BVwG W187 2250142-1

Spruch:

W187 2250142-1/2E BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag von XXXX vertreten durch die RIHS Rechtsanwalt GmbH, Kramergasse 9/3/13, 1010 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „Konzession Tabakfachgeschäft Trillergasse 4, 1210 Wien, Referenznummer 001.1210.0084.“ der Auftraggeberin Monopolverwaltung GmbH, Am Belvedere 10, 1100 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, vom XXXX beschlossen:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag von XXXX , das Bundesverwaltungsgericht möge „die einstweilige Verfügung treffen, der Antragsgegnerin (Auftraggeberin) bis zur Entscheidung über den Nachprüfungsantrag bei sonstiger Nichtigkeit die Angebotsöffnung (und die Zuschlagserteilung) zu untersagen“, gemäß §§ 94 Abs 1, 95 Abs 1, 3 und 4 BVergGKonz 2018 teilweise statt.

Das Bundesverwaltungsgericht untersagt der Auftraggeberin Monopolverwaltung GmbH für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im Vergabeverfahren „Konzession Tabakfachgeschäft Trillergasse 4, 1210 Wien, Referenznummer 001.1210.0084.“, die Angebote zu öffnen. Im Übrigen weist das Bundesverwaltungsgericht den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom XXXX beantragte XXXX vertreten durch die RIHS Rechtsanwalt GmbH, Kramergasse 9/3/13, 1010 Wien, in der Folge Antragsteller, die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 78 Abs 2 Z 2 BVergGKonz 2018, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 83 BVergGKonz 2018, die Gewährung von Akteneinsicht gemäß § 81 BVergGKonz 2018, die Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung gemäß § 91 Abs 1 BVergGKonz 2018, in eventu die Nichtigerklärung einzelner Festlegungen der Ausschreibung gemäß § 91 Abs 2 BVergGKonz 2018, insbesondere der rechtwidrigen Einschränkung der Übermittlung von Standortunterlagen an Bieter, der rechtswidrigen Einschränkung des Bieterkreises auf begünstigte Behinderte, der rechtswidrigen Festlegung eines (nach Angebotsöffnung) durchzuführenden Eignungstests, der rechtswidrigen Festlegung eines Finanzierungsnachweises über einen Betrag in Höhe von € 450.951,84, des rechtswidrigen Zuschlagskriteriums „einschlägige Berufserfahrung“ und/oder der Festlegung bezüglich der Laufzeit der Konzession, den Ersatz der Pauschalgebühr gemäß § 85 BVergGKonz 2018 sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „Konzession Tabakfachgeschäft Trillergasse 4, 1210 Wien, Referenznummer 001.1210.0084.“ der Auftraggeberin Monopolverwaltung GmbH, Am Belvedere 10, 1100 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien.

1.1 Nach Auflistung der wesentlichen Elemente des Sachverhalts führt der Antragsteller aus, die gegenständliche Ausschreibung sei ausschließlich auf der Website der Auftraggeberin erfolgt. Eine unionsweite Bekanntmachung gemäß §§ 31 und 33 BVergGKonz 2018 sei unterblieben. Die veröffentlichte Ausschreibung enthalte nicht die Kerndaten gemäß Anhang VII zum BVergGKonz 2018. Als Ende der Angebotsfrist werde der 10. Jänner 2022, 12.00 Uhr normiert. Die Ausschreibung sehe im Rahmen der Eignungskriterien im Punkt „technische Leistungsfähigkeit“ ausschließlich die Angebotsabgabe durch begünstigte Behinderte vor und schließe Personen, die diesem Personenkreis nicht angehören, von vornherein aus. Das Angebotsblatt sehe eine Verpflichtung des Zuschlagsempfängers vor, sich „redlich um den Abschluss eines Kaufvertrags für das Unternehmen zu bemühen“. Zudem müsse der Zuschlagsempfänder der Auftraggeberin Ersatz für die Kosten des Schätzgutachtens in Höhe von € 1.815,84 leisten. In den Ausschreibungsunterlagen würden Eignungs- und Zuschlagskriterien in unzulässiger Weise vermengt und Inhaber eines Konzessionsvertrags unzulässig und diskriminierend bevorzugt. Die Laufzeit für einen Konzessionsvertrag werde mit „mindestens fünf Jahren“ festgelegt; die Maximallaufzeit sei durch das persönliche gesetzliche Pensionsalter begrenzt. Damit sei die Maximallaufzeit nicht objektiv, also für alle Bieter gleichermaßen beschränkt, sondern richte sich nach dem Lebensalter des einzelnen Bieters. Die Festlegungen zum Vergabeverfahren würden nicht auf das TabMG Bezug nehmen und keinen Rechtszug gemäß § 33 TabMG vorsehen. Der Antragsteller habe die Auftraggeberin bereits in einem ausführlichen Schreiben auf die Rechtswidrigkeit bzw die rechtswidrigen Festlegungen der Ausschreibung hingewiesen. Der Antragsteller beabsichtige, ein Angebot zu legen. Durch die gegen zwingende Vorschriften des BVergGKonz 2018, des TabMG und unionsrechtliche Bestimmungen verstoßenden Festlegungen in der Ausschreibung werde eine Teilnahme des Antragstellers nach den rechtwidrigen Festlegungen in der Ausschreibung im Fall der Bestandfestigkeit der Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen in unzulässiger Weise unmöglich gemacht. Die gerügten Rechtsverstöße seien für die Abgrenzung des Bieterkreises relevant und von wesentlichem Einfluss auf den Verlauf und den Ausgang des Vergabeverfahrens.

