivilrechtlicher Natur und damit nicht öffentlich-rechtliche Handelsregeln, deren Verletzung nach § 48 Abs 1 Z 7 iVm § 18 BörseG strafbar wäre, seien und folglich fälschlicherweise herangezogen worden seien. Diesbezüglich ist auch auf die einschlägige Judikatur des VwGH zu verweisen (vgl VwGH 28.08.2007, 2007/17/0004).

Es entspricht auch der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass eine Automatisierung von Prozessabläufen - hier wie in der Beschwerde vorgebracht durch Verwendung einer speziell entwickelten Software, die in der Lage ist, während des fortlaufenden Handels Verkauf- und Kaufquotierungen automatisch in das System einzuspeisen - den BF nicht von der Beachtung der die unternehmerische Tätigkeit regelnden Verwaltungsvorschriften entbindet; richtet sie den Geschäftsbetrieb so ein, dass Übertretungen von Verwaltungsvorschriften auf Grund der vorgenommenen Automatisierung nicht vermeidbar sind, so kommt dies dem allgemeinen Entschluss gleich, eine Reihe gleichartiger strafbarer Handlungen bei sich bietenden Gelegenheiten zu begehen (vgl - im Hinblick auf SMS-Zusendungen - VwGH 25.02.2004, 2003/03/0284). Im Übrigen ist auf die ständige Judikatur (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 (2017), § 9 Rz 41 ff. mwN) zum strafbefreienden Regel- und Kontrollsystem zu verweisen, wonach bei Einrichtung eines solchen Systems alle technischen Möglichkeiten auszuschöpfen sind und es so beschaffen sein muss, dass es die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lässt. Diese Bedingungen wurden gegenständlich nicht eingehalten.

Da sich die haftende Gesellschaft in einem derart sensiblen Rechtsgebiet bewegt, sind diese Bestimmungen für sie auch durchaus ausreichend determiniert und waren von dieser einzuhalten.

Folglich war der objektive Tatbestand verwirklicht.

Zum Tatzeitraum

Die FMA hat im Spruch des Straferkenntnisses keine Gesamtstrafe, sondern trotz des engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhanges Einzelstrafen nach dem Kumulationsprinzip des § 22 Abs 2 VStG verhängt, obwohl sie in den Feststellungen eine zusammengefasste Betrachtung vornimmt und in ihrer Strafbemessung dazu im Widerspruch die Häufigkeit der unter falscher Bezeichnung ausgeführten Aufträge berücksichtigt sowie hervorhebt, dass die konkret verhängten Strafen lediglich zusammengefasst "im Hinblick auf den verwirklichten Tatunwert gemessen am zur Verfügung stehenden Strafrahmen tat- und schuldangemessen und ihre Verhängung erforderlich [erscheinen], um den Beschuldigten und Dritte von der Begehung gleicher oder ähnlicher strafbarer Handlungen abzuhalten." In ihrer Stellungnahme vom 12.01.2018 führt die FMA aus, dass die in den jeweiligen Spruchpunkten der angefochtenen Straferkenntnisse angeführten Transaktionsaufträge, die in den Straferkenntnissen als einzelne Verwaltungsübertretungen vorgeworfen wurden, nach Ansicht der FMA auch als eine Reihe von rechtswidrigen Einzelhandlungen im Sinne eines fortgesetzten Deliktes angesehen werden können.

