BVwG W172 2017212-1

Spruch:

W172 2017212-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag.Dr. Martin MORITZ als Vorsitzenden und durch die Richterinnen Dr. Sibyll Andrea BÖCK und Mag. Katharina DAVID als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch XXXX, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 01.12.2014, Zl. FMA-KL23 5110.100/0004-LAW/2014, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22.02.2016 zu Recht erkannt:

A)

I.1. Gemäß § 50 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 i.d.F. BGBl. I Nr. 82/2015 (im Folgenden auch: "VwGVG") wird die Beschwerde gegen Spruchpunkt I.1. mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses

• zu Spruchpunkt I.1. der Satz: "Erst seit 01.07.2013 ist die Compliance-Beauftragte disziplinär einem Mitglied des Vorstands unterstellt" ersatzlos entfällt;

• zu Spruchpunkt I.1. der Satz: "Schließlich erfolgte vom 05.11.2012 bis 30.06.2013 keine direkte tourliche Berichterstattung seitens der CB an den Vorstand."

durch folgenden Satz ersetz wird: "Schließlich erfolgte vom 05.11.2012 bis 01.03.2013 keine direkte tourliche Berichterstattung seitens der CB an den Vorstand."; sowie

• der dem Satz: "Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:" nachfolgende Abschnitt lautet wie folgt:

"Ad I.1.: § 18 Abs. 1, 3 und 4 WAG 2007, BGBl I Nr. 60/2007, i.V.m.

§ 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007, BGBl I Nr. 60/2007 i.d.F. BGBl I Nr. 119/2012;

Ad I.2.: § 34 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 und 2 und § 35 Abs. 1 und 2 WAG 2007, BGBl I Nr. 60/2007, i.V.m. § 2 Z 3 Interessenkonflikte- und Informationen für Kunden-Verordnung (IIKV), BGBl II Nr. 216/2007 i. d.F. BGBl II Nr. 272/2011 i.V.m. § 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007, BGBl I Nr. 60/2007 i.d.F. BGBl I Nr. 119/2012.".

I.2. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde gegen Spruchpunkt I.1. in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die Strafe auf 4.500 Euro bzw. 20 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt wird.

Die Strafnormen lauten § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 i. d.F. BGBl. I Nr. I 119/2012 (im Folgenden auch: § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007) i.V.m. § 18 Abs. 1, 3 und 4 WAG 2007, BGBl I Nr. 60/2007 (im Folgenden auch: § 18 Abs. 1, 3 und 4 WAG 2007).

II.1. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde gegen Spruchpunkte I.2. als unbegründet abgewiesen.

II.2. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde gegen Spruchpunkt I.2. in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die Strafe auf 4.800 Euro bzw. 21 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt wird.

Die Strafnormen lauten § 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 i. d.F. BGBl. I Nr. 119/2012 (im Folgenden auch: § 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007) i.V.m. § 34 Abs. 1 sowie Abs. 2 Z 1 und 2 und § 35 Abs. 1 und 2 WAG 2007, BGBl I Nr. 60/2007 (im Folgenden auch: § 34 Abs. 1 sowie Abs. 2 Z 1 und 2 und § 35 Abs. 1 und 2 WAG 2007) i.V.m. § 2 Z 3 Interessenkonflikte- und Informationen für Kunden-Verordnung (IIKV), BGBl II Nr. 216/2007, i.d.F. BGBl II Nr. 272/2011 (im Folgenden auch: "IIKV").

III. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag von Euro 930,-- zum Verfahren vor der belangten Behörde zu leisten, das sind 10% der nunmehrig verhängten Strafe.

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keine Kosten des verwaltungsge-richtlichen Verfahrens zu tragen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 i.d.F. BGBl. Nr. 102/2014 (im Folgenden auch: B-VG) nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgang

1. Bei der XXXX (im Folgenden auch: "BG") wurde im Zeitraum vom 05.10.2012 bis 17.04.2013 eine Prüfung gemäß § 91 Abs. 3 Z 3 WAG 2007 (im Folgenden auch: "WAG") durchgeführt. Der Bericht über diese Vor-Ort-Prüfung ist mit 17.04.2013 datiert (ON 01 des FMA-Aktes [im Folgenden sind mit der Angabe von "ON" Teile des FMA-Aktes gemeint])

2. Mit Aufforderung der FMA zur Rechtfertigung vom 03.06.2014 (ON 05) wurde gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden auch: "BF-S") das Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet.

