BVwG W187 2227326-2

Spruch:

W187 2227326-2/24E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Sabine SACHS, MAS als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Winfried PÖCHERSTORFER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der AAAA , vertreten durch die RIHS Rechtsanwalt GmbH, Rudolfsplatz 4, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarungen für die Herstellung von Druckererzeugnissen“ der Auftraggeberin Oesterreichische Nationalbank (OeNB), Abteilung EGS, Otto-Wagner-Platz 3, 1090 Wien, vertreten durch die DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH, Währinger Straße 2-4, 1090 Wien, vom 9. Jänner 2020 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17. Februar 2020 zu Recht erkannt:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA , „die Entscheidung über das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin gemäß § 347 BVergG 2018 für nichtig zu erklären“, ab.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 9. Jänner 2020 beantragte die AAAA vertreten durch die RIHS Rechtsanwalt GmbH, Rudolfsplatz 4, 1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens, die Gewährung von Akteneinsicht, die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung und den Ersatz der Pauschalgebühr sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarungen für die Herstellung von Druckererzeugnissen“ der Auftraggeberin Oesterreichische Nationalbank (OeNB), Abteilung EGS, Otto-Wagner-Platz 3, 1090 Wien, vertreten durch die DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH, Währinger Straße 2-4, 1090 Wien.

1.1 Nach der Bezeichnung des Vergabeverfahrens, der angefochtenen Entscheidung, der Auftraggeberin und der Darstellung des Sachverhalts behauptet die Antragstellerin das Interesse am Vertragsabschluss durch die Beteiligung am Vergabeverfahren. Sie nennt als drohenden Schaden den Verlust eines Referenzprojekts, einen Imageschaden durch das Ausscheiden, bisher entstandene Beratungs- und Vertretungskosten sowie die Pauschalgebühren. Sie macht Ausführungen zur Rechtzeitigkeit. Sie erachtet sich im Recht auf Nicht-Ausscheiden ihres ausschreibungskonformen Angebots und damit auf Teilnahme am weiteren Vergabeverfahren verletzt. Die Auftraggeberin verletzte mit ihrer rechtswidrigen Entscheidung die unionsrechtlichen Grundfreiheiten, das Diskriminierungsverbot sowie die Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bieter.

1.2 Die Antragstellerin führt zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ausscheidensentscheidung im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin Punkt 3.9.1 der Ausschreibung „Umweltkriterium“, wonach Bieter wie die Antragstellerin, die eine Zertifizierung nach ISO 14001:2015 vorlegten, zusätzlich ein EU-Ecolabel nachweisen müssten. Die Ausschreibungskonformität des Angebots sei im Einzelfall am Maßstab der Ausschreibungsunterlagen zu prüfen. Die Formulierung in Punkt 3.9.1 der Ausschreibungsunterlagen beziehe sich eindeutig auf den Vorgang der Produktion, dh auf die Zertifizierung eines Herstellungsprozesses. Die Antragstellerin habe in der vorangegangenen Korrespondenz darauf hingewiesen, dass die Formulierung in der Ausschreibung Bietern die Möglichkeit eröffne, entweder ein EU-Ecolabel oder eine gleichwertige Zertifizierung zum Nachweis des Umweltkriteriums vorzulegen. Es lasse sich das Erfordernis der kumulativen Zertifizierung gerade nicht ableiten. Aus der Formulierung „oder Kopien ähnlicher Zertifikate“ ergebe sich, dass andere Zertifikate als das EU-Ecolabel Zertifikat als alternativer Nachweis ausreichten, sofern sie dem Ecolabel „entsprechen“ und formal diesem „ähnlich“ seien. Die Auftraggeberin nehme in der Begründung der angefochtenen Entscheidung auf ihre Hausdruckerei Bezug, die in dem „Umweltkriterium“ nicht erwähnt sei. Mit der Vorlage des gültigen, aufrechten Nachweises ihrer ISO-Zertifizierung ISO 14001:2015 sei die Antragstellerin ihrer Verpflichtung zur Erfüllung des Umweltkriteriums vollumfänglich nachgekommen und habe einen laut der einschlägigen Ausschreibungsbestimmung dem EU-Umweltzeichen/EU-Ecolabel gleichwertigen Nachweis erbracht. Sie habe ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt, das nicht ausgeschieden werden dürfe. Die angefochtene Entscheidung sei daher für nichtig zu erklären.

2. Am 15. Jänner 2020 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte und beantragte die Abweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

3. Am 16. Jänner 2020 wies das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W187 2227326-1/2E den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab.

4. Mit Schriftsatz vom 21. Jänner 2020, beim Bundesverwaltungsgericht am 22. Jänner 2020 eingelangt, nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung. Darin bringt sie nach Darstellung des Sachverhalts im Wesentliche vor, dass die Antragstellerin eine Reihe geforderter Nachweise erst über Aufforderung nachgereicht habe. Diese seien entgegen den gesetzliche Bestimmungen und den Festlegungen in der Ausschreibung erst nach der Angebotsöffnung erstellt worden. Die Antragstellerin verfüge nicht über ein EU-Ecolabel. Da die Auftraggeberin selbst nach dem „Umweltzeichen 24 für Druckprodukte“ zertifiziert sei und diese Umweltzeichen auch in ihren Druckerzeugnissen veröffentliche, sei das Ecolabel für sie essentiell. Entgegen ihrem Vorbringen hätte die Antragstellerin sowohl nachweisen müssen, dass ihre Druckprodukte als auch ihre Produktion bzw Organisation zertifiziert seien. Dies lasse sich Kapitel 3.9.1 der Ausschreibung entnehmen. Diese Nachweise seien kumulativ zu führen. Die Antragstellerin habe jedoch lediglich die Zertifizierung nach ISO 14001:2015 nachgewiesen, die sich auf unternehmensinterne Managementsystem beziehe, nicht zur Führung eines Umweltzertifikats berechtige, jedoch eine Voraussetzung für die Erlangung eines EU-Ecolabels sei. Die Antragstellerin sei daher nicht entsprechend zertifiziert. Darüber hinaus habe die Antragstellerin eine Reihe von Nachweisen nicht mit der geforderten Aktualität vorgelegt. Daher sei das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuscheiden gewesen. Die Auftraggeberin beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge die Anträge der Antragstellerin ab-, in eventu zurückweisen. Abschließend macht die Auftraggeberin umfangreiche Ausführungen zum Umfang der zulässigen Akteneinsicht durch die Antragstellerin.

5. Am 22. Jänner 2020 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor.

6. Am 30. Jänner 2020 nahm die Antragstellerin Stellung. Darin brachte sie im Wesentlichen vor, dass sich die Entsprechung der Anforderungen an das Produkt auch aus Punkt 3.9.2 Papier ergebe, da die Antragstellerin entsprechendes Papier anbiete. Die Auftraggeberin habe durch die Beistellung der Bedruckstoffe selbst für die Umweltgerechtigkeit der Produkte zu sorgen. Die Nachweise seien alternativ zu erbringen, da die Auslegung von Punkt 3.9.1 der Ausschreibung unter Beachtung des Nebensatzes das EU-Ecolabel mit der Zertifizierung nach ISO 14001:2015 gleichstelle. Die Vorlage von dem EU-Ecolabel gleichwertigen Nachweisen sei zulässig. Die Antragstellerin habe ihre Eignung durch die Vorlage einer europäischen einheitlichen Eigenerklärung nachgewiesen. Auf Aufforderung der Auftraggeberin habe sie aktuellere Nachweise als gefordert vorgelegt und damit die Anforderungen der Auftraggeberin übererfüllt.

7. Am 12. Februar 2020 nahm die Auftraggeberin Stellung.

7.1 Darin bringt sie im Wesentlichen vor, dass das in Kapitel 3.9.1 der Ausschreibung enthaltene Umweltkriterium auf das Druckerzeugnis nicht nur auf das Papier abstelle. Papier sei der Rohstoff. Das werde auch im Beschluss der Europäischen Kommission vom 16. August 2012 zur Festlegung der Umweltkriterien für die Vergabe des EU-Umweltzeichens für Druckerzeugnisse (2012/481/EU ) so definiert. Damit verlange die Ausschreibung eine produktbezogene Zertifizierung. Das ergebe sich aus dem Kriterienkatalog für die Vergabe des EU-Umweltzeichens, der produkt- bzw produktionsbezogene und standortbezogene Kriterien vorgebe. Papier sei eines neben neun weiteren Kriterien. Eine Unterscheidung in produkt- und produktionsbezogene Kriterien sei nicht maßgeblich. Die Kriterien der Europäischen Kommission seien klar definiert. Bei den Anforderungen des EU-Umweltzeichens und des zertifizierten Umweltsystems handle es sich um kumulative Kriterien. Es gebe auch keine Gleichstellung, sondern es werde verlangt, dass ein zertifiziertes Umweltsystem dem beschriebenen Kriterienkatalog nicht widersprechen dürfe. Der von der Antragstellerin vorgelegte Nachweis einer Zertifizierung nach ISO 14001:2015 weise lediglich die Existenz eines unternehmensinternen Umweltmanagementsystems nach, das sich zentral in die Teile Planung, Durchführung, Kontrolle und Verbesserung unterteile, aber ausdrücklich keine absoluten Anforderungen für die Umweltleistung festlege. Damit habe die Antragstellerin bestenfalls das Teilkriterium 2 nachgewiesen.

7.2 Eine Einheitliche Europäische Eigenerklärung weise die Eignung lediglich vorläufig nach. Der Auftraggeber müsse gemäß § 80 Abs 3 BVergG 2018 die Nachweise bei einer Rahmenvereinbarung im Oberschwellenbereich verlangen. Die Einheitliche Europäische Eigenerklärung ersetze die Eignungsprüfung nicht. Die Aktualität der vorzulegenden Nachweise müsse der Ausschreibung entsprechen. Die vorgelegten Nachweise bewiesen die Eignung zum relevanten Stichtag nicht. Dies ergebe sich aus der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Ein solches Angebot sei zur Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter auszuscheiden. Es sei kein behebbarer Mangel vorgelegen. Punkt 2.10 der Ausschreibung lege fest, dass die Nachweise vor dem Zeitpunkt des Endes der Angebotsfrist datiert sein müssten. Die Begründungspflicht der Ausscheidensentscheidung entspreche nicht jener der Zuschlagsentscheidung. Die vorgebrachten Ausscheidensgründe seien vom Bundesverwaltungsgericht aufzugreifen.

8. Am 17. Februar 2020 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Sie hatte folgenden Verlauf:

Dr. Georg RIHS: Im Vergabeakt liegt das Prüfprotokoll auf, nach dem die Antragstellerin alle Nachweise erbracht hat. Die Antragstellerin hat einen Auszug aus dem Verzeichnis der Wirtschaftsteilnehmer der Slowakei vorgelegt. Diesen Eintrag erhält sie nur, wenn sie geeignet ist.

BBBB : In diesem Verzeichnis werden die Unterlagen geprüft. Diese Stelle trifft eine eigene Aussage über die Eignung des Unternehmens. In der Slowakei gibt es eine Behörde für das öffentliche Auftragswesen. Der österreichische Auftraggeber kann kostenfrei darauf zugreifen. Einen Auszug aus diesem Verzeichnis hat die Antragstellerin mit dem Angebot und im Zuge der Angebotsprüfung erneut vorgelegt.