1.2 Betreffend sein Interesse am gegenständlichen Vergabeverfahren gibt der Antragsteller an, er erfülle alle gesetzlichen Voraussetzungen für die Führung einer Tabaktrafik und beabsichtige, ein Angebot zu legen. Der Antragsteller habe ein eminentes wirtschaftliches Interesse an einem Konzessionsvertrag am ausgeschriebenen Standort, welches mit dem erzielbaren Umsatz in der Tabaktrafik beziffert werde.

1.3 Zur Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrages verweist der Antragsteller darauf, dass die Ausschreibung eine gesondert anfechtbare Entscheidung sei. Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung seien gemäß § 87 Abs 2 erster Satz BVergGKonz 2018 über den in Abs 1 genannten Zeitraum hinaus bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist oder der Teilnahmeantragsfrist einzubringen, sofern diese Frist mehr als 17 Tage betrage. Der Geschäftsführer der Auftraggeberin habe die Angebotsfrist mit 10. Jänner 2022, 12.00 Uhr festgelegt. Der Tag, an dem die Angebote spätestens abzugeben sind, sei bei der Berechnung der Frist nicht mitzurechnen. Die Frist „bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist“ ende somit am 3. Jänner 2022. Gehe man jedoch davon aus, dass sieben volle Tage zwischen dem Tag der Antragseinbringung und dem fristauslösenden Ereignis liegen müssen, ende die Frist am 2. Jänner 2022, einem Sonntag. Der vorliegende am XXXX eingebrachte Nachprüfungsantrag sei daher fristwahrend.

1.4 Zum ihm drohenden Schaden führt der Antragsteller aus, dieser sei mit dem entgangenen Gewinn, das heißt mit jenem wirtschaftlichen Erfolg, den er im Fall des Zuschlags erzielen könnte, zu beziffern. Der Antragsteller sei derzeit 58 Jahre alt und könne die Trafik am genannten Standort theoretisch für acht Jahre betreiben. Da Konzessionen gemäß § 13 Abs 1 BVergGKonz 2018 nur für maximal fünf Jahre vergeben werden dürfen, sei der Schaden zumindest mit dem Gewinn für eine Zeitspanne von fünf Jahren zu bewerten. Angesichts des in der Vorausschreibung bezifferten hohen Konzessionswerts bzw Jahresumsatzes von € 2.300.000 sei der drohende Schaden beträchtlich. Die Möglichkeit des Antragstellers, am Vergabeverfahren teilzunehmen, werde durch die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigt. Er erfülle alle gesetzlichen Voraussetzungen für den Zuschlag des ausschreibungsgegenständlichen Konzessionsvertrags und habe eine reale Chance auf Zuschlagserteilung.

1.5 Der Antragsteller erachtet sich durch die Ausschreibung in seinem Recht auf vergabekonforme Bekanntmachung sämtlicher relevanter und gesetzlich geregelter Informationen über den Auftragsgegenstand und in seinem Recht auf Wahrung der Grundsätze der Gleichbehandlung aller Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, Transparenz sowie des freien unlauteren Wettbewerbs verletzt. Durch die Festlegung rechtswidriger Eignungs- und Zuschlagskriterien würden die Grundsätze für Vergabeverfahren grob missachtet. Auch die Festlegung einer unbestimmten Laufzeit sei grob rechtswidrig. Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ausschreibung führt der Antragsteller im Wesentlichen wie folgt aus.

1.6 Die Auftraggeberin habe keine den zwingenden Anforderungen des BVergGKonz 2018 entsprechende Bekanntmachung der Ausschreibung vorgenommen. Es seien weder eine unionsweite Bekanntmachung, noch eine Übermittlung an bzw Veröffentlichung unter https://www.data.gv.at erfolgt. Die Veröffentlichung auf der Website der Auftraggeberin enthalte nicht sämtliche erforderlichen Informationen gemäß §§ 28, 30, 31 und 33 BVergGKonz 2018. Der Auftraggeber habe die beabsichtigte Vergabe einer Konzession gemäß § 22 Abs 2 BVergGKonz 2018 bekanntzumachen. Die gegenständliche Ausschreibung im Oberschwellenbereich sei gemäß § 31 BVergGKonz 2018 verpflichtend unionsweit bekannt zu machen. Zusätzlich habe die Bekanntmachung in Österreich unter www.data.gv.at durch Bekanntmachung der Kerndaten zu erfolgen. Dieser Verpflichtung sei die Auftraggeberin nicht nachgekommen. Eine Ausnahme von den Bekanntmachungsvorschriftlichen im Sinn von § 22 Abs 3 BVergGKonz 2018 sei im gegenständlichen Fall nicht ersichtlich. Bereits aus diesem formalen Grund erweise sich die Ausschreibung als grob mangelhaft.