3. Mit Schreiben vom 04.07.2014 (ON 06) kam der BF-S der genannten Aufforderung nach.

4. Das Straferkenntnis der belangten Behörde vom 01.12.2014, Zl. FMA-KL23 5110.100/0004-LAW/2014 (ON 07), zugestellt am 04.12.2014, weist folgenden den BF-S betreffenden Spruch auf:

"I. Sie sind seit 01.09.2009 Mitglied des Vorstandes der XXXX (in der Folge "XXXX"), eines konzessionierten Kreditinstitutes mit der Geschäftsanschrift XXXX. In dieser Funktion als zur Vertretung nach außen Berufener haben Sie gemäß § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) zu verantworten, dass die XXXX

1. im Zeitraum seit Abschluss der Vor-Ort Prüfung (VOP) durch die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) am 05.11.2012 bis 30.06.2013 unterlassen hat, die Unabhängigkeit der Compliance-Funktion in ausreichendem Maße dauerhaft sicherzustellen.

Dies dadurch, dass die Compliance-Beauftragte (CB) XXXX entgegen den Ausführungen unter Punkt 1.4. des Strategiehandbuchs SHB004 "Wertpapier-Compliance" tatsächlich nicht einem vom Gesamtvorstand zu benennenden Vorstandsmitglied, sondern dem Leiter der Abteilung "Compliance" unterstellt war. Dieser war zuständig für die Vereinbarung von Zielen für die CB und für die Kontrolle der Einhaltung derselben. Der Vorstand war daran nicht beteiligt. Erst seit 01.07.2013 ist die CB disziplinär einem Mitglied des Vorstandes unterstellt. Auch der Stellvertreter der Compliance-Beauftragten, XXXX, war jedenfalls bis 30.11.2012 dem Leiter der Abteilung "Compliance" unterstellt. Seit 01.12.2012 ist der CB-Stellvertreter direkt der CB unterstellt.

Schließlich erfolgte von 05.11.2012 bis 30.06.2013 keine direkte tourliche Berichterstattung seitens der CB an den Vorstand.

2. im Zeitraum seit Abschluss der Vor-Ort Prüfung (VOP) durch die FMA bis zum Gültigkeitsbeginn der überarbeiteten Version des Strategiehandbuchs SHB004 "Wertpapier-Compliance" und der Dienstanweisung DA015 "Wertpapier-Compliance", sohin im Zeitraum vom 05.11.2012 bis 01.03.2013, unterlassen hat, angemessene Vorkehrungen zu treffen, um das sich aus dem etablierten erfolgsabhängigen Vergütungssystem ergebende Interessenskonfliktpotential zu erkennen, und folglich diesbezüglich in schriftlicher Form wirksame, ihrer Größe und Organisation sowie der Art der Geschäfte angemessene Leitlinien für den Umgang mit den diesbezüglichen Interessenkonflikten festzulegen und laufend anzuwenden, um zu verhindern, dass Interessenkonflikte den Kundeninteressen schaden.

Das variable Vergütungssystem war zum Zeitpunkt der VOP nicht Teil der dem Strategiehandbuch SHB004 "Wertpapier-Compliance" angeschlossenen Matrix, die potentielle Interessenkonflikte und Abwehrmaßnahmen gegliedert nach Geschäftsfeldern auflistet. Die Aufnahme in die Matrix erfolgte erst mit der Überarbeitung des SHB in der Version vom 01.03.2013.

Da das Interessenkonfliktpotential nicht erkannt wurde, wurden auch keine adäquaten Maßnahmen gesetzt, um diesen Interessenkonflikt hintanzuhalten bzw. angemessen zu bewältigen.