Für das Verwaltungsstrafverfahren gilt beim Zusammentreffen mehrerer Verwaltungsübertretungen, anders als im gerichtlichen Strafverfahren, nach § 38 VwGVG iVm § 22 Abs 2 erster Satz VStG zwar das Kumulationsprinzip, wonach grundsätzlich jede gesetzwidrige Einzelhandlung, durch die der Tatbestand verwirklicht wird, als Verwaltungsübertretung zu bestrafen ist. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs jedoch beim fortgesetzten Delikt bzw beim Dauerdelikt (vgl etwa VwGH 24.09.2014, Ra 2014/03/0023, mwH; VwGH 03.04.2008, 2007/09/0183). Ein fortgesetztes Delikt liegt vor (s. VwGH 03.05.2017, Ra 2016/03/0108, mwN), wenn eine Reihe von rechtswidrigen Einzelhandlungen aufgrund der Gleichartigkeit der Begehungsform und der Ähnlichkeit der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines noch erkennbaren zeitlichen Zusammenhangs sowie eines diesbezüglichen Gesamtkonzepts des Täters zu einer Einheit zusammentreten. Als objektive Voraussetzungen für das Vorliegen eines fortgesetzten Deliktes müssen sowohl gleichartige Einzelhandlungen als auch ein Angriff auf dasselbe Rechtsgut gegeben sein und die einzelnen Handlungen dürfen nicht durch einen zu großen Zeitraum unterbrochen werden. Darüber hinaus müssen die Einzelakte im Sinne der subjektiven Komponente von einem einheitlichen Willensentschluss getragen sein. Die neben der Gleichartigkeit der äußeren Umstände auch auf das Merkmal des einheitlichen Willensentschlusses abstellende Betrachtungsweise ist dabei nicht nur auf die "fortgesetzten" Delikte in der engeren Bedeutung dieses Wortes, sondern auch auf gleichzeitig gesetzte Einzelhandlungen anzuwenden.

Wie groß der Zeitraum zwischen den einzelnen Tathandlungen sein darf, um noch von einem fortgesetzten Delikt sprechen zu können, ist von Delikt zu Delikt verschieden und hängt im besonderen Maß von den Umständen des Einzelfalls ab. Entscheidend ist, dass die einzelnen Tathandlungen von einem einheitlichen Willensentschluss getragen werden. Der einheitliche Willensentschluss beziehungsweise das Gesamtkonzept des Täters ist der Entschluss, sich fortgesetzt in bestimmter Weise rechtswidrig zu verhalten, und muss alle vom Täter gesetzten Einzelhandlungen umfassen. Es handelt sich dabei aber um nicht mehr als ein Motiv zu wiederholtem, gleichartigem deliktischem Handeln (VwGH 03.05.2017, Ra 2016/03/0108, mwN). Das Vorliegen einer tatbestandlichen Handlungseinheit hat zur Folge, dass der Täter nur eine Tat verwirklicht hat und für diese auch nur einmal zu bestrafen ist. (VwGH 20.12.2017, Ra 2017/03/0052).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann ein fortgesetztes Delikt insbesondere auch dann angenommen werden, wenn ein Tatbestand nicht erfordert, jede einzelne Handlung als selbständige Tat zu bestrafen, sondern durch eine pauschalierende Tatbildformulierung auch den Schluss zulässt, dass mehrere vorsätzlich oder fahrlässig begangene Einzeltaten nur als ein Delikt anzusehen sind. Beispielsweise nahm der VwGH etwa beim Versenden mehrerer E-Mails zu Zwecken der Direktwerbung (VwGH 03.05.2017, Ra 2016/03/0108) ebenso wie beim Versenden mehrerer unerwünschter SMS-Nachrichten ein fortgesetztes Delikt an (VwGH 24.03.2010, 2008/03/1032).

Diese Überlegungen sind auch auf den gegenständlichen Fall übertragbar: Auch § 18 BörseG 1989 enthält mit der Verpflichtung der Börsemitglieder, die Handelsbedingungen der Börse einzuhalten, ein pauschalierendes Tatbestandsmerkmal, das keine Bestrafung jeder einzelnen Handlung erfordert. Ebenso wird auch durch die Höhe der Strafe ersichtlich, dass der Gesetzgeber offensichtlich mitberücksichtigte, dass dieses Delikt in der Praxis regelmäßig durch eine Mehrzahl wiederholter Einzelhandlungen oder über einen Zeitraum begangen wird, weshalb der Verwaltungsbehörde die Möglichkeit gegeben werden soll, die Strafhöhe sowohl nach steigendem Ausmaß als auch nach wachsender Zahl der Verstöße schrittweise bis zur Obergrenze des gesetzlichen Strafrahmens zu erhöhen (vgl wiederum VwGH 03.05.2017, Ra 2016/03/0108).