1.7 In einem Informationsschreiben vom 22. November 2021 weise die Auftraggeberin darauf hin, dass Standortunterlagen mittels eines gesonderten, einen Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bildenden Formblatts („Anforderung Standortunterlagen“) angefordert werden können. In den Ausschreibungsunterlagen sei unter Punkt 4, „Kommunikation und Ablauf des Verfahrens“, Punkt 4.1 „Informationsübermittlungen“, geregelt, dass Standortunterlagen mit Detailinformationen einschließlich dem Schätzgutachten zur Unternehmensbewertung aufgrund der besonderen Sensibilität der darin enthaltenen Geschäftsinformationen nicht Teil der öffentlich zugänglichen Ausschreibungsunterlagen seien, sondern gemäß § 53 Abs 3 BVergGKonz 2018 gesondert angefordert werden müssen. Die Auftraggeberin behalte sich allerdings das Recht vor, die Bereitstellung der Standortunterlagen begründet abzulehnen, „sofern offenkundig die anfragende Person für eine Teilnahme am Vergabeverfahren nicht in Frage kommt (insbesondere, wenn die Eignungsanforderungen offensichtlich nicht erfüllt werden)“. Diese Einschränkung der Übermittlung von Standortunterlagen an Personen, die nach Ansicht der Auftraggeberin die Eignungskriterien nicht erfüllen, sei grob diskriminierend und widerspreche einem Leistungswettbewerb, weil es der Auftraggeberin dadurch ermöglicht werde, im Vorfeld Bieter vom durch das Vergabeverfahren bezweckten Leistungswettbewerb auszuschließen. Konzessionsvergabeverfahren seien unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, Transparenz sowie des freien unlauteren Wettbewerbs und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe habe gemäß § 14 Abs 1 BVergGKonz 2018 an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen. Die Auftraggeberin habe diese Ausschreibungsbestimmung herangezogen, um dem Antragsteller die Übermittlung von Standortunterlagen willkürlich zu verweigern. Im Fall der Bestandfestigkeit der Festlegungen in der Ausschreibung habe es die Auftraggeberin durch die gerügte Bestimmung in der Hand, ein Ansuchen des Antragstellers mittels des Formblatts „Anforderung Standortunterlagen“ mit Hinweis auf dessen fehlende Vorzugsberechtigung abzulehnen. Dadurch werde der Antragsteller unzulässig diskriminiert. Die Voraussetzungen des § 53 Abs 3 BVergGKonz 2018 für die Einschränkung des Zugangs zu Konzessionsunterlagen würden nicht vorliegen. Es seien keinerlei außergewöhnliche Sicherheitsgründe, technische Gründe oder Gründe der besonderen Sensibilität von Geschäftsinformationen ersichtlich, die eine kostenlose, direkte, uneingeschränkte und vollständige Übermittlung bzw. den Zugang zu den Konzessionsunterlagen bedenklich erschienen ließen. Die Festlegung der Auftraggeberin, dass sie die Übermittlung/Zurverfügungstellung von Konzessionsunterlagen an „offenkundig nicht infrage kommende Personen“ verweigern kann, laufe den Grundsätzen des Vergaberechts zuwider.