Im Tatzeitraum fehlten verbindliche, schriftliche Vorgaben hinsichtlich der Kriterien für die variable Vergütung und deren Gewichtung. Es gab keine schriftlichen Vorgaben in Bezug auf die Vereinbarung von quantitativen Vertriebszielen, sodass die Vereinbarung ausschließlicher Vertriebsziele, die den Absatz von einzelnen Produkten honorieren, nicht ausgeschlossen werden konnte. Überdies war nicht verpflichtend vorgesehen, dass auch qualitative Ziele bei der Zumessung der variablen Vergütung zu berücksichtigen sind.

II. Die XXXX haftet gemäß § 9 Abs 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Ad I.1.: § 18 WAG 2007, BGBl I Nr. 60/2007, iVm § 95 Abs 2 Z 2 WAG 2007, BGBl I Nr. 60/2007 idF BGBl I Nr. 119/2012

Ad I.2.: §§ 34, 35 WAG 2007, BGBl I Nr. 60/2007, iVm § 95 Abs 2 Z 1 WAG 2007, BGBl I Nr. 60/2007 idF BGBl I Nr. 119/2012

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

---

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

* 1.000 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

* 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

11.000 Euro."-

5. Gegen dieses Straferkenntnis wurde mit Schriftsatz vom 23.12.2014 (eingebracht am gleichen Tag) rechtzeitig und zulässig Beschwerde durch die berufsmäßige Parteienvertretung (im Folgenden auch: RV) des BF-S erhoben (OZ 1 des BVwG-Aktes [im Folgenden sind mit der Angabe von "OZ" Teile des BVwG-Aktes gemeint]).

Mit dieser wurde die Entscheidung der belangten Behörde in vollem Umfang bestritten und abschließend die Anträge gestellt, das zuständige Verwaltungsgericht wolle

• gemäß § 44 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen und

• das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos beheben und das Verfahren gemäß § 38 VwGVG

i. V.m. § 45 Abs. 1 VStG einstellen, in eventu

• das Verfahren aufgrund der geringen Bedeutung des geschützten Rechtsgutes und der geringen Intensität der Beeinträchtigung durch die Tat sowie aufgrund des geringen Verschuldens gemäß § 38 VwGVG i. V.m. § 45 Abs. 1 Z 4 VStG einzustellen bzw. (in eventu) es bei einer Ermahnung nach gemäß § 38 VwGVG i.V.m. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG bewenden lassen;

Ferner wurde die Einvernahme von XXXX (im Folgenden auch: "MW"), Prokuristin und Compliance-Beauftragte der BG, als Zeugin beantragt.

Als Anlagen waren das Strategiehandbuch SHB004 Wertpapier-Compliance, Stand 01.12.2010 (Blg. ./1), die Arbeitsplatzbeschreibung MW (Blg. ./2), die Arbeitsplatzbeschreibung XXXX (im Folgenden auch: "HP") (Blg. ./3), der Mitarbeitergesprächsbogen 2011 MW (Blg. ./4), der Tätigkeitsbericht vom 27.11.2012 (Blg. ./5), Grundsätze der Vergütungspolitik und -praktiken (Blg. ./6), der Mitarbeitergesprächsbogen "Fokus Ziele" (Blg. ./7), die Checkliste Mitarbeitergespräche (Blg. ./8), die Stellungnahme vom 03.12.2012 (Blg. ./9), die Stellungnahme vom 05.02.2013 (Blg. ./10) und die Stellungnahme vom 08.05.2013 (Blg. ./11), angefügt.

6. Am 22.02.2016 wurde eine Verhandlung vor dem BVwG durchgeführt.

Dabei wurde das gegenständliche Verfahren betreffend den BF-S XXXX, den Beschwerdeführer XXXX (im Folgenden auch: "BF-A"), den Beschwerdeführer XXXX (im Folgenden auch: "BF-H"), den Beschwerdeführer XXXX (im Folgenden auch: "BF-L") und die Beschwerdeführerin XXXX (im Folgenden auch: "BF-D") sowie die BG zu einer gemeinsamen Verhandlung gemäß § 38 VwGVG i.V.m. § 24 VStG und § 39 Abs. 2 AVG verbunden.

An dieser Verhandlung nahmen die Beschwerdeführer, zwei Vertreter der FMA sowie ein berufsmäßiger Parteienvertreter der Beschwerdeführer und der BG teil.