Dr. Oliver STURM: Daher ist nur eine einmalige Mängelbehebung möglich. Der Bieter muss mit der ersten Mängelbehebung sämtliche erforderlichen Nachweise vorlegen, da sein Angebot andernfalls auszuscheiden ist. Dies hat die Antragstellerin nicht getan, weil beispielsweise die geforderte Rückstandsbescheinigung über die erste Aufforderung nicht vorgelegt wurde. Im Übrigen sind sämtliche in dieser Auskunft angeführten Nachweise viel zu alt, datieren doch diese allesamt aus dem Jahr 2018. Zum Hinweis der Antragstellerin, dass in einem internen Prüfbericht die Nachweise als vorhanden ausgewiesen sind, ist auszuführen, dass Nachweise zwar vorhanden sind, aber die Eignung nicht gegeben, weil der Nachweis für den relevanten Zeitpunkt nicht erbracht wurde und eine rechtlich unrichtige Bejahung des Vorliegens eines Nachweises rechtlich irrelevant ist.

Dr. Georg RIHS: Das Verzeichnis könnte jederzeit beurkunden, dass die Eignung zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorgelegen ist. Dieses Verzeichnis ist öffentlich einsehbar.

Dr. Oliver STURM: Ich verweise auf Pkt. 2.10 der Ausschreibung, wonach der AG berechtigt ist, Nachweise zu verlangen. Die OeNB stellt nach Pkt. 3.9.2 der Ausschreibung für alle Druckaufträge, mit Ausnahme der Poster und Banknotentaschen, das Papier.

Dr. Georg RIHS legt einen Auszug aus einer Website der Europäischen Kommission über das EU-Umweltzeichen vor. Dieser wird als Beilage ./2 zur Verhandlungsschrift genommen.

Dr. Oliver STURM: Der Auszug zeigt, dass einen Unterschied zwischen dem EU-Umweltzeichen und der ISO-Zertifizierung gibt.

Dr. Georg RIHS: Wir sind der Ansicht, dass eine umweltgerechte Dienstleistung geschuldet ist und durch die ISO-Zertifizierung die Umweltgerechtigkeit der Dienstleistung nachgewiesen ist.

Die Parteien bringen nichts mehr vor.

Der vorsitzende Richter erklärt gemäß § 39 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG das Ermittlungsverfahren wegen Entscheidungsreife für geschlossen.

9. Mit Schriftsatz vom 18. Februar 2020 verwies die Antragstellerin darauf, dass sie mit dem Angebot einen Link zu dem slowakischen Verzeichnis gesandt habe, das dem ANKÖ vergleichbar sei, und sandte den Link erneut.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1 Die Oesterreichische Nationalbank (OeNB) schreibt unter der Bezeichnung „Rahmenvereinbarungen für die Herstellung von Druckererzeugnissen“ eine Rahmenvereinbarung über Dienstleistungen mit dem CPV-Code 79800000-2 – Druckereidienste und verbundene Dienstleistungen des Druckgewerbes in einem offenen Verfahren nach dem Billigstangebotsprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt € 400.000 ohne USt. Die Auftraggeberin veröffentlichte die Ausschreibung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 25. Oktober 2019, 2019/S 207-504937, und im Amtlichen Lieferungsanzeiger vom 25. Oktober 2019 91100001123637. Das Ende der Angebotsfrist war der 26. November 2019. (Auskünfte der Auftraggeberin; Angaben im elektronischen Vergabeakt der Auftraggeberin)

1.2 Die Norm ISO 14001:2015 legt Anforderungen an ein Umweltmanagementsystem fest, die eine Organisation zur Verbesserung ihrer Umweltleistung verwenden kann. Diese internationale Norm ist für die Anwendung durch Organisationen vorgesehen, die danach streben, ihre umweltbezogenen Verantwortlichkeiten in einer, zur ökologischen Säule der Nachhaltigkeit beitragenden, systematischen Weise zu führen. Diese Internationale Norm unterstützt eine Organisation dabei, die beabsichtigten Ergebnisse ihres Umweltmanagementsystems zu erreichen, und damit einen Mehrwert für die Umwelt, die Organisation selbst und für interessierte Parteien zu bieten. In Übereinstimmung mit der Umweltpolitik der Organisation schließen die beabsichtigten Ergebnisse eines Umweltmanagementsystems Folgendes ein:

- Verbesserung der Umweltleistung;

- Erfüllung von bindenden Verpflichtungen;

- Erreichen von Umweltzielen.

Diese Internationale Norm ist auf alle Organisationen anwendbar, unabhängig von ihrer Größe, Art und Beschaffenheit. Sie gilt für jene Umweltaspekte ihrer Tätigkeiten, Produkte und Dienstleistungen, welche die Organisation unter Berücksichtigung des Lebenswegs als entweder von ihr steuerbar oder beeinflussbar bestimmt. Diese Internationale Norm legt keine spezifischen Umweltleistungskriterien fest. Diese Internationale Norm kann im Ganzen oder in Teilen für die systematische Verbesserung des Umweltmanagements genutzt werden. Es ist allerdings nicht zulässig, Konformität mit dieser Internationalen Norm zu beanspruchen, sofern nicht alle ihre Anforderungen in das Umweltmanagementsystem einer Organisation aufgenommen und ohne Ausnahme erfüllt sind. (Homepage der Austrian Standards)

1.3 Die Ausschreibung lautet auszugsweise:

„…

1. Vorbemerkungen

…

1.9 Einzureichende Unterlagen, Angebotsfrist und Angebotsöffnung

Der Bieter hat dem Angebot jedenfalls folgende Unterlagen beizulegen:

• Ausgefüllte Tabellen (Kap. 6) (ausgenommen jene, die zum Nachweis der Eignung erforderlich sind)

• Eigenerklärung des Bieters, aller Mitglieder der Bietergemeinschaft und aller Subunternehmer (Kap. 5), sofern der Bieter die geforderten Eignungsnachweise nicht bereits vollständig dem Angebot beifügt

• Erklärung der Subunternehmer und/oder der Dritten (Kap 6)

• Compliance Selbsterklärung (Kap. 8)

• Kopie des gültigen EU Ecolabel Zertifikats sowie der Vertrag mit dem Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft oder Kopien ähnlicher Zertifikate samt dazugehöriger Verträge (Kap. 3.9.1 und Kap. 6.6.1)

• Sollte bei einem namhaft gemachten Ansprechpartner (Kap. 3.9.7) Deutsch nicht die Muttersprache sein, so ist für diesen Mitarbeitenden ein Zertifikat vorzulegen, welches Deutschkenntnisse auf Niveau C2 gemäß den Kriterien des gemeinsamen europäischen Referenzrahmens (siehe zum Beispiel unter http://www.osd.at ) bestätigt.

• Muster des Bestellformulars

Zusätzlich wird ein Angebotsblatt als Vorlage zur Verfügung gestellt. Diese Vorlage ist jedoch nicht in den Ausschreibungsunterlagen zu finden, sondern wird im Rahmen der Erstellung des Angebots direkt im System der Vergabeplattform generiert und ist von einem zeichnungsberechtigten Vertreter des Bieters elektronisch zu signieren.

Nicht fristgerecht eingelangte und unvollständige (iSd § 141 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018) Angebote werden ausgeschieden.

Ende der Angebotsfrist: 26.11.2019, 11:00 Uhr

Die Angebotsöffnung erfolgt nicht öffentlich. Bieter sind nicht zur Teilnahme an der Öffnung zugelassen.

Das Protokoll der Angebotsöffnung wird gemäß § 133 Abs 5 BVergG 2018 jedem Bieter zur Verfügung gestellt.

…

2 Rahmenbedingungen der Ausschreibung

…

2.1 Sprache

Das Angebot ist in deutscher Sprache zu erstellen. Beilagen technischer Natur sind in deutscher Sprache vorzulegen. Die in Kap. 2.10 genannten Nachweise sind in deutscher Sprache vorzulegen. Fremdsprachige Nachweise sind in Kopie und in beglaubigter Übersetzung beizubringen. Die Kommunikation zwischen AG und Bieter/n hat während des gesamten Vergabeverfahrens in deutscher Sprache zu erfolgen.

…

2.10 Eignungskriterien und Nachweise

Um für eine Zuschlagserteilung in Frage zu kommen, müssen Bieter, Mitglieder einer Bietergemeinschaft sowie allfällige Subunternehmer die für die Ausführung ihres Leistungsteiles erforderliche Befugnis und Leistungsfähigkeit sowie die gesetzlich gebotene Zuverlässigkeit §§ 78ff. BVergG 2018) zum Zeitpunkt des Endes der Angebotsfrist (siehe Kap. 1.9) besitzen.

Vorläufig kann der Nachweis der Eignung durch eine entsprechende Eigenerklärung des Bieters, bzw. der Bietergemeinschaft und aller Subunternehmer bzw. Dritten (Kap. 5) geführt werden, wobei die Befugnisse, über die der Bieter bzw. Mitglieder der Bietergemeinschaft und die Subunternehmer bzw. die Dritten verfügt/verfügen, in der jeweiligen Eigenerklärung anzuführen sind.

Die Möglichkeit, die Eignung zunächst auch durch die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung gemäß der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 zu belegen, bleibt davon unberührt.

Der AG ist berechtigt, die in Kap. 2.10 genannten Eignungsnachweise binnen einer angemessenen vom AG festzusetzenden Frist nachzufordern, wobei eine Frist von 7 Tagen jedenfalls angemessen ist.

Stützt sich der Bieter zum Nachweis seiner Eignung auf Subunternehmer oder andere Dritte, gilt für diese zudem das unter Kap. 2.9 und unter Kap. 2.10.5 Gesagte.

Eignungsnachweise können – vollständige und einwandfreie Lesbarkeit vorausgesetzt – in Kopie vorgelegt werden. Originaldokumente und Beglaubigungen sind als solche zu kennzeichnen und werden so rasch wie möglich an den Bieter zurückgestellt. Die Eignungsnachweise dürfen nicht älter als 6 Monate, der Firmenbuchauszug nicht älter als 2 Wochen (rückgerechnet vom Tag des Ablaufes der Angebotsfrist sein. Hinsichtlich der Sprache der Eignungsnachweise wird auf Kap. 2.1 verwiesen.

Die Nachweiserbringung durch Verweis auf ein Verzeichnis eines Dritten (z.B. ANKÖ) ist zulässig.

2.10.1 Berufliche Zuverlässigkeit

Der Bieter bzw. sämtliche Mitglieder der Bietergemeinschaft und alle Subunternehmer müssen nachweisen, dass kein Ausschlussgrund gemäß § 78 Abs. 1 und Abs. 2 BVergG 2018 vorliegt. Dieser Nachweis ist (ungeachtet der Möglichkeit der vorläufigen Vorlage einer Eigenerklärung) durch Übermittlung folgender Unterlagen zu führen:

Die Strafregisterbescheinigung gemäß § 10 des Strafregistergesetzes 1968, BGBl. Nr. 277/1968, bzw. die Registerauskunft für Verbände gemäß § 89m des Gerichtsorganisationsgesetzes – GOG, RGBl. Nr. 217/1896, oder eine gleichwertige Bescheinigung eines Gerichtes oder einer Verwaltungsbehörde des Sitzstaates des Unternehmers; dies auch für sämtliche Personen, die Mitglied im Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan des Unternehmers sind oder die darin Vertretungs-, Entscheidungs- oder Kontrollbefugnisse haben (hinsichtlich § 78 Abs 1 Z 1 und Abs 2 BVergG 2018)

ein Auszug aus der Insolvenzdatei gemäß § 256 der Insolvenzordnung – IO, RGBl. Nr. 337/1914, oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörden des Sitzstaates des Unternehmers (hinsichtlich § 78 Abs 1 Z 2 BVergG 2018)

der Firmenbuchauszug gemäß § 33 des Firmenbuchgesetzes, BGBl. Nr. 10/1991, und die Auskunft aus dem Gewerbeinformationssystem Austria (GISA) gemäß § 365e Abs. 1 der Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994, oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörden des Sitzstaates des Unternehmers (hinsichtlich § 78 Abs 1 Z 3 BVergG 2018)

die letztgültige Kontobestätigung bzw. Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers und die letztgültige Rückstandbescheinigung gemäß § 229a der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörden des Sitzstaates des Unternehmers (hinsichtlich § 78 Abs 1 Z 6 BVergG 2018)

Werden die vorgenannten Nachweise im Herkunftsland des Unternehmers nicht ausgestellt oder werden darin nicht alle in § 78 Abs 1 Z 1 bis Z 3 und Z 6 BVergG 2018 vorgesehenen Fälle erwähnt, so hat der Unternehmer eine Bescheinigung über eine eidesstattliche Erklärung oder eine entsprechende, vor einer dafür zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde, vor einem Notar oder vor einer dafür zuständigen Berufsorganisation des Herkunftslandes des Unternehmers abgegebene Erklärung vorzulegen, dass kein Ausschlussgrund gemäß § 78 Abs 1 Z 1 bis Z 3 und Z 6 BVergG 2018 vorliegt.