1.8 In den Ausschreibungsbedingungen sei als Eignungskriterium „technische Leistungsfähigkeit“ vorgesehen, dass ein Bieter zum Ende der Angebotsfrist eine begünstigte Behinderung oder einen gleichwertigen Status aufweisen müsse (Ausschreibungsbedingungen 6.3). Dadurch seien nicht begünstigte Behinderte – im Widerspruch zum Grundsatz eines freien, fairen und diskriminierungsfreien Wettbewerbs – vom Vergabeverfahren nach den Ausschreibungsbedingungen in der vorliegenden Fassung von Vornherein ausgeschlossen. Die Einschränkung des Bieterkreises ausschließlich auf vorzugsberechtigte Behinderte stehe in Widerspruch zu § 30 TabMG, wonach der Status der Vorzugsberechtigung im Rahmen der Auswahl/Bewertung der Angebote, jedoch nicht im Rahmen der Eignungsprüfung zu bewerten sei. § 30 TabMG regle daher unterschiedliche Bieterkonstellationen, und zwar im Fall der Teilnahme einerseits sowohl vorzugsberechtigter aktiver Inhaber eines Tabakfachgeschäftes, die ihre Tabaktrafik schon seit mindestens fünf Jahre innehaben, und („bloß“) vorzugsberechtigter und/oder nicht-vorzugsberechtigter Nicht-Trafikanten und andererseits ausschließlich nicht-vorzugsberechtigter Bieter. Für die Auswahl in der ersten Fallgruppe sei das Maß der sozialen Bedürftigkeit entscheidend. Die Zuschlagskriterien seien in § 30 Abs 2 bis 4 TabMG gesetzlich geregelt. Dadurch habe der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass sich sowohl Vorzugsberechtigte, als auch Nicht-Vorzugsberechtigte um einen Konzessionsvertrag nach dem TabMG bewerben können. Die Frage der Regelung der Vorzugsberechtigung selbst sei diskriminierend und widerspreche den Grundsätzen eines fairen und lauteren Wettbewerbs. Sie sei auch sachlich nicht gerechtfertigt und nicht geeignet, das vorgebliche Ziel der Unterstützung Bedürftiger zu verwirklichen. Die Grundwertung des Gesetzgebers, im Fall der Bewerbung ausschließlich Nicht-Vorzugsberechtigter nach kaufmännischen Grundsätzen zu entscheiden, zeige, dass der Gesetzgeber keine Personengruppe von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren um eine Konzession nach dem TabMG a priori ausschließen wollte. Für den Fall der Teilnahme ausschließlich nicht-vorzugsberechtigter Bewerber sei eine Entscheidung gemäß § 30 Abs 5 TabMG nach kaufmännischen Grundsätzen zu treffen. Der Gesetzgeber habe zusammenfassend ausdrücklich und verbindlich auch nicht-vorzugsberechtigte Bieter zu Vergabeverfahren um einen Konzessionsvertrag nach dem TabMG zugelassen. Es sei nicht zulässig, die Frage der Vorzugsberechtigung als Eignungskriterium bzw Kriterium der technischen Leistungsfähigkeit zu definieren. Dadurch würden nicht-vorzugsberechtigte Bieter, die etwa im Rahmen des Leistungsvertrags zur Einstellung behinderter bzw. vorzugsberechtigter Personen verpflichtet werden könnten, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Die Auftraggeberin müsse allenfalls soziale Kriterien im Rahmen der Bewertung bzw im Leistungsvertrag berücksichtigen. Es sei auch weder sachgerecht, noch nachvollziehbar, dass sozial hochbedürftige Vorzugsberechtigte einen Finanzierungsnachweis erbringen müssen, um zum Vergabeverfahren zugelassen zu werden.

1.9 Als Nachweis entsprechender „persönlicher Fähigkeiten“ sehe die Auftraggeberin einen Eignungstest vor, der in den Ausschreibungsbedingungen, Punkt 6.5 „technische Leistungsfähigkeit – persönliche Fähigkeiten“ näher beschrieben werde. Der Eignungstest solle Deutsch- und Rechenkenntnisse, Konzentration und Beobachtung sowie Kundenorientierung prüfen. Er gelte als bestanden, wenn mindestens 40 % der gestellten Aufgaben in allen Aufgabenbereichen richtig gelöst werden. Auswahl- bzw Eignungskriterien seien unternehmensbezogene Mindestanforderungen an den Bewerber oder Bieter, mit denen die finanzielle und wirtschaftliche bzw technische Leistungsfähigkeit, Befugnis und die Zuverlässigkeit überprüft werden. Der Gesetzgeber sehe als Eignungsbestandteile die berufliche Befugnis, die Leistungsfähigkeit und die berufliche Zuverlässigkeit vor. Dabei handle es sich um einen abschließenden Katalog an Eignungsnachweisen. Die Eignungsnachweise müssten sich auf eine konkrete Leistung beziehen und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Die von der Auftraggeberin gewählte Vorgehensweise, Bieter nachträglich einem Test zur Feststellung der Eignung zu unterziehen, sei nicht vergaberechtskonform. Das BVergGKonz 2018 sehe taxativ Kriterien der Eignung vor; ein Nachweis der „persönlichen Fähigkeiten“ sei gesetzlich nicht vorgesehen. Der in den Ausschreibungsbedingungen vorgesehene Eignungstest lasse auch keine Rückschlüsse zu, ob die Eignung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorlag. Der nachträglich (nach Angebotsöffnung) vorgesehene Eignungstest ermögliche vielmehr, Bieter aus vergabefremden Motiven nachträglich auszuschließen.