Fortgesetzte Delikte im Sinne dieser höchstgerichtlichen Rechtsprechung liegen in den Fällen der hier gegenständlichen Transaktionsaufträge jeweils vor: bei den zahlreichen Aufträgen handelt es sich um gleichartige Einzelhandlungen, denen jeweils die gleiche Tathandlung, nämlich die Eingabe eines Nostroauftrags mit der unrichtigen Kennzeichnung als Market Maker-Auftrag, zugrunde liegt. Sowohl die Gleichartigkeit der Begehungsform als auch die Ähnlichkeit der äußeren Begleitumstände sind gegeben. Bei jedem einzelnen Auftrag handelt es sich auch um einen Angriff auf dasselbe Rechtsgut, nämlich die transparente Information sowie die Integrität des Kapitalmarkts. Der einheitliche Willensentschluss bzw das Gesamtkonzept umfasst im Rahmen eines zeitlichen Zusammenhangs zwischen den einzelnen Aufträgen - resultierend aus einer im Tatzeitraum unzureichenden Organisation, einem fehlenden Kontrollsystem und einem falschen Rechtsverständnis - sämtliche verfahrensgegenständlichen Aufträge. Die den Einzelhandlungen zugrundeliegende und oben ausführlich beschriebene Vorgehensweise wurde über einen längeren Zeitraum ausgeübt. In Entsprechung des Vorwurfes der FMA ist dieser jedoch mit den inkriminierten Ordern vom 03.12.2014 bis zum 05.05.2015 zu begrenzen.

Zusammenfassend ist daher von einem fortgesetzten Delikt auszugehen und war der Spruch entsprechend abzuändern, weil das fortgesetzte Delikt im Sinne der obigen Ausführungen aufgrund der Gleichgelagertheit des Vorgehens und der Sachverhalte sowie der zeitlichen Nahebeziehung alle Tathandlungen zu umfassen hatte. Dass es sich um zwei verschiedene Wertpapiere handelte, schadet dabei nicht. Diesbezüglich ist auch auf die Rechtsprechung des VwGH zu verweisen (VwGH 17.12.2013, 2013/09/0138 mwN), der es in einem Fall, der über einen längeren Zeitraum fortgesetzt wurde, genügen lässt, wenn zumindest beispielsweise konkret bezeichnete Einzelakte, im Anlassfall fünf Einzelhandlungen, angeführt werden. Diesem Erfordernis wurde in den gegenständlichen Fällen jedenfalls Rechnung getragen, zumal sogar 56 Kauf- und Verkaufsaufträge angeführt wurden und die Beschwerdeverhandlung bestätigt hat, dass es sich um ein einheitliches Vorgehen im gesamten Zeitraum (und darüber hinaus) handelte. Als Tatzeitraum war folglich der 03.12.2014 (die erste vorgeworfene Tathandlung) bis zum 05.05.2015 (letzte vorgeworfene Tathandlung) anzunehmen. Gegen den BF war deshalb eine Gesamtstrafe zu verhängen.

Diese rechtliche Korrektur des angefochtenen Straferkenntnis ist auch nicht unzulässig (vgl wieder die Rechtssache VwGH 03.05.2017, Ra 2016/03/0108, in der das BVwG ebenfalls eine Korrektur dahingehend vornahm, dass es entgegen der erstinstanzlichen Behörde ein fortgesetztes Delikt annahm, was durch den VwGH nicht beanstandet wurde). Diese Vorgehensweise bildet das inkriminierte Verhalten besser ab und verstößt insbesondere nicht gegen das Verschlechterungsverbot des § 42 VwGVG. Durch das damit normierte Verbot der reformatio in peius wird jede Erhöhung einer Geldstrafe oder auch nur einer Ersatzfreiheitsstrafe verboten. Solange es zu keiner Erhöhung der Strafe kommt, hindert das Verschlechterungsverbot aber nicht eine rechtliche Korrektur des erstinstanzlichen Bescheides (VwGH 22.02.2018, Ra 2017/11/0066). Das Verschlechterungsverbot steht daher auch nicht der richtigstellenden Anlastung des Verhaltens zu einem fortgesetzten Delikt statt mehrerer Verwaltungsübertretungen und einer entsprechenden Richtigstellung des Strafausspruchs entgegen. Vielmehr ermöglicht es erst eine Gesamtbetrachtung des zusammengehörenden Sachverhaltes.