Der AG wird hinsichtlich der für die Zuschlagserteilung in Betracht kommenden Bieter/Mitglieder der Bietergemeinschaft und deren Subunternehmern eine Auskunft aus der zentralen Verwaltungsstrafevidenz des Bundesministers für Finanzen gemäß § 28b AuslBG, sowie eine Auskunft aus der Verwaltungsstrafevidenz des Kompetenzzentrums LSDB gemäß § 35 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz – LSD-BG, BGBl. Nr. 44/2016 idgF einholen, um zu prüfen, ob diesen eine rechtskräftige Bestrafung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG bzw. gemäß § 28 oder 29 LSD-BG zuzurechnen ist.

2.10.2 Befugnis

Der Bieter muss nachweisen, dass er die zur Ausführung der Leistungen erforderliche Berechtigung besitzt. Dieser Nachweis ist (ungeachtet der Möglichkeit der vorläufigen Vorlage einer Eigenerklärung) durch Übermittlung folgender Unterlagen zu führen:

Urkunde über die Eintragung des Unternehmers im betreffenden in Anhang IX zum BVergG 2018 angeführten Berufs- und Handelsregister des Sitzstaates oder die Vorlage der betreffenden in Anhang IX zum BVergG 2018 genannten Bescheinigung.

Ausländische Bieter werden auf § 21 Abs. 1 BVergG 2018 hingewiesen. Ausländische Bieter, die für die Ausübung der Tätigkeit in Österreich eine behördliche Entscheidung betreffend die Befugnis/Berufsqualifikation einholen müssen, haben ein darauf gerichtetes Verfahren vor Ablauf der Angebotsfrist einzuleiten und den diesbezüglichen Nachweis mit dem Angebot vorzulegen.

Der AG wird weiters eine Auskunft aus der Verwaltungsstrafevidenz des Kompetenzzentrums LSDB gemäß § 35 LSD-BG, einzuholen, um zu prüfen, ob dem Bieter eine rechtskräftige Bestrafung gemäß § 31 LSD-BG zuzurechnen ist.

2.10.3 Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit

Der Bieter muss nachweisen, dass seine finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gegeben ist.

2.10.3.1 Umsätze

Der Bieter muss (ungeachtet der Möglichkeit der vorläufigen Vorlage einer Eigenerklärung) nachweisen, dass die Gesamtumsätze des Bieters bzw. jene aller Mitglieder der Bietergemeinschaft allenfalls zusammen mit einem namhaft gemachten Subunternehmer oder Dritten (auf die Festlegung gemäß Kap. … wird in diesem Zusammenhang ausdrücklich hingewiesen) in den letzten drei Geschäftsjahren (2016-2018) je Geschäftsjahr zumindest EUR 150.000 je Geschäftsjahr betragen haben.

Der Nachweis der Gesamtumsätze ist durch Übermittlung folgender Unterlagen zu führen:

• Übermittlung des Umsatzsteuerbescheides bzw. die nachweislich an das zuständige Finanzamt übermittelte Umsatzsteuererklärung (allenfalls zusammen mit einem entsprechenden Nachweis betreffend im Ausland erzielter Umsätze) bzgl. der letzten drei Geschäftsjahre des Bieters bzw. jedes Mitglieds der Bietergemeinschaft bzw. eines gegebenenfalls namhaft gemachten Subunternehmers oder Dritten aus welchem die Umsätze hervorgehen.

• Erklärung über die Gesamtumsätze der letzten 3 Geschäftsjahre in der dafür vorgesehenen Tabelle (Kap. 6.1)

2.10.4 Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit:

Der Bieter muss nachweisen, dass seine technische Leistungsfähigkeit gegeben ist.

…

3 Leistungsverzeichnis

…

3.9 Anforderungen an den Auftragnehmer (MUSS-Kriterien)

Der Bieter muss folgende Kriterien erfüllen. Ein Nichterfüllen führt zum Ausscheiden aus dem Vergabeverfahren.

3.9.1 Umweltkriterium

Der Bieter muss nachweisen, dass die Druckerzeugnisse gem. Europäischem Umweltzeichen – EU Ecolabel bzw. ähnlichen Zertifizierungen (mindestens UZ24 für Druckerzeugnisse) und zertifizierten Umweltsystemen (EMAS, ISO14001:2015, etc.), die dem EU Ecolabel entsprechen, produziert werden.

Als Nachweis ist eine Kopie des gültigen EU Ecolabel Zertifikats sowie der Vertrag mit dem Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft oder Kopien ähnlicher Zertifikate samt dazugehöriger Verträge vorzulegen. Die Nachweise dürfen nicht abgelaufen sein und müssen ab dem Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch mindestens eine Laufzeit von einem Jahr aufweisen. Eine Verlängerung des Zertifikats ist durch Vorlage eines Nachweises der ausstellenden Stelle zu bestätigen (Kap. 6.6.1).

3.9.2 Papier

Als Papier muss jeweils die Qualität des aktuell vorliegenden Papiers des AG (zum Zeitpunkt der Ausschreibung bis 31.12.2019: „IQ Premium Preprint“ und „Magno Satin“ von Europapier) in der im Auftragsformular angegebenen Grammatur verwendet werden. Der vom AG dem AN zur Verfügung gestellte Bedruckstoff muss verwendet werden (Kap.6.6.2).

Die Ausnahmen sind Zusatz 3 (Poster) und Zusatz 4 (Banknotentaschen), bei denen der AN das Papier besorgen muss. Die Kalkulation für das jeweilige Druckprodukt wird seitens des AN durchgeführt. Der Aufwand ist in den Preisen zu berücksichtigen.

In allen anderen Fällen wird der Bedruckstoff direkt vom aktuellen Papierlieferanten (derzeit Europapier) an den AN geliefert.

Weiters muss der Druck, sofern nicht anders vereinbart, auf Offset-Druckmaschinen erstellt werden. Der AN bestätigt durch Erklärung, dass er das vom AG zur Verfügung gestellte Papier verwendet (Kap. 6.6.2).

…

4 Zuschlagskriterium

Der Auftraggeber beabsichtigt, jenem Bieter, der das wirtschaftlich günstigste Angebot gelegt hat („Billigstbieter“) den Zuschlag zu erteilen.Gewichtung in Prozent

• Preis 100

4.1 Zuschlagskriterium Preis

Der in die Bewertung einfließende Gesamtpreis (exkl. Ust.), lt. Preisblatt (Anhang I), setzt sich zusammen aus den Einzelpreisen aller Kategorien (1-8) und aller Kategorien (1-5) für die im Bedarfsfall zusätzlichen Arbeiten.

Der Bieter hat im Preisblatt (Anhang I) die Endpreise (Gesamtkosten) jedes Produkts von der Datenerfassung, Kalkulation, Angebotslegung bis zum fertigen Produkt inkl. aller Steuern (exkl. Ust.) pro Position inkl. Transport zur Lieferadresse (Kap. 3.9.5) anzugeben. Ebenfalls sind die allfälligen Kosten für die Lagerung von mind. 10 Europaletten (inkl. Bedruckstoff) zu inkludieren.

Ein einmaliger Korrekturlauf mit Korrekturumfang von maximal 10% des Text-, Bild- oder Grafikumfanges und ein zweiter Kontrollplott sind in den Preisen zu berücksichtigen.

Die Bewertung des so ermittelten Gesamtpreises erfolgt gemäß folgender Formel:

Die Bewertung erfolgt gemäß der prozentuellen Abweichung der Angebote zum billigsten Angebot nach folgender Formel: Px = (Wb/Wx)*Pm

Px = Punkteanzahl des zu bewertenden Angebots

Pm = maximal erreichbare Punkteanzahl

Wx = Preis des zu bewertenden Angebots

Wb = Preis des billigsten Angebots

…

6 Tabellen

…

6.6 Anforderungen an den Auftragnehmer (Muss-Kriterien)

In den nach stehenden Tabellen ist anzugeben, ob die unter Kap. 3.9.1 – 3.9.10 angeführten MUSS-Kriterien erfüllt werden. Eine Nichterfüllung der Muss-Kriterien führt automatisch zum Ausscheiden aus dem Vergabeverfahren.

6.6.1 Umweltkriterium

​

…

(Ausschreibung im elektronischen Vergabeakt der Auftraggeberin)

1.4 Bei der Angebotsöffnung am 26. November 2019 öffnete die Auftraggeberin in Anwesenheit von zwei ihrer Vertreter folgende Angebote mit den genannten Angebotssummen ohne USt.

 XXXX € 1.554.752,78

 XXXX € 1.448.878,56

 XXXX € 3.290.623,20

 AAAA € 1.327.365,36

 XXXX € 2.094.856,10

 XXXX € 1.476.963,00

Bei der Angebotsöffnung waren keine Vertreter von Bietern anwesend. Die Auftraggeberin versandte die Niederschrift elektronisch an alle Bieter. (Protokoll über die Angebotsöffnung im elektronischen Vergabeakt der Auftraggeberin)

1.5 Die Antragstellerin schloss ihrem Angebot den ausgefüllten Anhang I Preisblatt, drei Referenzen, die ausgefüllten Tabellen nach Punkt 6 der Ausschreibung, die berichtigte Tabelle, eine Einheitliche Europäische Eigenerklärung, ein Zertifikat ISO 14001, ein Formular Bestellung und einen „Auszug aus dem Verzeichnis der Wirtschaftsteilnehmer“ vom 12. Mai 2018 gültig bis 12. Mai 2021 samt deutscher Übersetzung an, das sich auf Nachweise stützt, die zwischen März und Mai 2018 erstellt wurden. (Angebot der Antragstellerin im elektronischen Vergabeakt der Auftraggeberin)

1.6 Die Auftraggeberin forderte die Antragstellerin mehrfach zur Vorlage von Unterlagen auf.

1.6.1 Mit E-Mail vom 29. November 2019 forderte die Auftraggeberin von der Antragstellerin die Übermittlung folgender Unterlagen bis 6. Dezember 2019, 12.00 Uhr, über die Vergabeplattform:

„- Firmenbuchauszug:

Wir ersuchen um einen Auszug aus dem ‚Obchodný Register‘ (nicht vor dem 12.11.2019 ausgestellt) mit beglaubigter Übersetzung.

- Strafregisterbescheinigung:

Wir ersuchen Sie uns darzulegen welche Personen Mitglied im Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtorgan ihres Unternehmers sind und welche darin Vertretungs-, Entscheidungs- oder Kontrollbefugnisse haben. Für diese Personen muss eine aktuelle (nicht älter als 6 Monate) Strafregisterbescheinigung vorgelegt werden.