Weiters wurden in dieser Verhandlung die Beschwerdeführer BF-A, BF-H und BF-L sowie als Zeugin MW einvernommen.

Die Verhandlung wurde ohne Verkündung der Entscheidung (gemäß § 29 Abs. 3 VwGVG) geschlossen.

Der Niederschrift der Verhandlung (OZ 8) wurde als Anlage das Organigramm der BG, Stand 04.10.2012 (Blg. ./1) beigefügt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

1.1. Die XXXX (im Folgenden auch: "BG") verwaltete, Stand per 30.09.2012, ein Vermögen von etwa XXXX Euro. Zu den Kunden der BG, welche vorwiegend auf die Vermögensverwaltung spezialisiert ist, zählen vorwiegend in- und ausländische Unternehmer, Stiftungen, vermögende Privatkunden und Familien sowie institutionelle Investoren. Laut Konzernabschluss 2011 betrug die Bilanzsumme zum 31.12.2011 xxxx.

Das Unternehmen beschäftigte per 30.09.2012 236 Mitarbeitern und weist neben seiner Hauptniederlassung in XXXX, Filialen in der XXXX und XXXX sowie Tochterunternehmen in XXXX und XXXX auf.

Das Unternehmen wurde im Tatzeitraum von fünf Vorständen geleitet:

XXXX (Vorstandsvorsitzender; im Folgenden auch: "BF-L"), XXXX (Leitung des Geschäftsbereiches Private Banking; im Folgenden auch:

"BF-A"), XXXX (CFO; im Folgenden auch: "BF-H"), XXXX (CIO; im Folgenden auch: "BF-S") und XXXX (CEFA, Leitung des Geschäftsbereiches International Private Banking; im Folgenden auch:

"BF-D").

Die Zuständigkeiten zwischen den einzelnen Vorstandsmitgliedern beruhten auf einer Geschäftsordnung, die vom Aufsichtsrat beschlossen worden ist.

Der BF-S ist seit 01.09.2009 Mitglied des Vorstands und zuständig für den Vermögensportfolio-Bereich.

1.2. Zu Spruchpunkt I.1.:

1.2.1. Die Stellung der Compliance-Beauftragten sowie die ihres Stellvertreters waren im Strategiehandbuch SHB004 "Wertpapier-Compliance" mit Stand 01.12.2010 wie folgt geregelt:

"1.4.1. Vorstandsunmittelbarkeit

Der Compliance-Officer und das Compliance-Office unterstehen unmittelbar dem Gesamtvorstand.

Disziplinär untersteht der Compliance-Officer einem vom Gesamtvorstand zu benennenden Vorstandsmitglied.

1.4.2. Unabhängigkeit, Weisungsfreiheit, Vertraulichkeit

Der Compliance-Officer und das Compliance-Office

sind im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung unabhängig und weisungsfrei.

[...]

1.4.3. Stellvertreter des Compliance-Beauftragten

[...]

Auch für den Stellvertreter gilt Pkt. 1.4.2. sinngemäß [...]."

Mit Wirkung ab 01.03.2010 wurde XXXX (im Folgenden auch: "MW") zur Compliance-Beauftragten der BG gemäß WAG (im Folgenden auch: "WAG" bestellt). Als Stellvertreter der Compliance-Beauftragten ist XXXX (im Folgenden auch: "HP") bestellt. Die MW war vor ihrer Einstellung bei der BG im Februar 2008 in einer Großbank in einer Rechtsabteilung tätig gewesen.

Ihre Agenda als Compliance-Beauftragte war die Sicherstellung der Aufgaben im Sinne des WAG, nämlich die Erstellung der Richtlinien, die gesamten Prüfungshandlungen, die Berichterstattung an den Gesamtvorstand und an den Prüfungsausschuss oder Beratung des Gesamtvorstands über die Anforderungen im Sinne des WAG. Es kam zu keinen Einflussnahmen auf die Berichte oder auf die Tätigkeit der Compliancebeauftragten. Bei Bedarf konnte sie die Vorstandsmitglieder, im Besonderen auch den für Compliance Zuständigen BF-H direkt aufsuchen - so wie umgekehrt er direkt sie kontaktierte, um etwa Berichte oder Unterlagen anzufordern.