1.10 Bieter seien laut den Ausschreibungsbedingungen verpflichtet, die Erklärung einer Bank oder eines Kreditinstituts vorzulegen, in der bestätigt werde, dass der Bieter über einen Betrag entsprechend dem Kaufpreis samt Nebenkosten verfüge (Bankbestätigung). Die Ausschreibungsbedingungen, Punkt 6.6 „finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit“ würden zur Spezifizierung des Kaufpreises samt Nebenkosten auf das Angebotsblatt verweisen, welches die Kosten mit dem Kaufpreis in Höhe von ca. € 443.520, den Vertragserrichtungskosten in Höhe von ca. € 1.800, den Kosten für die Absolvierung der Trafikakademie in Höhe von € 3.300, den Kosten des Ersatzes eines Schätzgutachtens in Höhe von € 1.851,84, sowie einem Pauschalentgelt gemäß § 16 TabMG in Höhe von € 480 beziffere. Insgesamt sei daher von einem Bieter mit dem Angebot ein Finanzierungsnachweis in Höhe von € 450.951,84 zu erbringen. Der Antragsteller führt aus, es sei seiner Ansicht nach unzulässig, einen Bieter zur Übernahme einer bestimmten Trafik zu verpflichten. Aufgabe der Auftraggeberin sei die Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung mit Tabakwaren in einem bestimmten Gebiet. Aus dem TabMG lasse sich kein Bestandschutz für bestehende Trafiken ableiten. Es gebe daher keine sachliche Grundlage für eine Verpflichtung des Bieters, eine bestehende Tabaktrafik zu übernehmen. Die Anforderungen an die finanzielle/wirtschaftliche Leistungsfähigkeit seien darüber hinaus unverhältnismäßig und würden den Zielsetzungen des TabMG, Behinderten eine Lebensstellung zu verschaffen (§ 14 Abs 1 TabMG) widerstreben. Bedenklich und ebenfalls vergaberechtswidrig sei, dass die Auftraggeberin den Bietern die Kosten für die Erstellung des Bewertungsgutachtens auferlege. Es handle sich um Kosten, die die Auftraggeberin im Zusammenhang mit der Erstellung der Ausschreibung zu gewärtigen habe. Es sei kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, dass diese Kosten nachträglich auf die Bieter bzw den Zuschlagsempfänger überwälzt werden. Zusammenfassend bediene sich die Auftraggeberin diskriminierender Festlegungen über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, die dem gesetzlich verankerten sozialpolitischen Auftrag des Gegenstands des Konzessionsvertrags zuwiderlaufen.

1.11 In den Ausschreibungsbedingungen seien die soziale Bedürftigkeit, die einschlägige Berufserfahrung und die Laufzeit als Zuschlagskriterien definiert, wobei die einschlägige Berufserfahrung mit 50 % gewichtet sei und somit das entscheidende Kriterium für den Zuschlag bilde. Ein Bieter, der zum Ende der Angebotsfrist seit mindestens fünf Jahren Inhaber eines Tabakfachgeschäftes gemäß TabMG ist, erhalte von vornherein 50 Punkte. Ein Auftraggeber sei verpflichtet, zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien streng zu trennen. Zuschlagskriterien seien gemäß § 2 Z 14 lit c BVergGKonz 2018 vom Auftraggeber in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegte, nicht diskriminierende und mit dem Gegenstand der Konzession in Verbindung stehende Kriterien. Zuschlagskriterien müssten grundsätzlich auftragsbezogen sein. Die Bevorzugung von Personen, die bereits seit fünf Jahren einen Konzessionsvertrag innehaben, sei keinesfalls ein auftrags-, sondern offenkundig ein unternehmensbezogenes Kriterium. Die herausragende und unverhältnismäßige Gewichtung der einschlägigen Berufserfahrung führe zur unzulässigen Benachteiligung von Bietern, die zum Zeitpunkt der Angebotslegung keine fünfjährige Berufserfahrung aufweisen, gegenüber Inhabern eines Konzessionsvertrags. Dies widerspreche den Grundsätzen eines Konzessionsvergabeverfahrens, wonach eine Beschränkung der Teilnahme auf einzelne Berufsstände, obwohl auch andere Unternehmer die Berechtigung zur Erbringung der Leistung besitzen, unzulässig sei. Es widerspreche auch den Grundsätzen der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbs, da im Ergebnis Bieter, die nicht bereits seit fünf Jahren Inhaber eines Tabakfachgeschäfts sind, gegenüber Personen, die dieses Kriterium erfüllen, chancenlos seien. Dadurch werde der Leistungswettbewerb auch zum Nachteil abgabewilliger Trafikanten künstlich verzerrt.

1.12 In Punkt 8.3 „Laufzeit“ der Ausschreibungsbedingungen sei eine Mindestlaufzeit von fünf Jahren vorgesehen und die Höchstlaufzeit mit dem persönlichen gesetzlichen Pensionsalter eines Bieters festgelegt. Die Laufzeit bilde unzulässigerweise ein Zuschlagskriterium. Weder den Ausschreibungsbedingungen, noch dem Konzessionsvertrag sei eine objektive, für alle Bieter gleich gültige und nachvollziehbare Beschränkung der Laufzeit zu entnehmen. Diese Festlegung der Auftraggeberin werde dem Bestimmtheitsgebot nicht gerecht. Zudem dürfe die Laufzeit des Konzessionsvertrages grundsätzlich fünf Jahre nicht überschreiten. Die Laufzeit einer Konzession sei vom Auftraggeber in Abhängigkeit der von der Konzession umfassten Dienstleistung festzulegen. Bei Konzessionen mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren dürfe die Laufzeit der Konzession jenen Zeitraum nicht überschreiten, innerhalb dessen der Konzessionär nach vernünftigem Ermessen die Investitionsaufwendungen für den Betrieb bzw. die Erbringung der Dienstleistungen zuzüglich einer Rendite auf das investierte Kapital wieder erwirtschaften kann. Bei dieser Berechnung seien die zur Verwirklichung der konkreten Vertragsziele notwendigen Investitionen zu berücksichtige (§ 13 Abs 2 BVergGKonz 2018). Die Auftraggeberin habe es unterlassen, die Laufzeit des Konzessionsvertrags gesetzeskonform und für alle Bieter gleich zu bestimmen. Dadurch habe sie gegen die Bestimmungen über die Bestimmtheit der Laufzeit von Konzessionsverträgen (§ 13 Abs 1 BVergGKonz 2018) verstoßen.