- Letztgültige Kontobestätigung bzw. Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers und Letztgültige Rückstandsbescheinigung gemäß § 229a BAO

Wir ersuchen Sie die letztgültige Kontobestätigung bzw. Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers und die letztgültige Rückstandsbescheinigung gemäß § 229a der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörden des Sitzstaates des Unternehmers nachzureichen.

- Auszug aus der Insolvenzdatei gemäß § 256 IO

Wir ersuchen Sie um Übermittlung eines Auszuges aus der Insolvenzdatei (nicht älter als 6 Monate) gemäß § 256 der Insolvenzordnung – IO, RGBl. Nr. 337/1914, oder gleichwertiger Dokumente der zuständigen Behörden des Sitzstaates des Unternehmers nachzureichen.

- Jahresabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre wurden vorgelegt

Wir ersuchen Sie um Übermittlung der Umsatzsteuerbescheide bzw. der Jahresabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre, aus denen die Umsätze hervorgehen.“

1.6.2 Am 6. Dezember 2019 sandte die Antragstellerin folgendes E-Mail an die Auftraggeberin:

„Vielen Dank für Ihre nachricht. In den Beilagen befinden sich die geforderte Dokumente. In der Bescheinigung ‚Jahresabschlusse_Steueramt‘ sind die Summen von Steueramt etwas höher als die Summen die wir vorgelegt haben. Steueramt hat uns die Gesamtumsätze bestätigt, in der Ausschreibung haben wir die Summen nur für Druckerzeugnisse vorgelegt.

Nach Slowakischen Gesetz haben wir die Möglichkeit einen Auszug aus dem Verzeichnis der Wirtschaftsteilnehmer vorlegen, für die Sicherheit ist der Auszug auch beigelegt.“

Diesem E-Mail waren beglaubigte Übersetzungen

– eines Auszugs aus dem Verzeichnis der Wirtschaftsteilnehmer vom 17. Mai 2018,

– eines Auszugs aus dem Handelsregister des Bezirksgerichts Bratislava I zum 29. November 2019,

– einer Bestätigung der Tatra Bank vom 2. Dezember 2019,

– einer Bestätigung der UniCredit Bank vom 2. Dezember 2019,

– einer Bescheinigung des Finanzamts Bratislava über die Erlöse der Jahre 2016 bis 2018 vom 4. Dezember 2019,

– einer Bestätigung der Sozialversicherungsanstalt vom 3. Dezember 2019 über die Bezahlung der Sozialversicherungsabgaben und

– eines Strafregisterauszugs für den Geschäftsführer der Antragstellerin vom 2. Dezember 2019

angeschlossen.

1.6.3 Mit E-Mail vom 9. Dezember 2019 forderte die Auftraggeberin von der Antragstellerin die Übermittlung folgender Unterlagen bis 16. Dezember 2019, 12.00 Uhr, über die Vergabeplattform:

„- Letztgültige Rückstandsbescheinigung gemäß § 229a der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, oder

gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörden des Sitzstaates des Unternehmers nachzureichen (zum Nachweis, dass Sie ihrer Verpflichtung zur Entrichtung der Steuern und Abgaben in ihrem Sitzstaat nachkommen).

- Auszug aus der slowakischen Insolvenzdatei

Wir ersuchen Sie um Übermittlung eines Auszuges aus der slowakischen Insolvenzdatei (nicht älter als 6 Monate), oder gleichwertiger Dokumente der zuständigen Behörden des Sitzstaates des Unternehmers (eine Bestätigung der Banken ist nicht ausreichend).“

1.6.4 Mit E-Mail vom 11. Dezember 2019 forderte die Auftraggeberin von der Antragstellerin die Übermittlung folgender Unterlagen bis 16. Dezember 2019, 12.00 Uhr, über die Vergabeplattform:

„Im Kap 3.9.1 wird ein Europäisches Umweltzeichen - sprich EU Ecolabel oder mindestens das Umweltzeichen 24 für Druckerzeugnisse und eine ISO14001:2015 bzw. EMAS-Zertifizierung verlangt.

Wir ersuchen daher um Vorlage entsprechender Zertifikate.“

1.6.5 Mit E-Mail vom 16. Dezember 2019 übermittelte die Antragstellerin der Auftraggeberin folgende Unterlagen:

– eine beglaubigte Übersetzung eines Auszugs aus dem Insolvenzregister vom 11. Dezember 2019

– das Zertifikat nach ISO 14001;2015 vom 18. Mai 2019 gültig bis 17. Mai 2022 und

– eine beglaubigte Übersetzung einer Bestätigung des Finanzamtes Bratislava über Steuerrückstände vom 11. Dezember 2019.

1.6.6 Mit E-Mail vom 17. Dezember 2019 forderte die Auftraggeberin von der Antragstellerin die Übermittlung folgender Unterlagen bis 20. Dezember 2019, COB, über die Vergabeplattform:

„Es ist per Zertifikat nachzuweisen, dass die Druckerzeugnisse gem. Europäischen Umweltzeichen - EU Ecolabel bzw. ähnlichen Zertifizierungen (mindestens UZ24 für Druckerzeugnisse) produziert werden (Kap. 3.9.1, MUSS Kriterien).“

1.6.7 Am 20. Dezember 2019 sandte die Antragstellerin der Auftraggeberin folgendes E-Mail:

„Vielen Dank für Ihre Nachricht. Wir sind uns sicher, dass wir die Muss-Kriterien sicher erfüllen können. Deswegen sind wir sehr überrascht, dass sie letztlich um Nachweisung eines EU- Ecolabel Zertifikates gefragt haben. In der Ausschreibung und in den Ausschreibungsbedingungen, die veröffentlicht wurden, stand: Kopie des gültigen EU-Ecolabel Zertifikats sowie der Vertrag mit dem Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft oder Kopien ähnlicher Zertifikate samt dazugehöriger Verträge (Kap. 3.9.1 und Kap. 6.6.1).

Bei zusätzlicher Nachfrage, um fehlende Dokumente nachzuweisen, stand wieder ein Äquivalent zur EU-Ecolabel Zertifikat.

Ich möchte Sie gerne drauf hinweisen, dass wir letztendlich die Bedingungen mit der Zustellung eines Dokumentes, der von NBÖ als Auftraggeber als Äquivalent bezeichnet wurde, und zwar ISO 14001:2015 wir bereits diese Bedingung erfüllt haben. Demnächst wurde ich auch gerne auf Unterschiede bei EU-Ecolabel und ISO 14001:2015 aufmerksam machen.

Wobei bei ISO 14001:2015 werden die allen Herstellungsprozesse von der ganzen Firma in den Betracht gezogen, wobei EU-Ecolabel nur bei manchen konkreten Produkten, für die dieses Zertifikat nachgefragt wird, für diese Produkte namentlich ausgestellt wird.

ISO 14001:2015 gilt für folgende Anwendungsbereiche:

? Umfassende Druckproduktion und Dienstleistungen

? Verpackungsdesign und POS-Produkte inklusive Komplettherstellung und Fertigstellung

? Druckerzeugnisse mit zentralen Qualitätsdatenprüfung

? Druck von Kleinmengenaufträgen bis zu Massenproduktion

? Montage und Logistik

Während der Gültigkeitsdauer dieses Zertifikates müssen die Anforderungen der Norme kontinuierlich erfüllt werden, was durch regelmäßige Überwachung durch Bureau Veritas Certification sichergestellt wird.“

1.6.8 Am 23. Dezember 2019 sandte die Auftraggeberin folgendes E-Mail an die Antragstellerin:

„die Umweltkriterien in der Ausschreibung unter Punkt 3.9.1. setzen verpflichtend einen Umweltlabel – entweder Umweltzeichen 24 für Druckprodukte oder einen EU-Ecolabel – und ein ISO14001:2015 oder EMAS-Zertifizierung voraus.

Eine ISO14001:2015 ist nicht ausreichend, da die Oesterreichische Nationalbank ihrer Verpflichtung nicht nachkommen kann (was das UND im Kap. 3.9.1 aussagt).

Als Zeichen der Verpflichtung der OeNB zu messbaren Zielen, die die Umweltlabel vorschreiben, werden die Umweltlabels auch in den OeNB Druckprodukten veröffentlicht. Wenn der entsprechende externe Druckpartner, diese zertifizierten Umweltlabels nicht selbst besitzt, dürfen die Druckprodukte damit auch nicht gekennzeichnet werden.

Wir ersuchen Sie, das geforderte Zertifikat, hier eintreffend bis spätestens 30.12.2019, 12:00 Uhr, über die Vergabeplattform zu übermitteln (letzte Nachfrist!).“

1.6.9 Am 30. Dezember 2019 sandte die Antragstellerin der Auftraggeberin folgendes E-Mail:

„Vielen Dank für Ihre Nachricht. Falls Sie erlauben müssen wir noch einmal darauf hinweisen, das in Ihre Ausschreibung ganz klar definiert ist, dass der Bieter kann ein ähnliches Zertifikat zu EU-Ecolabel vorlegen. Das Zertifikat ISO 14001:2015 ist ein äquivalent zu EU-Ecolabel Zertifikat. Diese Stellungnahme unterstützt auch Europäische Kommission auf der Webseite: https://ec.europa.eu/environment/ecolabel/faq.html unter ?What is the relationship between the EU Ecolabel and environmental management schemes such as EMAS and ISO 14001?? Wir hoffen das es hier nur um ein Missverständnis handelt und unsere Stellungnahme zu Ihre Volle Zufriedenheit führt.

Zitate aus der Ausschreibung Teil I:

Kopie des gültigen EU Ecolabel Zertifikats sowie der Vertrag mit dem Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft oder Kopien ähnlicher Zertifikate samt dazugehöriger Verträge (Kap. 3.9.1 und Kap. 6.6.1)“

1.6.10 Am 30. Dezember 2019 sandte die Antragstellerin der Auftraggeberin weiters folgendes E-Mail:

„Zitate aus der Ausschreibung Teil II:

3.9.1 Umweltkriterium

Der Bieter muss nachweisen, dass die Druckerzeugnisse gem. Europäischem Umweltzeichen - EU Ecolabel bzw. ähnlichen Zertifizierungen (mindestens UZ24 für Druckerzeugnisse) und zertifizierten Umweltsystemen (EMAS, ISO14001:2015, etc.), die dem EU Ecolabel entsprechen, produziert werden.

Als Nachweis ist eine Kopie des gültigen EU Ecolabel Zertifikats sowie der Vertrag mit dem Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft oder Kopien ähnlicher Zertifikate samt dazugehöriger Verträge vorzulegen. Die Nachweise dürfen nicht abgelaufen sein und müssen ab dem Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch mindestens eine Laufzeit von einem Jahr aufweisen. Eine Verlängerung des Zertifikates ist durch Vorlage eines Nachweises der ausstellenden Stelle zu bestätigen (Kap. 6.6.1).“

(E-Mailverkehr im elektronischen Vergabeakt der Auftraggeberin)

1.7 Mit E-Mail vom 30. Dezember 2019 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin folgende Ausscheidensentscheidung mit.

„Ausscheiden Ihres Angebotes

Es hat sich im Zuge der Prüfung bedauerlicherweise gezeigt, dass Ihr Angebot auszuscheiden ist. Die Gründe für diese Entscheidung finden Sie im Anhang.“

(E-Mail im elektronischen Vergabeakt der Auftraggeberin)

Die im Anhang angeschlossene Begründung lautet wie folgt:

„Leider müssen wir Ihnen mitteilen, dass wir Ihr Angebot gemäß § 141 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018 ausscheiden müssen.