Die Compliance-Beauftragte hatte zu allen Informationen der Datenbanken der BG aufgrund eines Berechtigungssystems Zugang; dies ungehindert, ohne allfällige Rückfrage bei ihrem Vorgesetzten.

MW war in der BG in der Abteilung "Compliance" (Bereich Corporate Center) angesiedelt. Der Marktfolgebereich, innerhalb dessen die Compliance-Beauftragte organisatorisch angesiedelt war, wies keine Querverbindungen zum Bereich des Private Banking oder demjenigen der Portfolio Verwaltung auf. Diese Bereiche waren auch örtlich getrennt, nämlich in verschiedenen Gebäuden untergebracht. Daneben war laut dem Organigramm vom 04.10.2012 die Compliance-Beauftragte (bzw. ihr Stellvertreter) direkt dem Gesamtvorstand zugeordnet.

Die Abteilung "Compliance" wurde von XXXX (im Folgenden auch: "WS") als Leiter "Compliance" geführt. WS unterstand dem BF-H als stellvertretender Bereichsleiter und leitete den gesamten Compliance und Legal-Bereich. In dieser Funktion berichtete er unmittelbar dem BF-H. WS war von Anfang an in der Compliance-Abteilung und seit 2007 auch Compliance-Beauftragter. Im November 2008 wurde MW eineinhalb Jahre seine Stellvertreterin und im Zuge der ausweitenden Aufgaben im Compliance-Bereich löste sie ihn dann am 01.03.2010 als Compliance-Beauftragte ab. WS als Leiter der Abteilung "Compliance" übte selbst keine Compliance-Tätigkeiten im Sinne des WAG aus. WS ist seit Ende Juni 2013 nicht mehr bei der BG beschäftigt.

Die Entscheidung in personeller Hinsicht und finanzieller Hinsicht betreffend die Compliance Abteilung oblag dem Vorstand. Mit dem Anstieg der Anforderungen wurde die Zahl der damals beschäftigten Mitarbeiter in der Abteilung Compliance aufgestockt, indem MW vollständig die Aufgaben einer Compliance-Beauftragten von WS übernahm und HP als ihr Stellvertreter zusätzlich auch noch die Prüfungsagenden wahrnahm. Laut dem damals gültigen Organigramm unterstanden WS als Leiter der Abteilung Compliance 13 Mitarbeiter.

Die Compliance-Beauftragte wurde für einen Mindestzeitraum von zwei Jahren schriftlich vom Gesamtvorstand bestellt. Sie galt automatisch um eine weitere Funktionsperiode bestellt, wenn ihr nicht mindestens drei Monate vor Ablauf der Funktionsperiode schriftlich vom Gesamtvorstand Gegenteiliges mitgeteilt wurde. Eine Versetzung oder Absetzung von der Compliance-Funktion war nur für den Fall einer strafrechtlichen Verurteilung oder aufgrund von disziplinären Verfehlungen zulässig. Die disziplinäre Verfehlung war vom Gesamtvorstand in einem einstimmig zu fassenden Absetzungsbeschluss festzustellen. Die Compliance-Beauftragte - wie aus der Arbeitsplatzbeschreibung ersichtlich - in dieser Funktion dem Gesamtvorstand fachlich unterstellt.

MW war als Compliance-Beauftragte - entgegen Pkt. 1.4.1. des Strategiehandbuchs SHB004 - WS disziplinär unterstellt. Die Leistungsbeurteilung von MW erfolgte - ebenso entgegen Pkt. 1.4.1. des Strategiehandbuchs SHB004 - durch die "Leitung Compliance, WS". Auch das Mitarbeitergespräch führte MW nur mit WS, wobei auch die Ziele für das kommende Jahr vereinbart werden. Diese Ziele betrafen u. a. ihre Funktion als Compliance-Beauftragte. Die Zielvereinbarungskompetenz sowie die entsprechende Kontrolle wurde von der Geschäftsleitung der BG somit an WS delegiert.