Letztlich ist der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass die Strafbarkeit der gegenständlichen Rechtssache nicht verjährt ist, was auch zu keinem Zeitpunkt durch die Rechtsvertreter des BF behauptet worden ist. Bei fortgesetzten Delikten ist nämlich auf das letzte tatbildmäßige Verhalten abzustellen (VwGH 23.10.2014, 2011/07/0205). Da das letzte Verhalten hier am 05.05.2015 gesetzt wurde, ist mit der vorliegenden Entscheidung die dreijährige Verjährungsfrist des § 31 Abs 2 VStG gewahrt.

Zur subjektiven Tatseite:

Gemäß § 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen befugt ist. Nach § 9 Abs 2 VStG sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Dies liegt gegenständlich nicht vor.

Zur subjektiven Tatseite ist festzuhalten, dass Verstöße gegen § 18 BörseG 1989 als Ungehorsamsdelikte zu qualifizieren sind. Bei Ungehorsamsdelikten wird nicht der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, sondern das Tatbild erschöpft sich im bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in der Nichtbefolgung eines Gebotes. Sofern eine Verwaltungsübertretung über das Verschulden nichts Näheres bestimmt, genügt gemäß § 5 Abs 1 VStG auf der subjektiven Tatseite fahrlässiges Verhalten, um eine Strafbarkeit zu begründen (VwGH 18.06.1990, 89/10/0221; VwSlg 17.067 A/2006; vgl Wessely in Raschauer/Wessely, Verwaltungsstrafgesetz² [2016] § 5 Rz 1). Da bei Ungehorsamsdelikten das Vorliegen von Fahrlässigkeit folglich gesetzlich vermutet wird, muss der Beschuldigte glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (vgl ständige Rspr des VwGH, ua 14.10.1976, 1497/75, und 19.01.1994, 93/03/0220; Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz² [2017] § 5 Rz 9ff).

Auf einen Vorsatz kommt es bei der Übertretung der vorgeworfenen Bestimmung nicht an. Bereits die FMA hatte im angefochtenen Straferkenntnis festgehalten, dass eine Trennung der Abteilungen und deren paralleles Handeln beim gegebenen Handelsverhalten geradezu zu Crossings führen musste und überdies Anti-Crossing-Filter im Einsatz gewesen sein müssten, um dies zu verhindern, was in der haftenden Gesellschaft nicht ausreichend der Fall war. Bei einem solchen massiven Fehlen eines funktionierenden Kontrollsystems zur Verhinderung von Übertretungen könne im Übrigen keinesfalls von einem geringfügigen Verschulden des Beschuldigten gesprochen werden (vgl VwGH 18.04.2017, Ra 2016/02/0061 mit Hinweis auf VwGH 27.06.2007, 2005/03/0166; 24.03.1994, 92/18/0461; 28.10.1991, 91/19/0225).

Seitens des BF wurde nicht vorgebracht, dass ihm die Einhaltung der § 48 Abs 1 Z 7 BörseG iVm § 18 Z 1 1. Fall BörseG iVm § 12 Abs 2 der Handelsregeln für das automatisierte Handelssystem XETRA(r) der Wiener Börse nicht möglich gewesen wäre:

Der BF gibt zwar an, dass er stichprobenartige Kontrollen gemacht und auch täglich mit den Kollegen Rücksprache gehalten habe, ob es Probleme gebe, allerdings waren ihm bis zum Einschreiten der FMA die Crossings und auch das diesbezügliche Versagen des Kontrollsystems nicht bekannt. Der BF hat auch den Vorstandsbeschluss mitgetragen, ab Sommer 2014 zwei Abteilungen einzurichten, die parallel Market Making laut Definition der haftenden Gesellschaft betrieben.