Begründung:

Der Nachweis, dass die Druckerzeugnisse gem. Europäischen Umweltzeichen – EU Ecolabel bzw. ähnlichen Zertifizierungen (mindestens UZ24 für Druckerzeugnisse) produziert werden (Kap. 3.9.1, MUSS-Kriterium) konnte trotz mehrmaliger Nachforderung nicht erbracht werden.

Die Hausdruckerei der Oesterreichischen Nationalbank wurde vor rund 10 Jahren das Umweltlabel ‚Umweltzeichen 24 für Druckprodukte‘ und vor rund 5 Jahren das ‚EU-Ecolabel‘ nach erfolgreicher Zertifizierung verliehen. Als Basis dieser beiden Umweltlabels dient ein integriertes Qualitäts- und Umwelt-Managementsystem – 1809001:2015 und 18014001:2015. Managementsysteme wie die ISO-Normen zielen auf die internen Prozesse des Unternehmens ab, wobei Umweltlabels die allgemeinen Umweltleistungen bzw. Rechtsvorschriften eines Unternehmens dezidiert voraussetzen und die Vergabekriterien des EU-Umweltzeichens auf spezifische Produkte oder Dienstleistungen festlegen. Die Verpflichtung zu messbaren Zielen, die die Umweltlabel vorschreiben, stellen einen Beitrag zur Nachhaltigkeit der gefertigten Produkte in Bezug auf Ökologie und Ökonomie (schonender Umgang mit Ressourcen, Energiebilanz, Abfallvermeidung, CO2-Emissionen, etc.) dar, zu denen sich die Oesterreichische Nationalbank verpflichtete. Als Zeichen dieser Verpflichtung werden die Umweltlabels auch in den Druckprodukten veröffentlicht. Wenn der entsprechende externe Druckpartner, diese zertifizierten Umweltlabels nicht selbst besitzt, dürfen die Druckprodukte damit auch nicht gekennzeichnet werden.

Die Umweltkriterien in der Ausschreibung unter Punkt 3.9.1. setzen verpflichtend einen Umweltlabel – entweder Umweltzeichen 24 für Druckprodukte oder einen EU-Ecolabel – und ein ISO 14001:2015 oder EMAS-Zertifizierung voraus. Eine ISO 14001:2015 ist nicht ausreichend, da die Oesterreichische Nationalbank ihrer Verpflichtung nicht nachkommen kann.

Wir bedauern, Ihnen keine bessere Mitteilung machen zu können und hoffen, Sie auch bei zukünftigen Ausschreibungen wieder als Bieter begrüßen zu dürfen.“

(Schreiben im elektronischen Vergabeakt der Auftraggeberin)

1.8 Die Auftraggeberin hat weder eine Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, getroffen und bekanntgegeben noch das Vergabeverfahren widerrufen oder den Zuschlag erteilt. (Auskünfte der Auftraggeberin; Einsicht in den elektronischen Vergabeakt der Auftraggeberin)

1.9 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 3.240. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Da die Auftraggeberin das Vergabeverfahren zur Gänze elektronisch geführt hat, waren die Originaldokumente nur auf dem Server der Auftraggeberin zu finden. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Die Information über die Norm ISO 14001:2015 stammen von der Homepage der Austrian Standards und sind daher allgemein verfügbar. Da es sich bei Austrian Standards um die für Normungen zuständige Stelle handelt, verfügt diese beim Inhalt von Normen über besondere Fachkunde und es kann auf ihre Auskünfte über den Inhalt von Normen besonders vertraut werden. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

2.2 Da das Ermittlungsverfahren am Ende der mündlichen Verhandlung gemäß § 39 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG 2018 geschlossen wurde, wäre es gemäß § 39 Abs 4 AVG iVm § 333 BVergG 2018 nur dann wieder zu eröffnen gewesen, wenn die Antragstellerin dargetan hätte, dass sie an ihrem Vorbringen ohne eigenes Verschulden gehindert gewesen wäre. Ein solches Vorbringen hat sie nicht erstattet. Überdies könnte das ergänzende Vorbringen nichts am Ergebnis des Verfahrens ändern, da die Antragstellerin ihrem Angebot ohnehin eine beglaubigte Übersetzung des Registers beigelegt hat, auf das sie in ihrem Schriftsatz verwiesen hat. Daher war darauf nicht mehr weiter einzugehen, da der Schriftsatz keine ergänzende Information enthält, die nicht bereits im Verfahren erörtert wurde.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10 idF BGBl I 2019/44, lauten:

„Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2018/57, lauten:

„Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

…

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) …“

3.1.3 Die maßgeblichen Bestimmungen des Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, BGBl 1991/51 idF BGBl I 2018/58, lauten:

§ 39. (1) …

(2a) Jede Partei hat ihr Vorbringen so rechtzeitig und vollständig zu erstatten, dass das Verfahren möglichst rasch durchgeführt werden kann (Verfahrensförderungspflicht).

(2b) …

(3) Wenn die Sache zur Entscheidung reif ist, kann die Behörde das Ermittlungsverfahren durch Verfahrensanordnung für geschlossen erklären. Die Erklärung hat nach Möglichkeit in der mündlichen Verhandlung, in allen anderen Fällen schriftlich zu ergehen.

(4) Das Ermittlungsverfahren ist auf Antrag fortzusetzen, wenn eine Partei glaubhaft macht, dass Tatsachen oder Beweismittel ohne ihr Verschulden nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Ermittlungsverfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeiführen würden. Die Entscheidung über den Antrag erfolgt durch Verfahrensanordnung. Die Behörde kann das Ermittlungsverfahren jederzeit von Amts wegen fortsetzen.

(5) …“

3.1.4 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl II 2019/91, lauten:

„Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:1. …25. Norm ist eine technische Spezifikation, die von einer anerkannten Normungsorganisation zur wiederholten oder ständigen Anwendung angenommen wurde, deren Einhaltung nicht zwingend vorgeschrieben ist und die unter eine der nachstehenden Kategorien fällt:a) Europäische Norm: Norm, die von einer europäischen Normungsorganisation angenommen wurde und der Öffentlichkeit zugänglich ist.b) Internationale Norm: Norm, die von einer internationalen Normungsorganisation angenommen wurde und der Öffentlichkeit zugänglich ist.c) Nationale Norm: Norm, die von einer nationalen Normungsorganisation angenommen wurde und der Öffentlichkeit zugänglich ist.26. …

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(2) …

(5) Im Vergabeverfahren ist auf die Umweltgerechtheit der Leistung Bedacht zu nehmen. Dies kann insbesondere durch die Berücksichtigung ökologischer Aspekte (wie etwa Energieeffizienz, Materialeffizienz, Abfall- und Emissionsvermeidung, Bodenschutz) oder des Tierschutzes bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen, durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien oder durch die Festlegung von Bedingungen im Leistungsvertrag erfolgen.

(6) …

Allgemeine Bestimmungen über Bewerber und Bieter

§ 21. (1) Bewerber oder Bieter, die im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Schweiz) ansässig sind und die für die Ausübung einer Tätigkeit in Österreich eine behördliche Entscheidung betreffend ihre Berufsqualifikation einholen müssen, haben ein darauf gerichtetes Verfahren möglichst umgehend, jedenfalls aber vor Ablauf der Angebotsfrist einzuleiten.

(2) …

(3) Unbeschadet des Abs. 2 dürfen Bewerber oder Bieter, die gemäß den Rechtsvorschriften der Schweiz oder einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens, in deren Gebiet sie ansässig und zur Erbringung der betreffenden Leistung berechtigt sind, nicht allein deshalb abgelehnt werden, weil sie gemäß den österreichischen Rechtsvorschriften entweder eine natürliche oder juristische Person sein müssten.

(4) …

Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung

§ 79. Unbeschadet des § 21 Abs. 1 muss die Eignung spätestens1. beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung,2. …

Eigenerklärung, Verlangen der Nachweise durch den öffentlichen Auftraggeber

§ 80. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 81 bis 87 ein Unternehmer, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt, seine1. berufliche Befugnis,2. berufliche Zuverlässigkeit,3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie4. technische Leistungsfähigkeit

zu belegen hat. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages sachlich gerechtfertigt ist. Falls erforderlich und sofern dies sachlich gerechtfertigt ist, kann der öffentliche Auftraggeber besondere Festlegungen treffen, wie Arbeits- und Bietergemeinschaften die Anforderungen an die Eignung zu erfüllen haben.

(2) Der Bewerber oder Bieter kann seine Eignung sowie gegebenenfalls die Erfüllung der Auswahlkriterien auch durch die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung gemäß der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 zur Einführung des Standardformulars für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung, ABl. Nr. L 3 vom 06.01.2016 S. 16, belegen. Im Unterschwellenbereich ist stattdessen auch die Vorlage einer Erklärung darüber, dass der Bewerber oder Bieter die vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllt und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen kann (Eigenerklärung), zulässig. In einer solchen Eigenerklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unternehmer konkret verfügt.

(3) Der öffentliche Auftraggeber kann die Vorlage, Vervollständigung bzw. Erläuterung bestimmter Nachweise binnen einer angemessenen Frist von bestimmten Bewerbern oder Bietern bzw. Parteien der Rahmenvereinbarung verlangen, sofern dies zur angemessenen Durchführung des Verfahrens erforderlich ist. Bei der Vergabe von Aufträgen und beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen im Oberschwellenbereich hat der öffentliche Auftraggeber vor Zuschlagserteilung bzw. vor Abschluss der Rahmenvereinbarung die Vorlage der festgelegten Nachweise vom Zuschlagsempfänger bzw. von der bzw. den Parteien der Rahmenvereinbarung jedenfalls zu verlangen; bei einer Vergabe in Losen gilt dies nur, wenn der geschätzte Wert des einzelnen Loses den in § 12 Abs. 1 genannten jeweiligen Schwellenwert erreicht.

(4) …

(5) Der Unternehmer muss jene Nachweise nicht vorlegen, die der öffentliche Auftraggeber direkt über eine für den öffentlichen Auftraggeber kostenlos zugängliche Datenbank erhalten kann. Enthält ein auf diese Weise verfügbarer Nachweis personenbezogene Daten, muss der Unternehmer der Verwendung seiner Daten zugestimmt haben.

(6) Ein Unternehmer muss im Oberschwellenbereich jene Nachweise nicht vorlegen, die dem öffentlichen Auftraggeber bereits in einem früheren Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorgelegt wurden und geeignet sind, die Eignung nachzuweisen. Der öffentliche Auftraggeber kann zum Zweck der Verwaltung und Wiederverwendung der solcherart vorgelegten Nachweise eine Datenbank einrichten.

(7) Legt ein Unternehmer mit Sitz in einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens Nachweise vor, so hat der öffentliche Auftraggeber zur Überprüfung, ob der vorgelegte Nachweis seiner Art nach dem geforderten Nachweis entspricht, auf die Online-Datenbank e-Certis zurückzugreifen.

Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit

§ 85. (1) Als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 4 kann der öffentliche Auftraggeber je nach Art, Menge, Umfang oder Verwendungszweck der zu liefernden Waren oder der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Anhang XI angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in Anhang XI angeführten Nachweise darf der öffentliche Auftraggeber nicht verlangen.