Laut Arbeitsplatzbeschreibung wies die MW zwei Positionen auf, zum Einen kam sie in ihrer hauptsächlichen Tätigkeit ihrer Aufgabe als Compliance-Beauftragte nach, zum Anderen und im kleineren Ausmaß war sie auch Mitarbeiterin der Rechtsabteilung. Betreffend ihre Aufgabenwahrnehmung als Compliance-Beauftragte unterstand die MW laut der Arbeitsplatzbeschreibung als "Mitarbeiterin Compliance" sowohl dem "Leiter Compliance WS" als auch dem Gesamtvorstand der BG; gegenüber diesen war MW auch berichtspflichtig.

Auch der stellvertretende Compliance-Beauftragte HP war gemäß seiner Arbeitsplatzbeschreibung dem "Leiter Compliance" WS unterstellt ("Vorgesetzte Stelle" bzw. "Leistungsbeurteilung durch "Leiter Compliance WS"). Seit 01.12.2012 war HP disziplinär direkt der Compliance-Beauftragten unterstellt.

1.2.2. Das Strategiehandbuch regelte die Berichterstattung unter Pkt. 1.5.6. wie folgt:

"1.5.6. Berichtspflicht

Der gemäß WAG vorgesehene Jahresbericht und falls erforderlich Zwischenberichte sind an den Gesamtvorstand zu richten, der diese an den Aufsichtsrat weiterleitet."

In der BG bestand keine schriftlich festgelegte, im Unternehmen verbindlich vorgesehene Vorgehensweise im Hinblick auf die direkte Berichterstattung von der Compliance-Beauftragten an den Gesamtvorstand.

HP war ausschließlich gegenüber dem "Leiter Compliance, WS" sowie gegenüber dem Gesamtvorstand berichtspflichtig. Eine Berichtspflicht des stellvertretenden Compliance-Beauftragten an die Compliance-Beauftragte MW war in der Arbeitsplatzbeschreibung dagegen nicht vorgesehen.

Die Berichterstattung durch die Compliance-Funktion an den Vorstand und den Prüfungsausschuss der BG erfolgte halbjährlich. Diese war in Form einer Power-Point-Präsentation; die gegenständliche von der FMA geprüfte wies sieben Seiten auf.

Ungefähr einen Monat vor dem Termin der Sitzung des Prüfungsausschusses des Aufsichtsrates ersuchte das bereichszuständige Vorstandsmitglied (CFO) BF-H im Rahmen eines wöchentlichen "Supportgruppen-Jour-Fix" die Berichtspflichtigen um Einlieferung der Berichte an den Leiter des Risikomanagements. An diesem Jour-Fix nahmen alle Team- und Bereichsleiter des Marktfolgebereichs, so auch der Leiter der Abteilung "Compliance" WS teil, dem auch die Themenstellung Compliance oblag. Zweck dieser Sitzungen waren die Berichte über Angelegenheiten der Vorwoche - sowie um sich abzustimmen. An diesen Sitzungen nahm aber nicht die Compliance-Beauftragte MW teil. WS informierte die Mitarbeiter seiner Abteilung in weiterer Folge über die Inhalte des Jour-Fix und gab der Compliance-Beauftragten die Anforderung zur Übermittlung ihres Tätigkeitsberichtes an den Leiter des Risikomanagements weiter.

Die Compliance-Beauftragte besprach den in Form einer Power-Point-Präsentation von ihr erstellten Tätigkeitsbericht der die Berichtspunkte bloß schlagwortartig wiedergab, mit WS, der den Bericht sodann um weitere allgemeine, nicht das WAG betreffende Compliance-Themen ergänzte. Die Compliance-Beauftragte (im Fall ihrer Abwesenheit der Leiter der Abteilung "Compliance") leitete den ergänzten Tätigkeitsbericht anschließend an den Leiter des Risikomanagements weiter, der sämtliche Berichte der Berichtspflichtigen zusammenfasste und an den BF-H als CFO sowie an den BF-L als CEO weiterleitete.

Änderungen des Berichts, auch des Präsentationsteils der Compliance-Beauftragten, waren möglich. Im Rahmen eines Termins zwischen dem BF-L als CEO, dem BF-H als CFO, des Leiters des Risikomanagements und WS als Leiter der Abteilung "Compliance" wurde die Gesamtpräsentation besprochen, wobei auch allfällige Fragen der Vorstandsmitglieder erläutert wurden. Bei Bedarf wurden weitere Unterlagen von der Compliance-Beauftragten angefordert.