Damit konnte er weder darlegen, dass es hinlänglich Kontrollsysteme in der haftenden Gesellschaft noch geeignete Strukturen oder zumindest seinerseits Maßnahmen gegeben hatte, um die Missstände zu unterbinden. Vielmehr betonte er gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht, dass der Zugang lediglich technischer Natur, lediglich eine Leitung sei und die Kennzeichnung "M" für jegliches Geschäft vorgenommen worden sei, weil die haftende Gesellschaft in diesen Titeln Market Maker (gewesen) sei und die Kennzeichnung lediglich der - zivilrechtlichen - Abrechnung mit der Börse diene. Darüber hinaus gab der BF an, sich nicht im Detail damit beschäftigt zu haben, unter welcher Trader-ID das Market Making durchgeführt wurde.

Sobald der Regulator Bedenken gegen das Market Making geäußert habe, seien jedoch die beiden Abteilungen zusammengelegt und das aktive Market Making eingestellt worden. Überdies sei die neue Software implementiert worden. Sobald diese Software oder die Mitarbeiter derartige Vorfälle feststellten, würden diese nunmehr an den BF gemeldet. Damit gelingt es dem BF mit Verweis auf die obigen Ausführungen mangels eines geeigneten Vorbringens jedoch nicht, sich vom Vorwurf zu entlasten.

Der BF hat zu keinem Zeitpunkt dargelegt, dass und wie er - der auch für den österreichischen Markt zuständig ist - die grundsätzliche Einhaltung der (österreichischen) börserechtlichen Bestimmungen und insbesondere der AGB der WBAG sichergestellt bzw. sich zumindest danach erkundigt hat. Die grundsätzliche Organisation des Unternehmens - das Organigramm und die Zuständigkeiten der Abteilungen - muss ihm wie auch die in der haftenden Gesellschaft vorhandenen Kontrollmechanismen hinlänglich bekannt gewesen sein. Im Übrigen ist auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach einem geschäftsintern nicht zuständigen Vorstandsmitglied "Auswahl-, Kontroll- und Interventionspflichten zur Wahrung der Rechtsordnung auch in jenen Bereichen, die zum Tätigkeitsbereich eines anderen Vorstandsmitglieds gehören", verbleiben (VwGH 19.12.2001, 99/13/0035 mwN).

Die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ist gemäß § 5 Abs 2 VStG überdies nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend. Gemäß ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vermag auch eine irrige Gesetzesauslegung einen Beschuldigten, der es unterlassen hat, Erkundigungen einzuholen, ob die von ihm vertretene Rechtsansicht zutrifft, nicht zu entschuldigen. Das Risiko des Rechtsirrtums trägt der, der es verabsäumt, sich an geeigneter Stelle zu erkundigen (vgl VwGH 19.12.2001, 2001/13/0064). Solche Erkundigungen haben an der geeigneten Stelle zu erfolgen, worunter im Zweifelsfall die zur Entscheidung der Rechtsfrage zuständige Behörde zu verstehen ist.