1.13 Der Antragsteller erhebt sein Vorbringen zum Nachprüfungsantrag zum Vorbringen für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Er bringt im Wesentlichen vor, er habe ein rechtlich geschütztes Interesse an der Teilnahme am Vergabeverfahren bzw an rechtskonformen Festlegungen der Auftraggeberin in der Ausschreibung. Durch die rechtswidrige bzw mangelhafte Ausschreibung werde dem Antragsteller effektiv rechtswidrig die Chance verwehrt, am weiteren Vergabeverfahren erfolgreich teilzunehmen und die ausgeschriebene Konzession zu erlangen. Er erfülle alle Voraussetzungen für die Teilnahme am gegenständlichen Konzessionsvergabeverfahren. Mangels korrekter Kundmachung drohe die Frustration seiner Aufwendungen für die Teilnahme am vorangegangenen Vergabeverfahren und für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren. Die Kosten dieser Verfahren würden das Vertrauensinteresse bilden und seien angesichts der Pauschalgebühren und der Vertretungskosten mit circa € 40.000 zu veranschlagen. Das Erfüllungsinteresse umfasse den entgangenen Gewinn und die optimale Nutzung der Kapazitäten des Antragstellers. Durch eine grob rechtswidrige und gegen fundamentale vergaberechtliche Grundsätze verstoßende Zuschlagserteilung würde dem Antragsteller ein schwerer, unwiederbringlicher wirtschaftlicher Schaden entstehen. Das Interesse des Antragstellers am Erlass der einstweiligen Verfügung überwiege im Rahmen der Interessenabwägung allfällige Interessen der Auftraggeberin oder besondere öffentliche Interessen eindeutig. Verzögerungen durch ein Vergabenachprüfungsverfahren müsse der Auftraggeber nach der Rechtsprechung zeitlich einkalkulieren. Darin liege per se keine besondere Beeinträchtigung öffentlicher Interessen. Besondere öffentliche Interessen an der (unverzüglichen) Fortführung seien nicht ersichtlich, wohingegen die Zuschlagserteilung den Rechtschutz des Antragstellers wesentlich beeinträchtigen und den vergaberechtlichen Rechtschutz letztlich aushebeln würde.

2. Mit Schriftsatz vom 7. Jänner 2022 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, kündigte die Vorlage der Unterlagen des Vergabeverfahrens an, führte zur Akteneinsicht aus und nahm zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass ein besonderes Interesse der Auftraggeberin an der Fortführung des Verfahrens bestehe, da die gegenständliche Beschaffung zur Erfüllung der gesetzlich bestimmten Aufgaben der Auftraggeberin benötigt werde. Die Auftraggeberin könne nicht beurteilen, ob Interessen sonstiger Bieter durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung beeinträchtigt würden. Die Auftraggeberin ersucht aufgrund des dringenden Beschaffungsbedarfs um Beschränkung der einstweiligen Verfügung auf sechs Wochen. Sie beantragt die Zurück-, in eventu Abweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

3. Am 7. Jänner 2022 legte die Auftraggeberin eine Kopie der Unterlagen des Vergabeverfahrens vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1 Die Monopolverwaltung GmbH schreibt unter der Bezeichnung „Konzession Tabakfachgeschäft Trillergasse 4, 1210 Wien, Referenznummer 001.1210.0084.“ die Vergabe einer Dienstleistungskonzession mit dem CPV-Code 55900000-9 Einzelhandelsdienste in einem einstufigen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung ohne Verhandlungen gemäß BVergGKonz 2018 nach dem Bestangebotsprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt € 83.492.281 ohne USt. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich per Kerndaten und war erstmals am 24. November 2021 verfügbar. Unionsweit wurde die Bekanntmachung der Ausschreibung am 22. November abgesandt und am 26. November 2021 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union zur Zahl 2021/S 230-607236 veröffentlicht (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens).

1.2 Die Frist zur Abgabe von Angeboten endete am 12. Jänner 2022, 12.00 Uhr. Die Angebotsöffnung fand noch nicht statt. Die Auftraggeberin hat weder das Vergabeverfahren widerrufen, noch den Zuschlag erteilt (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens).

1.3 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 2.430,75 (Verfahrensakt).