(2) …

Normen für Qualitätssicherung und Umweltmanagement

§ 87. (1) Verlangt der öffentliche Auftraggeber zum Nachweis dafür, dass der Unternehmer bestimmte Qualitätssicherungsnormen – einschließlich der Normen betreffend den Zugang von Menschen mit Behinderung – erfüllt, die Vorlage von Bescheinigungen unabhängiger Stellen, so hat er auf Qualitätssicherungssysteme Bezug zu nehmen, die den einschlägigen europäischen Normen genügen und von akkreditierten Stellen zertifiziert sind. Gleichwertige Bescheinigungen von Stellen anderer Vertragsparteien des EWR-Abkommens müssen anerkannt werden. Der öffentliche Auftraggeber muss andere Nachweise von gleichwertigen Qualitätssicherungsmaßnahmen anerkennen, wenn der Unternehmer glaubhaft macht, dass er die betreffenden Bescheinigungen aus Gründen, die ihm nicht zugerechnet werden können, nicht fristgerecht erlangen konnte und sofern der Unternehmer nachweist, dass die vorgeschlagenen Qualitätssicherungsmaßnahmen den geforderten Qualitätssicherungsnormen entsprechen.

(2) Verlangt der öffentliche Auftraggeber zum Nachweis dafür, dass der Unternehmer bestimmte Systeme oder Normen für das Umweltmanagement erfüllt, die Vorlage von Bescheinigungen unabhängiger Stellen, so hat er auf das Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung (EMAS) der Union gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1221/2009 über die freiwillige Teilnahme von Organisationen an einem Gemeinschaftssystem für Umweltmanagement und Umweltbetriebsprüfung, ABl. Nr. L 342 vom 22.12.2009 S. 1 zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) Nr. 517/2013 , ABl. Nr. L 158 vom 10.06.2013 S. 1, auf andere gemäß Art. 45 dieser Verordnung anerkannte Systeme für das Umweltmanagement oder auf andere Normen für das Umweltmanagement Bezug zu nehmen, die auf den einschlägigen europäischen oder internationalen Normen beruhen und von akkreditierten Stellen zertifiziert sind. Gleichwertige Bescheinigungen von Stellen anderer Vertragsparteien des EWR-Abkommens müssen anerkannt werden. Der öffentliche Auftraggeber muss andere Nachweise über Umweltmanagementmaßnahmen anerkennen, wenn der Unternehmer nachweist, dass er keinen Zugang zu den betreffenden Bescheinigungen hatte oder diese aus Gründen, die ihm nicht zugerechnet werden können, nicht fristgerecht erlangen konnte und dass diese Maßnahmen jenen Maßnahmen gleichwertig sind, die gemäß dem einschlägigen System oder der einschlägigen Norm für das Umweltmanagement erforderlich sind.

…

Allgemeine Bestimmungen

§ 125. (1) Der Bieter hat sich bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten.

(2) Sofern in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich anderes festgelegt wird, ist das Angebot mit sämtlichen dazugehörenden Unterlagen (zB Prüfzertifikate) in deutscher Sprache und in Euro zu erstellen.

(3) …

Inhalt der Angebote

§ 127. (1) Jedes Angebot muss insbesondere enthalten:1. Name (Firma, Geschäftsbezeichnung) und Geschäftssitz des Bieters; bei Arbeitsgemeinschaften die Nennung eines zum Abschluss und zur Abwicklung des Vergabeverfahrens und des Vertrages bevollmächtigten Vertreters unter Angabe seiner (elektronischen) Adresse; schließlich die (elektronische) Adresse jener Stelle, die zum Empfang der das Vergabeverfahren betreffenden Kommunikation berechtigt ist;2. …6. sonstige für die Beurteilung des Angebotes geforderte Erläuterungen oder Erklärungen;7. die Aufzählung der dem Angebot beigeschlossenen sowie gesondert übermittelten Unterlagen;8. …

(2) Mit der Abgabe seines Angebotes erklärt der Bieter, dass er die Bestimmungen der Ausschreibung kennt, über die erforderlichen Befugnisse zur Ausführung des Auftrages verfügt, die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen und den von ihm angegebenen Preisen erbringt und sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot bindet.

…

Vorgehen bei der Prüfung

§ 135. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:1. ob den in § 20 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;2. nach Maßgabe der §§ 80 bis 87 die Eignung des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer hinsichtlich des diese betreffenden Auftragsteiles;3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;4. die Angemessenheit der Preise;5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

…

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 138. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter übermittelten Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Dokumentation über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

(2) Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 20 Abs. 1, 112 Abs. 3, 113 Abs. 2 und 139 nicht verletzen.

(3) …

Aufklärungen und Erörterungen

§ 139. (1) Während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens sind nur Aufklärungen zum Einholen von Auskünften über die Eignung sowie von Auskünften, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.

(2) …

(3) Aufklärungen und Erörterungen können1. als Gespräche in kommissioneller Form oder2. schriftlich

durchgeführt werden. Gründe und Ergebnisse sind in der Dokumentation festzuhalten.

Dokumentation der Angebotsprüfung

§ 140. (1) Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.

(2) …

Ausscheiden von Angeboten

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:1. …2. Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, oder3. …7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder8. …

(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der öffentliche Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) …

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) …

Anhang XI

Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit

(1) …

(3) Als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit können bei Dienstleistungsaufträgen verlangt werden:1. Referenzen über die wesentlichen, in den letzten drei Jahren erbrachten Dienstleistungen; soweit dies zur Sicherstellung eines ausreichenden Wettbewerbes erforderlich ist, kann der Auftraggeber einen längeren Zeitraum festlegen,2. eine Beschreibung der technischen Ausrüstung, der Maßnahmen des Unternehmers zur Qualitätssicherung und seiner Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten,3. die Angabe der technischen Fachkräfte oder technischen Stellen, unabhängig davon, ob diese dem Unternehmen angehören, und zwar insbesondere derjenigen, die mit der Qualitätskontrolle beauftragt sind,4. bei Dienstleistungen komplexer Art oder bei Dienstleistungen, die ausnahmsweise einem besonderen Zweck dienen sollen, eine Kontrolle, die vom Auftraggeber oder in dessen Namen von einer zuständigen amtlichen Stelle im Herkunftsland des Unternehmers durchgeführt wird; Diese Kontrolle betrifft die technische Leistungsfähigkeit und erforderlichenfalls die Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten des Unternehmers sowie die von diesem für die Qualitätskontrolle getroffenen Vorkehrungen,5. Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Unternehmers bzw. der Führungskräfte des Unternehmers,6. die Angabe der Umweltmanagementmaßnahmen, die der Unternehmer bei der Ausführung des Auftrages anwenden wird,7. eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Auftrages verfügen wird,8. eine Erklärung, aus der das jährliche Mittel der vom Unternehmer in den letzten drei Jahren Beschäftigten und die Anzahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren ersichtlich sind,9. die Angabe von allfälligen Subunternehmern,10. die Bescheinigung, dass der Unternehmer die für die Erbringung der Dienstleistung erforderliche Fachkunde, Effizienz und Erfahrung besitzt, und11. die Angabe des Lieferantenmanagement- und –überwachungssystems, das dem Unternehmer zur Vertragserfüllung zur Verfügung steht.

3.1.5 Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 66/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 über das EU-Umweltzeichen, ABl L 27 v 20. 1. 2010, S 1, idF Verordnung (EU) 2017/1941 der Kommission vom 24. Oktober 2017 zur Änderung von Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 66/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates über das EU-Umweltzeichen, ABl L 275 v 25.10.2017, S 9, lauten:

„Artikel 1

Gegenstand

Diese Verordnung enthält Vorschriften für die Erstellung und die Anwendung der freiwilligen Regelung für das EU-Umweltzeichen.

Artikel 2

Geltungsbereich

(1) Diese Verordnung gilt für alle Erzeugnisse und Dienstleistungen, die auf dem Markt der Gemeinschaft gegen Entgelt oder kostenlos zur Verteilung, zum Verbrauch oder zur Verwendung angeboten werden (nachstehend ‚Produkte‘ genannt).

(2) …

3.1.6 Die maßgeblichen Bestimmungen des Beschlusses 2012/481/EU der Kommission vom 16. August 2012 zur Festlegung der Umweltkriterien für die Vergabe des EU-Umweltzeichens für Druckerzeugnisse, ABl L 223 v 21. 8. 2012, S 55, idF Beschluss (EU) 2018/1590 der Kommission vom 19. Oktober 2018 zur Änderung der Beschlüsse 2012/481/EU , 2014/391/EU , 2014/763/EU und 2014/893/EU hinsichtlich der Geltungsdauer der Umweltkriterien für die Vergabe des EU-Umweltzeichens für bestimmte Produkte und der damit verbundenen Beurteilungs- und Prüfanforderungen, ABl L 264 v 23.10.2018, S 24, lauten:

„Artikel 1

(1) Die Produktgruppe ‚Druckerzeugnisse‘ beinhaltet Produkte jeder Art aus bedrucktem Papier, die zu mindestens 90 Gew.-% aus Papier, Pappe oder Substraten auf Papierbasis bestehen; davon ausgenommen sind Bücher, Kataloge, Broschüren oder Formulare, die zu mindestens 80 Gew.-% aus Papier, Pappe oder Substraten auf Papierbasis bestehen müssen. Beilagen, Deckel und sämtliche aus bedrucktem Papier bestehenden Komponenten des Endprodukts gelten als Bestandteil des Druckerzeugnisses.

(2) Fixe (d. h. nicht zur Entnahme vorgesehene) Beilagen des Druckerzeugnisses müssen den im Anhang dieses Beschlusses definierten Anforderungen entsprechen. Beilagen, die nicht fest mit dem Druckerzeugnisverbunden sind (wie Handzettel oder ablösbare Aufkleber), jedoch gemeinsam mit dieser verkauft oder geliefert werden, müssen die im Anhang dieses Beschlusses definierten Anforderungen nur erfüllen, wenn das EU-Umweltzeichen auf ihnen angebracht werden soll.

(3) …

Artikel 3

Um das EU-Umweltzeichen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 66/2010 zu erhalten, muss das Produkt gemäß der Begriffsbestimmung in Artikel 1 der Produktgruppe ‚Druckerzeugnisse‘ angehören und den Umweltkriterien sowie den entsprechenden Beurteilungs- und Prüfanforderungen im Anhang dieses Beschlusses entsprechen.

…

ANHANG

RAHMENBESTIMMUNGEN

Zielsetzungen der Kriterien

Die Kriterien dienen vor allem zur Förderung der ökologischen Effizienz der Druckfarbenentfernung, zur Erhöhung der Wiederverwertbarkeit von Druckerzeugnissen, zur Verringerung der VOC-Emissionen sowie zur Verminderung oder Vermeidung von Gefahren für die Umwelt und die menschliche Gesundheit bei der Verwendung gefährlicher Stoffe. Die Kriterien sind so festgelegt, dass die Kennzeichnung von Druckerzeugnissen, die mit geringen Umweltauswirkungen hergestellt werden, gefördert wird.

KRITERIEN

Für die folgenden Aspekte wurden Kriterien definiert:

1. Substrat

2. Verbotene oder Beschränkungen unterworfene Stoffe oder Gemische

3. Wiederverwertbarkeit

4. Emissionen

5. Abfall

6. Energieverbrauch

7. Schulung

8. Gebrauchstauglichkeit

9. Angaben auf dem Produkt

10. Für das EU-Umweltzeichen vorgeschriebene Angaben

Die Kriterien 1, 3, 8, 9 und 10 gelten für das Endprodukt.

Kriterium 2 gilt für die Komponenten der Druckerzeugnisse, die nicht aus Papier bestehen, sowie für die Druck-, Beschichtungs- und Veredelungsverfahren für die Papierkomponenten.

Die Kriterien 4, 5, 6 und 7 gelten nur für die Druck-, Beschichtungs- und Veredelungsverfahren für die Papierkomponenten.