Gespräche im relevanten Zeitraum mit der WBAG, wie in der Beschwerde vorgebracht wurde, konnten nicht belegt und insbesondere auch nicht vom zuständigen Leiter der Rechtsabteilung bestätigt werden. Dieser verwies jedoch darauf, dass er bereits Ende 2015 an Gesprächen mit der Börse teilgenommen habe, in denen die Zugangsfrage behandelt worden sei (VP S 29). Der BF wäre jedoch gehalten gewesen, zumindest dafür Sorge zu tragen, dass im Unternehmen, das als Börsemitglied an der WBAG auftritt, gerade auch die börserechtlichen Bestimmungen Österreichs und im Besonderen die AGB hinlänglich bekannt sind. Dass dies nicht der Fall war und auch die Kontrollsysteme aufgrund der gewählten Vorgangsweise und der gewählten Abteilungsstruktur nicht griffen, hat das Beweisverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ausreichend aufgezeigt. Ein Rechtsirrtum ist deshalb insofern vorzuwerfen, weil sich der BF mit den einschlägigen Vorschriften bekannt machen hätte müssen, wozu er aufgrund seines Berufes als Vorstandsmitglied eines am Kapitalmarkt agierenden Unternehmens verpflichtet gewesen wäre.

Da Gründe für ein mangelndes Verschulden nicht vorliegen, sind dem BF die Tathandlungen auch subjektiv vorwerfbar. Zusammengefasst hat der BF daher die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht.

Zur Strafbemessung:

Wie oben ausgeführt war aufgrund des vorliegenden fortgesetzten Deliktes eine Gesamtstrafe zu verhängen. Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfälligen Sorgepflichten des Beschwerdeführers sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (§ 19 Abs 2 VStG).

Wichtig ist, dass im Verwaltungsstrafrecht, anders als im gerichtlichen Strafrecht, Grundlage für die Strafbemessung nicht primär das Verschulden ist, sondern der objektive Unrechtsgehalt der Tat (vgl Weilguni in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 [2017] § 19 Rz 7).

Im konkreten Fall war bei der Festsetzung der Strafe zu berücksichtigen, dass die im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtsziele der FMA (Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts sowie Schutz der Marktteilnehmer und Anleger) durch die Übertretungen nicht nur geringfügig beeinträchtigt wurden. Durch die Kennzeichnung von Orders (Arten von Aufträgen) erhalten Aufsichtsorgane Informationen zu den Gründen des Wertpapierauftrags bzw deren Verwendung. Diese Informationen ermöglichen es der FMA, ihre Aufsichtsverpflichtungen, insbesondere im Hinblick auf Untersuchungen zu Verstößen gegen das Verbot von Insiderhandel bzw der Marktmanipulation, zu erfüllen. Weiters wird der WBAG durch die Kennzeichnung die Weiterverrechnung von Transaktionsgebühren unter Bezugnahme auf unterschiedliche Tarifmodelle ermöglicht. Verstöße gegen die Handelsregeln der WBAG stellen daher einen zentralen Grundsatz der Transparenz des Kapitalmarkts in Frage und müssen zum Schutz der Börsebesucher, Anleger und Emittenten geahndet werden. Gerade die Höhe der Strafdrohung (Geldstrafe bis 60.000 Euro) macht deutlich, dass der Gesetzgeber dem Tatbestand der Verletzung der Handelsregeln der WBAG einen besonderen Unrechtsgehalt zugemessen hat.

Da der BF weiterhin Vorstandsmitglied der haftenden Gesellschaft ist, ist die Verhängung der Strafe zur Abhaltung weiterer Verstöße gegen die relevanten Bestimmungen des BörseG nicht nur aus general-, sondern auch aus spezialpräventiver Sicht erforderlich.

Bei der Strafzumessung waren die Zuständigkeit für den österreichischen Markt, die Häufigkeit der unter falscher Bezeichnung (und gegeneinander) ausgeführten Aufträge bzw. der Tatzeitraum, aber auch die Unbescholtenheit des BF, die vorliegende Fahrlässigkeit und dessen erwartetes Einkommen sowie seine Sorgepflichten entsprechend zu berücksichtigen.