2. Beweiswürdigung

2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Auskünfte und Unterlagen der Antragstellerin betreffen ebenso ausschließlich mit der Auftraggeberin gemeinsame Dokumente. Die Echtheit und Richtigkeit von in den Schriftsätzen herangezogenen Unterlagen hat keine der Verfahrensparteien bestritten. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10, idF BGBl I 2019/44 lauten:

„Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2021/119, lauten:

„Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

…

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) …

Beschlüsse

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) An seine Beschlüsse ist das Verwaltungsgericht insoweit gebunden, als sie nicht nur verfahrensleitend sind.

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

…“

3.1.2 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Konzessionsverträgen (Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 – BVergGKonz 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl I 2018/100, lauten:

„Regelungsgegenstand

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt insbesondere1. die Verfahren zur Vergabe von Konzessionsverträgen (Bau- oder Dienstleistungskonzessionen) durch Auftraggeber (Konzessionsvergabeverfahren),2. den Rechtsschutz im Zusammenhang mit Konzessionsvergabeverfahren im Sinne der Z 1, die in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen (2. Teil), sowie3. …

Die zur Anwendung dieses Bundesgesetzes verpflichteten Auftraggeber

§ 4. (1) Dieses Bundesgesetz gilt für Konzessionsvergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern gemäß Abs. 2 und von Sektorenauftraggebern gemäß Abs. 3 (Auftraggeber).

(2) Öffentliche Auftraggeber sind1. der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände, oder2. Einrichtungen, diea) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen,b) zumindest teilrechtsfähig sind undc) überwiegend von öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch diese unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 ernannt worden sind, oder3. Verbände, die aus einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder 2 bestehen.

(3) …

Dienstleistungskonzessionen

§ 6. (1) Dienstleistungskonzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Auftraggeber einen oder mehrere Unternehmer mit der Erbringung und der Durchführung von Dienstleistungen, die keine Bauleistungen gemäß § 5 sind, betrauen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.

…

Schwellenwert

§ 11. (1) Konzessionsvergabeverfahren erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Wert der Konzession mindestens 5 548 000 Euro beträgt.

(2) Konzessionsvergabeverfahren erfolgen im Unterschwellenbereich, wenn der geschätzte Wert der Konzession den in Abs. 1 genannten Betrag nicht erreicht.

(3) …

Anwendbarkeit von Bestimmungen des BVergG 2018

§ 76. Das 1. Hauptstück des 4. Teiles des BVergG 2018 gilt auch für Rechtsschutzverfahren gemäß diesem Bundesgesetz.

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 77. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 78. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Konzessionsvergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) ….

Einleitung des Verfahrens

§ 86. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Konzessionsvergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) …

(3) Dem Antrag auf Nachprüfung kommt keine aufschiebende Wirkung für das betreffende Konzessionsvergabeverfahren zu.

(4) …

Antragstellung

§ 94. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 86 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat zu enthalten:1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Konzessionsvergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 86 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,3. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,4. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,5. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und6. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(3) …

Erlassung der einstweiligen Verfügung

§ 95. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Konzessionsvergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

(2) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag bzw. erfolgter Widerruf des Konzessionsvergabeverfahrens ist absolut nichtig bzw. unwirksam.

(3) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Konzessionsvergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

(4) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

(5) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.

Verfahrensrechtliche Bestimmungen

§ 96. (1) Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind der Antragsteller und der Auftraggeber.

(2) Über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unverzüglich, längstens jedoch binnen 10 Tagen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden. Musste der Antrag zur Verbesserung zurückgestellt werden, ist über ihn längstens binnen 15 Tagen zu entscheiden. Die Frist ist gewahrt, wenn die Erledigung an alle Parteien nachweislich vor ihrem Ablauf abgesendet wurde.

(3) …“

3.1.3 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idgF, lauten:

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

3.2 Zu Spruchpunkt A) –Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages

3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 3 BVergGKonz 2018 ist die Monopolverwaltung GmbH. Es handelt sich um eine öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 2 Z 2 BVergGKonz 2018 (BVwG 10. 1. 2022, W187 2219311-1/62E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um eine Dienstleistungskonzession gemäß § 6 BVergGKonz 2018. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt mit € 83.492.281 jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 11 Abs 1 BVergGKonz 2018, sodass gemäß § 11 Abs 1 BVergGKonz 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1.2 Das gegenständliche Verfahren zur Vergabe einer Dienstleistungskonzession liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergGKonz 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 78 BVergGKonz 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 78 Abs 2 BVergGKonz 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

3.2.1.4 Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach § 86 Abs 1 BVergGKonz 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 88 Abs 1 BVergGKonz 2018 geforderten Inhalte.

3.2.1.5 Im Ergebnis ist daher vorläufig davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 94 Abs 1 BVergGKonz 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 94 Abs 2 BVergGKonz 2018 vorliegen.