Diese Kriterien sind auf sämtliche Verfahren anzuwenden, die an dem Standort oder an den Standorten durchgeführt werden, an denen das Druckerzeugnis hergestellt wird. Bei Druck-, Beschichtungs- und Veredelungsverfahren, die ausschließlich für mit dem EU-Umweltzeichen versehene Produkte angewendet werden, gelten die Kriterien 2, 4, 5, 6 und 7 nur für diese Verfahren.

Von den Umweltkriterien nicht abgedeckt ist der Transport von Rohstoffen, Verbrauchsmaterialien und Endprodukten.

…“

3.2 Formale Voraussetzungen

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG ist die Oesterreichische Nationalbank (OeNB). Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG (zB BVwG 28. 4. 2015, W139 2017669-2/69E; BVA 14. 2. 2011, N/0001-BVA/14/2011-17). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 7 BVergG, dessen Gegenstand nicht in Anh XVI genannt ist. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

3.2.2 Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

3.2.2.1 Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 343 Abs 1 BVergG geforderten Inhalte.

3.2.2.2 Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Nachprüfungsantrag alle gemäß § 343 Abs 1 BVergG geforderten Angaben enthält, wobei auch kein Grund für seine Unzulässigkeit § 343 Abs 2 BVergG vorliegt. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

3.3 Zu Spruchpunkt A) – Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung

3.3.1 Vorbemerkungen

3.3.1.1 Die Antragstellerin beantragt die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung im Wesentlichen deshalb, weil sie die Umweltgerechtigkeit der Ausschreibung in der geforderten Form und Ihre Eignung für den Zeitpunkt der Angebotsöffnung nachgewiesen habe. Die Auftraggeberin ist der Ansicht, dass die Antragstellerin die Umweltgerechtigkeit nicht der Ausschreibung entsprechend nachgewiesen habe und Nachweise für die Eignung nicht zum Stichtag vorgelegt habe.

3.3.1.2 Festzuhalten ist, dass die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen in diesem Vergabeverfahren nicht rechtzeitig angefochten wurden und daher bestandsfest sind (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (st Rspr zB VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Das Bundesverwaltungsgericht kann allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen nicht mehr aufgreifen (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Das gilt auch für alle anderen Festlegungen der Auftraggeberin im Zuge des Vergabeverfahrens. Damit sind auch die Mindestanforderungen an die Eignung der Bieter bestandsfest festgelegt und können nicht mehr Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein.

3.3.1.3 Die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (st Rspr zB VwGH 18. 3. 2015, Ra 2015/04/0017; 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Teilnahmeunterlage kommt es nicht an (VwGH 1. 2. 2017, Ro 2016/04/0054). Im Zweifel sind Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (st Rspr zB VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036). Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (st Rspr zB VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024; 27. 10. 2014, 2012/04/0066). Die Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“ Rn 39, Slg 1993, I-3353; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 39 mwN; VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zB VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0135; 27. 6. 2007, 2005/04/0234). Die Ausschreibungsunterlagen sind der gegenständlichen Auswahl der Bieter für den Abschluss der Rahmenvereinbarung zugrunde zu legen (zB VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090 mwN; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibungsunterlagen auszugehen (VwGH 20. 5. 2010, 2007/04/0072; BVwG 16. 4. 2014, W187 2003334-1/25E), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“, Rn 37, Slg 1993, I-3353; BVA 28. 11. 2008, N/0131-BVA/12/2008-29).

3.3.1.4 Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (zB EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova, Rn 42 mwN; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 36 mwN; 11. 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 33; VwGH 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052; BVwG 26. 3. 2014, W187 2001000-1/30E). Das über die Ausschreibungsunterlagen Gesagte gilt ebenso für alle anderen Festlegungen des Auftraggebers im Zuge des Vergabeverfahrens (BVwG 1. 8 .2014, W187 2008946-1/23E). Damit ist der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsunterlagen und aller anderen Erklärungen zu ermitteln.

3.3.1.5 Im offenen Verfahren geben Bieter das Angebot so ab, dass es ohne weiteres Zutun des Bieters Grundlage des Vertrags sein kann. Entscheidend ist daher die Papierform des Angebots, die wie oben ausgeführt zu verstehen ist. Änderungen des Angebots nach Angebotsöffnung sind daher grundsätzlich ausgeschlossen (EuGH 14. 9. 2017, C-223/16, Casertana Costruzioni, Rn 35; VwGH 4. 7. 2016, Ra 2016/04/0015). Zulässig sind nur die Behebung verbesserbarer Mängel und geringfügige, unerlässliche Änderungen von Alternativangeboten iSd § 127 BVergG 2006. Das Verhandlungsverbot nach § 101 Abs 4 BVergG 2006 ist Ausdruck dieser Unabänderlichkeit (EuGH 11. 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 27).

3.3.1.6 Grundsätzlich muss der Auftraggeber gemäß § 141 Abs 3 BVergG 2018 in der Ausscheidensentscheidung den Ausscheidensgrund bekanntgeben. Diese Verpflichtung entspricht Art 2c RL 89/665/EWG , der die Beifügung der einschlägigen Gründe zu der Mitteilung einer Entscheidung des Auftraggebers an einen Bieter verlangt. Dennoch lässt der Verwaltungsgerichtshof zu, dass die Vergabekontrolleinrichtung im Zug der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung auch andere Ausscheidensgründe als der Auftraggeber heranzieht (zB VwGH 10. 10. 2016, Ra 2016/04/0104 bis 0107 mwN). Bei Vorliegen anderer Ausscheidensgründe als jener, die in der Ausscheidensentscheidung genannt sind, wird das ausgeschiedenen Angebot ebenfalls nicht zu einem zulässigen Angebot und das Bundesverwaltungsgericht kann bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung auch andere Ausscheidensgründe als der Auftraggeber berücksichtigen (zB VwGH 30. 4. 2019, Ra 2018/04/0196 mwN). Das Verwaltungsgericht muss dem betroffenen Bieter allerdings ausreichend Zeit und Gelegenheit bieten, das Vorliegen des herangezogenen Ausscheidensgrundes zu bestreiten (zB VwGH 12. 5. 2011, 2007/04/0012), was das Bundesverwaltungsgericht im gegenständlichen Verfahren durch die Mitteilung der ergänzenden, von der Auftraggeberin vorgebrachten Ausscheidensgründe unter Setzung einer angemessenen Frist zur Stellungnahme vor der mündlichen Verhandlung getan hat.

3.3.1.7 Zu prüfen ist daher, ob die Zertifizierung mit einem EU-Umweltzeichen und nach ISO 14001:2015 gleichwertig sind und ob die vorgelegten Nachweise für die Antragstellerin den Anforderungen der Ausschreibung und des BVergG 2018 genügen. Auf dieser Grundlage lässt sich beurteilen, ob die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden hat.

3.3.2 Zum Umweltkriterium

3.3.2.1 Die Auftraggeberin hat das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden, weil sie kein EU-Ecolabel oder eine gleichwertige Zertifizierung für die Produkte vorgelegt hat. Die Antragstellerin bringt dazu vor, dass nach dem Wortlaut der Ausschreibung entweder ein EU-Ecolabel oder gleichwertig oder eine Zertifizierung nach ISO 14001:2015 nachzuweisen sei.

3.3.2.2 Punkt 3.9.1 der Ausschreibung lautet: „Der Bieter muss nachweisen, dass die Druckerzeugnisse gem. Europäischem Umweltzeichen – EU Ecolabel bzw. ähnlichen Zertifizierungen (mindestens UZ24 für Druckerzeugnisse) und zertifizierten Umweltsystemen (EMAS, ISO14001:2015, etc.), die dem EU Ecolabel entsprechen, produziert werden.“ Bei dieser Anforderung handelt es nach der Festlegung in Punkt 3.9 um ein Muss-Kriterium, bei dessen Nichterfüllung die Auftraggeberin den Bieter ausscheiden würde.

3.3.2.3 Aus der Rechtsprechung ergibt sich, dass der Auftraggeber, der eine bestimmte Zertifizierung oder gleichwertig verlangt, eine abweichende Zertifizierung nur dann anerkennen muss, wenn es sich um gleichwertige Maßnahmen handelt (VwGH 20. 4. 2016, Ra 2015/04/0018).

3.3.2.4 Bei der Auslegung der Ausschreibung ergibt sich aus dem Wort „und“, dass die Auftraggeberin sowohl ein EU-Umweltzeichen als auch ein zertifiziertes Umweltsystem verlangt. Das Wort „bzw.“ bezieht sich auf die Vorlage eines Zertifikats, das dem EU-Umweltzeichen gleichwertig ist, und ordnet nicht an, dass entweder ein EU-Umweltzeichen oder eine Zertifizierung nach ISO 14001:2015 verlangt sind. Der Beisatz ordnet nur an, dass das zertifizierte Umweltsystem den Anforderungen des EU-Umweltzeichens nicht widersprechen darf.

3.3.2.5 Das EU-Umweltzeichen beruht auf der VO (EG) 66/2010. Nach Art 2 Abs 1 VO (EG) 66/2010 ist diese Verordnung auf Erzeugnisse und Dienstleistungen, für Zwecke der Verordnung als Produkte bezeichnet, anwendbar und erlaubt die Führung eines EU-Umweltzeichens. Art 9 VO (EG) 66/2010 regelt das Verfahren zur Vergabe des EU-Umweltzeichens, das nur auf Antrag nach einer Überprüfung für eine bestimmte Zeit an einen bestimmten Hersteller für ein bestimmtes Produkt oder eine bestimmte Produktgruppe vergeben wird. Die Zertifizierung kann, wenn nötig, auch einen Teil des Produktionsprozesses umfassen. Die Europäische Kommission führt ein Verzeichnis aller erteilten EU-Umweltzeichen.

Die Norm ISO 14001:2015 legt Anforderungen an ein Umweltmanagementsystem fest, die eine Organisation zur Verbesserung ihrer Umweltleistung verwenden kann. Diese Internationale Norm ist für die Anwendung durch Organisationen vorgesehen, die danach streben, ihre umweltbezogenen Verantwortlichkeiten in einer, zur ökologischen Säule der Nachhaltigkeit beitragenden, systematischen Weise zu führen. Diese Internationale Norm unterstützt eine Organisation dabei, die beabsichtigten Ergebnisse ihres Umweltmanagementsystems zu erreichen, und damit einen Mehrwert für die Umwelt, die Organisation selbst und für interessierte Parteien zu bieten. In Übereinstimmung mit der Umweltpolitik der Organisation schließen die beabsichtigten Ergebnisse eines Umweltmanagementsystems Folgendes ein:

– Verbesserung der Umweltleistung;

– Erfüllung von bindenden Verpflichtungen;

– Erreichen von Umweltzielen.

Diese Internationale Norm ist auf alle Organisationen anwendbar, unabhängig von ihrer Größe, Art und Beschaffenheit. Sie gilt für jene Umweltaspekte ihrer Tätigkeiten, Produkte und Dienstleistungen, welche die Organisation unter Berücksichtigung des Lebenswegs als entweder von ihr steuerbar oder beeinflussbar bestimmt. Diese Internationale Norm legt keine spezifischen Umweltleistungskriterien fest. Diese Internationale Norm kann im Ganzen oder in Teilen für die systematische Verbesserung des Umweltmanagements genutzt werden. Es ist allerdings nicht zulässig, Konformität mit dieser Internationalen Norm zu beanspruchen, sofern nicht alle ihre Anforderungen in das Umweltmanagementsystem einer Organisation aufgenommen und ohne Ausnahme erfüllt sind. (Quelle Austrian Standards)

3.3.2.6 Daraus ergibt sich, dass das EU-Umweltzeichen Produkte und Dienstleistungen auszeichnet. Für die hier einschlägigen Druckerzeugnisse legt der Beschluss 2012/481/EU die Kriterien für die Vergabe des EU-Umweltzeichens fest. Diese beziehen sich sowohl auf das Produkt als auch auf allfällige Komponenten und Herstellungsverfahren. Sie beziehen sich nicht auf die Organisation des Betriebs. Dabei werden alle Druck-, Beschichtungs- und Veredelungsverfahren berücksichtigt. Papier stellt dabei nur das Ausgangsprodukt dar, das durch die angewandten Verfahren zum zertifizierten Endprodukt weiterverarbeitet wird. Es wird ein bestimmtes Produkt mit einem bestimmten Endstand beschrieben.