Die konkret von der FMA verhängte Strafe bewegt sich nicht wie im Straferkenntnis angeführt im untersten Bereich des Strafrahmens und erscheint dem erkennenden Senat daher zusammengefasst im Hinblick auf den verwirklichten Tatunwert gemessen am zur Verfügung stehenden Strafrahmen nicht tat- und schuldangemessen, weshalb diese im Sinne der obigen Ausführungen und Feststellungen zu verringern war. Die Verhängung der neu festgesetzten Strafe war erforderlich, um den BF und Dritte von der Begehung gleicher oder ähnlicher strafbarer Handlungen abzuhalten. Dabei wurde aufgrund der beruflichen Stellung des BF als Mitglied des Vorstands eines auf mehreren Kapitalmärkten der Europäischen Union agierenden Unternehmens, das auch Mitglied der WBAG ist, von überdurchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen ausgegangen, weil keine entsprechenden Angaben gemacht wurden, sowie seine Sorgepflichten für Frau und Kinder berücksichtigt.

Berücksichtigt in dieser Strafbemessung ist weiter die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers und das kooperative Verhalten, womit bei Hinweis auf die Übertretungen im Unternehmen entsprechende Maßnahmen (Einführung eines verbesserten Kontrollsystems, Zusammenlegung der Abteilungen, Einstellung des "aktiven" Market Makings) zur Herstellung des regelkonformen Zustands unternommen wurden.

Ein weiteres Herabsetzen scheint dem erkennenden Senat nach Abwägung der angeführten Parameter jedoch nicht als schuld- und tatangemessen.

Aufgrund der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter und dem nicht bloß geringfügigen Verschulden des Beschwerdeführers war von einem Vorgehen nach § 45 Abs 1 Z 6 bzw. § 45 Abs 1 letzter Satz VStG abzusehen.

Nach § 16 Absatz 2 VStG ist für den Fall der Uneinbringlichkeit einer Geldstrafe eine zwei Wochen nicht übersteigende Ersatzfreiheitsstrafe vorgesehen, wenn neben der Geldstrafe keine Freiheitsstrafe angedroht ist. Die Ersatzfreiheitsstrafe hat - wie die primäre Geldstrafe - nach den in § 19 VStG festgesetzten Kriterien zu erfolgen (VwGH 30.04.1992, 91/02/0146). Einen festen Umrechnungsschlüssel von Geld- in Ersatzfreiheitsstrafen gibt es nicht (VwSlg 3825 A/1995; VwGH 25.01.1988, 87/10/0055).

Die Ersatzfreiheitsstrafe im Straferkenntnis der belangten Behörde war im vorliegenden Fall massiv herabzusetzen, weil diese sich bereits in unangemessener Weise dem höchsten zu verhängenden Maß annäherte.

Folglich war der Beschwerde in der Straffrage Folge zu geben, die Strafe neu zu bemessen und wie im Spruch ersichtlich zu verhängen.

II.3.2.6. Zum Kostenausspruch (A.II. des Spruches):

Bei diesem Ergebnis war der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit 10% der nunmehr verhängten Strafe neu zu berechnen (§ 64 Abs 2 VStG) und dem Beschwerdeführer vorzuschreiben.

Da der Beschwerde hinsichtlich der Strafbemessung und damit teilweise durch das Bundesverwaltungsgericht Folge gegeben worden ist, waren dem Beschwerdeführer keine Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 52 Abs 1 und Abs 2 VwGVG).

II.3. Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der Wortlaut der anwendbaren Bestimmungen ist hinreichend klar formuliert und die gegenständliche Entscheidung weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. der Höchstgerichte ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl die zahlreichen obigen Zitate); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.

Zahlungsinformation:

Sie haben den Gesamtbetrag von 15.840,-- Euro binnen 2 Wochen zu bezahlen. Die FMA und das BVwG betrachten es als schuldbefreiend, wenn die Zahlung auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) mit dem IBAN AT840100000005010167 (BIC BUNDATWW) unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim Bundesverwaltungsgericht erfolgt. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wird.

Dieser Gesamtbetrag von 15.840,-- Euro besteht aus:

• 14.400,-- Euro Spruchpunkt I des Straferkenntnisses gemäß § 48 Abs 1 Z 7 BörseG, BGBl Nr. 555/1989 idF BGBl I Nr. 184/2013

• 1.440,-- Euro 10 % Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren (§ 64 Abs 2 VStG)