3.2.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrages

3.2.2.1 Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 95 Abs 1 BVergGKonz 2018 sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberin die Angebotsöffnung und die anschließende Zuschlagserteilung beabsichtigt sind. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die vom Antragsteller relevierten Rechtswidrigkeiten zumindest teilweise zutreffen und er daher an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen wird können, wodurch ihm aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Zuschlags mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher – bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 95 Abs 1 BVergGKonz 2018 – Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebene Dienstleistungskonzession und eine Zuschlagserteilung ermöglicht. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten werden, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an den Antragsteller ermöglicht (BVwG 29. 1. 2015, W187 2017416-1/3E).

3.2.2.2 Die Interessen des Antragstellers bestehen im Wesentlichen in der Abwendung des drohenden Schadens und dem Erhalt der Dienstleistungskonzession.

3.3.2.3 Die Auftraggeberin macht einen dringlichen Beschaffungsbedarf geltend und beantragt die Begrenzung der Dauer der einstweiligen Verfügung mit sechs Wochen.

3.2.2.4 Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVwG 22. 8. 2014, W187 2010665-1/11E; 11. 7. 2017, W187 2163208-1/3E), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 95 Abs 1 BVergGKonz 2018 von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVwG 2. 3. 2015, W187 2101270-1/6E; 19. 1. 2017, W187 2144680-1/2E). Es besteht ein Primat des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes (EuGH 9. 4. 2003, C-424/01, CS Austria, Rn 30, Slg 2003, I-3249).

3.2.2.5 Öffentliche Interessen, die eine sofortige Fortsetzung des Vergabeverfahrens erforderlich machen würden, machte keine Verfahrenspartei geltend.

3.2.2.6 Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen des Antragstellers den öffentlichen Interessen sowie den Interessen der Auftraggeberin gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und der Erteilung des Zuschlags an den allenfalls obsiegenden Antragsteller, ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten. Ungeachtet eines gesetzlichen Auftrags ist die Auftraggeberin verpflichtet, die Dauer eines Nachprüfungsverfahrens bei ihrer Zeitplanung zu berücksichtigen. Die besondere Dringlichkeit hat die Auftraggeberin auch nicht belegt. Die Erfolgsaussichten des Hauptantrags sind im Provisorialverfahren nicht zu prüfen (zB VwGH 4. 11. 2013, AW 2013/04/0045). Sie gehören nicht zu den Kriterien, die die für Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständige Instanz berücksichtigen muss oder kann, wenn sie über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen gemäß Art 2 Abs 1 lit a RL 89/665/EWG entscheidet; die Rechtsmittelrichtlinie untersagt eine solche Berücksichtigung jedoch auch nicht (EuGH 9. 4. 2003, C-424/01, CS Austria, Rn 29). Sie sind nach dem zitierten Urteil des Europäischen Gerichtshofs nach Maßgabe der innerstaatlichen Vorschriften unter Beachtung des Äquivalenzgrundsatzes und des Effektivitätsgrundsatzes zu berücksichtigen. Erfasst sind jedenfalls Fälle, in denen der Nachprüfungsantrag formal unzulässig ist. Dieser Umstand liegt gegenständlich nicht vor. Die Rechtmäßigkeit der Ausschreibung kann angesichts der kurzen Entscheidungsfrist im Provisorialverfahren nicht abschließen geklärt werden, vielmehr ist sie Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens.

3.2.2.7 Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren ermöglicht. Dabei ist gemäß § 95 Abs 3 BVergGKonz 2018 die jeweils gelindeste zum Ziel führende Maßnahme anzuordnen.

3.2.2.8 Bei einer bevorstehenden Angebotsöffnung ist das nötige und gelindeste Mittel gemäß § 95 Abs 3 BVergGKonz 2018 die vorläufige Untersagung der Angebotsöffnung (zB BVwG 16. 6. 2014, W187 2008561-1/9E; 7. 8. 2017, W187 2165912-1/2E, 4. 3. 2020, W120 2229039-1/2E). Es soll somit (lediglich) der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert wird, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird (zB BVwG 10. 1. 2014, W187 2000170-1/11; 7. 8. 2017, W187 2165912-1/2E; 27. 2. 2018, W187 2186439-1/2E).

3.2.2.9 Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst/Oberhammer, Kommentar zur Exekutionsordnung³ [2015], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 95 Abs 4 BVergGKonz 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt jedoch keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung derzeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Wenn die Auftraggeberin nun eine Befristung von sechs Wochen ab der Erlassung der einstweiligen Verfügung begehrt, ist dem zu entgegnen, dass zu erwarten ist, dass das Bundesverwaltungsgericht innerhalb dieser Frist entscheiden wird, und das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 95 Abs 4 BVergGKonz 2018 jederzeit über Antrag oder von Amts wegen über die Dauer der einstweiligen Verfügung neu entscheiden kann. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum festgesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVwG 10. 1. 2014, W187 2000170-1/11; 4. 5. 2015, W187 2106525-1/2E; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054).

3.2.2.10 Über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr wird gesondert entschieden werden.

3.3 Zu Spruchpunkt B) – Nichtzulassung der Revision

3.3.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.3.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138; 30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254; 29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.