Im Gegensatz dazu zertifiziert die Norm ISO 14001:2015 Abläufe im Betrieb des Unternehmens im Hinblick auf das Erreichen von Umweltanforderungen. Dabei verfolgt diese Norm den Ansatz, Ziele in Bezug auf eine Organisation zu definieren und ein entsprechendes Management aufzubauen, das Erreichen dieser Ziele auszuwerten und bestehenden Prozesse laufend zu verbessern. Es werden dabei keine absoluten Anforderungen an den Umweltschutz aufgestellt.

Daraus ergibt sich, dass die beiden Zertifizierungen einander in dem Sinn ergänzen, dass einerseits das Ergebnis, das Produkt, andererseits der Betrieb, in beiden zu einem gewissen Grad der Produktionsprozess zertifiziert werden. Daher kann das EU-Umweltzeichen einer Zertifizierung nach ISO 14001:2015 nicht gleichwertig sein.

Wenn nun die Antragstellerin vorbringt, dass der Nebensatz „die dem EU Ecolabel entsprechen“ eine Gleichwertigkeit indiziert, kann das nur so verstanden werden, dass sich diese Gleichwertigkeit auf jene Aspekte einer Zertifizierung mit einem EU-Umweltzeichen bezieht, die sich auf den Produktionsprozess beziehen. Alleine aufgrund des Gegenstands der Zertifizierung kann keine Gleichwertigkeit bestehen. Auch darf diese Zertifizierung nicht in Widerspruch zum EU-Umweltzeichen stehen.

3.3.2.7 Da die Antragstellerin trotz mehrfacher Aufforderung kein EU-Umweltzeichen vorgelegt hat, hat sie das Muss-Kriterium in Punkt 3.9.1 der Ausschreibung nicht erfüllt und die Auftraggeberin musste ihr Angebot gemäß Punkt 3.9 iVm § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 ausscheiden.

3.3.3 Zur Aktualität und Vollständigkeit der Nachweise

3.3.3.1 Die Auftraggeberin hat in ihrer Stellungnahme vom 21. Jänner 2020 erstmals vorgebracht, dass die Antragstellerin die verschiedene näher bezeichnete Nachweise erst nach dem relevanten Zeitpunkt der Angebotsöffnung und damit verspätet erstellt hat. Sie habe damit die geforderten Nachweise nicht zum relevanten Zeitpunkt erbracht. Die Antragstellerin hat dazu vorgebracht, dass sie im Angebot ihre Eignung durch eine Einheitliche Europäische Eigenerklärung nachgewiesen habe und die später erstellten Nachweise wegen ihrer Aktualität eine Übererfüllung darstellten.

3.3.3.2 Grundsätzlich steht es jedem Bieter gemäß § 80 Abs 2 BVergG 2018 frei, seine Eignung durch eine Einheitliche Europäische Eigenerklärung zu belegen (VwGH 17. 12. 2019, Ra 2018/04/0199). Gemäß § 80 Abs 3 BVergG 2018 muss der Auftraggeber vor dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung im Oberschwellenbereich von dem für den Abschluss der Rahmenvereinbarung vorgesehenen Bieter die Vorlage der in der Ausschreibung geforderten Nachweise verlangen. Da die Antragstellerin nach der Angebotsöffnung das Angebot mit dem niedrigsten Preis gelegt hatte und der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden sollte, war die Auftraggeberin verpflichtet, die Vorlage der in der Ausschreibung genannten Nachweise von der Antragstellerin zu verlangen. Auf die Möglichkeit der Nachforderung der Nachweise bei Verwendung einer Eigenerklärung weist Kapitel 2.10 der Ausschreibung auch ausdrücklich hin. Darüber hinaus legte die Antragstellerin den Auszug aus dem Verzeichnis der Wirtschaftsteilnehmer unter Bezugnahme auf Nachweise aus dem Jahr 2018 vor. Legt jedoch ein Bieter neben einer Eigenerklärung bereits Nachweise vor, ist eine Aufforderung zur Vorlage aktueller Nachweise bereits ein Auftrag zu Verbesserung und nicht eine erstmalige Aufforderung zur Vorlage der Nachweise, sodass diese Aufforderung aufgrund des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter nur einmal erteilt werden kann (zB VwGH 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052).

3.3.3.3 Die Angebotsöffnung fand am 26. November 2019 statt. Die Antragstellerin legte ihrem Angebot eine Einheitliche Europäische Eigenerklärung bei. Die Auftraggeberin forderte von der Antragstellerin mehrfach näher bezeichnete Eignungsnachweise nach, worauf die Antragstellerin einen Auszug aus dem Verzeichnis der Wirtschaftsteilnehmer vom 17. Mai 2018, einen Auszug aus dem Handelsregister des Bezirksgerichts Bratislava I zum 29. November 2019, eine Bestätigung der Tatra Bank vom 2. Dezember 2019, eine Bestätigung der UniCredit Bank vom 2. Dezember 2019, eine Bescheinigung des Finanzamts Bratislava über die Erlöse der Jahre 2016 bis 2018 vom 4. Dezember 2019, eine Bestätigung der Sozialversicherungsanstalt vom 3. Dezember 2019 über die Bezahlung der Sozialversicherungsabgaben, einen Strafregisterauszug für den Geschäftsführer der Antragstellerin vom 2. Dezember 2019, einen Auszug aus dem Insolvenzregister vom 11. Dezember 2019, das Zertifikat nach ISO 14001;2015 vom 18. Mai 2019 gültig bis 17. Mai 2022 und eine Bestätigung des Finanzamtes Bratislava über Steuerrückstände vom 11. Dezember 2019 vor.

3.3.3.4 Gemäß § 79 Z 1 BVergG 2018 muss die Eignung im offenen Verfahren spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Daraus ergibt sich, dass die Nachweise spätestens zu diesem Zeitpunkt bestanden haben müssen. Nichts Anderes gilt, wenn ein Bieter zum Beleg seiner Eignung eine Europäische Einheitliche Eigenerklärung verwendet. Diese Aussage wird auch durch Art 59 Abs 1 RL 2014/24/EU unterstrichen, der die Einheitliche Europäische Eigenerklärung als vorläufigen Nachweis bezeichnet. Vielmehr verlangt Art 59 Abs 4 2. UA RL 2014/24/EU , dass der Auftraggeber vor dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung den Bieter auffordert, die näher bezeichneten Nachweise vorzulegen.

3.3.3.5 Für die Aktualität der Nachweise legt das Gesetz keine abweichenden Regelungen fest, wenn ein Bieter eine Einheitliche Europäische Eigenerklärung verwendet (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0033). Vielmehr ersetzt die Einheitliche Europäische Eigenerklärung nach dem Wortlaut des Gesetzes vorläufig die Vorlage der Nachweise zum relevanten Zeitpunkt (BVwG 24. 9. 2015, W187 2112472-2/30E). Da es sich jedoch um eine Eigenerklärung und damit um einen Beleg und keinen Nachweis handelt, kann der Auftraggeber nur für den relevanten Zeitpunkt die Nachweise verlangen. Der Bieter erspart sich nicht das Beschaffen der Nachweise, er erspart sich lediglich dann das Übermitteln an den Auftraggeber, wenn er nicht für den Zuschlag oder den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Aussicht genommen wird. Im Fall der Antragstellerin könnte sie sich in diesem Fall auch die Übersetzung der Nachweise aus dem Slowakischen ins Deutsche ersparen, weil die Übersetzung eines zeitgerecht erstellten Nachweises auch nach dem relevanten Zeitpunkt erfolgen kann, da die Übersetzung weder die Aktualität noch den Inhalt des Nachweises beeinflusst.

3.3.3.6 Im offenen Verfahren ist der relevante Zeitpunkt für das Vorliegen der Eignung gemäß § 79 Z 1 BVergG 2018 der Zeitpunkt der Angebotsöffnung (zB VwGH 9. 9. 2015, Ro 2014/04/0062). Dabei ist zwischen dem Fehlen der Eignung an sich und dem Fehlen des Nachweises der Eignung zu unterscheiden (VwGH 27. 10. 2014, 2012/04/0065). Die vorgelegten Nachweise müssen den Nachweis für den relevanten Zeitpunkt liefern (VwGH 17. 9. 2014, 2013/04/0056) und in dem Zeitraum zwischen dem in der Ausschreibung angegebenen Höchstalter und dem Ende der Angebotsfrist entstanden sein (VwGH 25. 1. 2011, 2006/04/0200; BVwG 17. 4. 2019, W123 2216051-2/18E). Da die vorgelegten Nachweise erst zu einem späteren Zeitpunkt entstanden sind, liefern sie für den relevanten Zeitpunkt keinen geeigneten Nachweis (VwGH 24. 2. 2010, 2005/04/0253). Das Angebot der Antragstellerin ist daher gemäß § 141 Abs 1 Z 3 und 7 BVergG 2018 auszuscheiden.

3.3.3.7 Weiters legte die Antragstellerin entgegen der Aufforderung der Auftraggeberin vom 29. November 2019 keine § 229a BAO entsprechende Auskunft und keinen Auszug aus der Insolvenzdatei innerhalb der gesetzten Frist vor. Allerdings war die Auftraggeberin verpflichtet, auch nach der gesetzten Frist nachgereichte Nachweise zu berücksichtigen, solange das Angebot der Antragstellerin noch nicht ausgeschieden war, sodass sie die doch noch vorgelegten Nachweise zu berücksichtigen hatte, da die Fristversäumnis alleine das Ausscheiden nicht rechtfertigt (VwGH 21. 3. 2011, 2008/04/0083). Daran, dass diese nicht die geforderte Aktualität aufwiesen, vermag dieser Umstand nichts zu ändern. Allfällige nunmehr nachzureichenden Unterlagen müsste die Auftraggeberin nicht mehr berücksichtigen, da sie nach dem Ausscheiden ihres Angebots eingereicht würden.

3.3.4 Zusammenfassung

3.3.4.1 Die Antragstellerin hat ein Muss-Kriterium, nämlich das Umweltkriterium nicht erfüllt. Weiters hat sie Nachweise vorgelegt, die weder hinsichtlich der Aktualität noch der Vollständigkeit den Vorgaben der Ausschreibung noch des BVergG 2018 entsprochen haben.

3.3.4.2 Die Antragstellerin hat dadurch die Ausscheidensgründe des § 141 Abs 1 Z 2 und 7 BVergG 2018 erfüllt. Daher hat die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin zur Recht ausgeschieden. Der Nachprüfungsantrag ist abzuweisen.

3.4 Zu Spruchpunkt B) – Unzulässigkeit der Revision

3.4.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.4.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu wird auf die unter 3.3 bis 3.5 zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung verwiesen. Überdies hängt die Beurteilung der Frage der Notwendigkeit der Vorlage eines EU-Umweltzeichens von der Auslegung der Ausschreibung ab, die als Einzelfallbeurteilung grundsätzlich nicht revisibel ist (zB VwGH 18. 9. 2019, Ra 2018/04/0007). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.