Der Abstimmungstermin diente allerdings vornehmlich der administrativen Abwicklung der Berichterstattung. Das Sekretariat des CEO übermittelte schließlich (via E-Mail) die Gesamtpräsentation an den Gesamtvorstand sowie an den Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats. Eine Kopie dieses E-Mails erhielt WS, nicht jedoch die Compliance-Beauftragte.

Neben den halbjährlichen Tätigkeitsberichten erstattete die Compliance-Beauftragte gegebenenfalls zusätzlich Ad hoc-Berichte direkt an die Geschäftsleitung, so etwa zum Fall "XXXX" im Zeitraum bis 30.06.2013. Auch diese Vorgehensweise war in der BG nicht schriftlich festgelegt.

Seit März 2013 fand der Abstimmungstermin zwischen CEO, CFO, Leiter des Risikomanagements und Leiter der Abteilung "Compliance" in geänderter Form statt, da nunmehr sämtliche Berichtersteller, persönlich darunter auch die Compliance-Beauftragte, dem Vorstand die jeweiligen Berichte selbst präsentieren. Im Anschluss wurde die Gesamtpräsentation in Kopie auch den einzelnen Berichterstattern übermittelt.

Dieser Ablauf wurde im Strategiehandbuch der BG entsprechend schriftlich festgehalten. Seit September 2013 erstatteten die einzelnen Berichtersteller, darunter auch die Compliance-Beauftragte, zudem ihren Bericht unmittelbar im Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats.

1.2.3. Am 23.01.2013 fand ein Gespräch zwischen Vertretern der BG und der FMA statt. Auf Seite der BG nahmen der BF-H, WS und MW, für die FMA neben der Prüfungsleiterin drei weitere Mitarbeiter der belangten Behörde teil. Anlass war die Klärung der Frage der disziplinären Unterstellung der Compliance-Beauftragten. Die Teilnehmer dieser Besprechung verständigten sich, dass zwar die Compliance-Beauftragte weiterhin in disziplinarrechtlichen Fragen dem WS unterstehen bleibe, das Mitarbeitergespräch aber in Zukunft nicht nur mit WS, sondern auch in Beziehung eines Mitglieds des Vorstands gemeinsam geführt werden solle. Damit erfolgte auch die Zielvereinbarung mit diesen Personen . Diese Vorgehensweise wurde im Strategiehandbuch "Wertpapier-Compliance" in der Version 3.1, gültig ab 01.09.2013, schriftlich festgehalten. Tatsächlich war dann das für Compliance zuständige Vorstandsmitglied an den Mitarbeitergesprächen beteiligt.

Als weitere Folge dieses Gesprächs wurden die Berichte zwar weiterhin vom Leiter Risikomanagement gesammelt und von diesem über das Sekretariat des Vorstandsvorsitzenden an den Vorstand weitergeleitet. Die Compliance-Beauftragte erhielt aber nun eine Kopie des Berichtes. Weiters konnte sie nun auch den Bericht dem Vorstand, seit Herbst 2013 zudem auch dem Prüfungsausschuss persönlich präsentieren.

Schließlich nahm die Compliance-Beauftragte ab März 2013 auch am wöchentlichen Support-Jour-Fix teil, abwechselnd mit dem Leiter der Rechtsabteilung, wobei sie sich dann wechselseitig informierten. Sofern WAG-relevante Themen bei diesen Sitzungen besprochen wurden, war die Compliance-Beauftragte schon hiervon benachrichtigt, sodass sie persönlich an der jeweiligen Sitzung teilnahm.

Den Empfehlungen der FMA kam die BG umgehend nach. Am 22.11.2013 fand ein "Follow-up-Termin" zwischen der BG und der FMA statt, zu diesem Zeitpunkt waren die Empfehlungen von der BG bereits umgesetzt worden.

1.3. Zu Spruchpunkt I.2.:

1.3. 1. In der BG entschied ein dem Chief Investment Officer (CIO), nämlich BF-S, unterstehendes eigenes Team, welche Veranlagungsprodukte für die Vermögensverwaltung in Frage kamen. Dieser Bereich war laut dem Organigramm der BG sowohl von dem dem Vorstandsmitglied BF-A zugeordneten Kundenbetreuungs- als auch von dem dem Vorstandsmitglied BF-H zugeordneten Marktfolgebereich getrennt. Deshalb sah die BG auch kein ausdrückliches Verbot vor, den Erwerb bestimmter Produkte als Bonus-Ziel zu vereinbaren. Im Portfolio-Management waren die diesbezüglichen die Veranlagungsentscheidungen (in Bezug auf z.B. Aktien, Anleihen) betreffenden Prozesse schriftlich festgelegt und vorgegeben.

Für die unter die Zuständigkeit von BF-S fallende "aktive Anlageberatung" gab es ebenfalls ein eigenes Team, das von der Kundenbetreuung getrennt war. Allerdings führten auch die Kundenbetreuer auf Grundlage vertraglicher Vereinbarung mit den Kunden Anlageberatungsgespräche über Veranlagungsformen durch, die in der Anlageberatung entwickelt worden sind. Manche Mitarbeiter des Bereiches Private Banking waren auch Bonusempfänger, manche nicht.

Diese Gespräche beruhten auf den Richtlinien der aktiven Anlageberatung und waren zu protokollieren. In gleicher Weise wurde im Portfolio-Bereich vorgegangen. Bezüglich der vertraglichen Vereinbarungen mit dem Kunden, z.B. bei der Anlageberatung, bekam dieser im Hinblick auf mögliche Interessenkonflikte entsprechende Unterlagen zu all diesen Anlageformen. Aus diesen war ersichtlich, wer der Emittent sei, wie die Kostenstrukturen oder Art und Höhe der Einnahmen der Bank (Gebühren, Spesen etc.) im Wege ihrer Anlage- oder Vermögensberatung gewesen seien.

In der BG ergab eine Prüfung durch die Revision, dass kein Fall aufgetreten sei, wo ein Zusammenhang zwischen der Beratung und einer Vergütung für ein bestimmtes Produkt bestanden habe. Ebenso war dem BF-H als für Compliance zuständiges Vorstandsmitglied kein Fall bekannt geworden, wonach ein Bonus für den Verkauf von XXXX-Fonds gewährt worden sei.

Die Bank hatte keinen Interessenskonflikt aufgrund ihres Geschäftsmodells gesehen, weil sie keine Produkte im klassischen Sinne verkauft bzw. aufgrund der Struktur der Portfolio-Verwaltung ein Vertriebsziel einzelner Produkte als nicht möglich angesehen habe.

1.3.2. In der BG war seit dem Jahr 2011 ein variables Vergütungssystem implementiert, nach welchem ausgewählten Mitarbeitern neben dem vertraglich vereinbarten fixen Gehalt ein zusätzlicher variabler Gehaltsbestandteil gewährt wurde. Dieses Vergütungssystem stellte sich wie folgt dar:

Ein Ausschuss des Aufsichtsrats der BG (im Folgenden: "Vergütungsausschuss") legte jährlich die Höhe des sog. "Bonuspools" fest, welcher aufgrund des Ergebnisses der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit des konkreten Geschäftsjahres sowie weiterer Kennzahlen der Bank errechnet wurde. Jene Mitarbeiter, die eine variable Vergütung erhielten ("Bonuspool-Empfänger"), waren in sechs vom Vergütungsausschuss festgelegte Kategorien (welche jeweils unterschiedliche Punkteanzahlen bzw. Bandbreiten von Punkten normierten) eingeteilt, wobei die Einteilung der Mitarbeiter in die jeweilige Kategorie sowie die Aufnahme neuer Mitarbeiter in das Vergütungssystem durch den Vergütungsausschuss auf Vorschlag des Vorstands erfolgte.

Im Zeitraum der Vor-Ort-Prüfung waren etwa 40 Mitarbeiter der BG "Bonuspool-Empfänger".

Ob der einzelne Bonuspool-Empfänger die ihm zugedachte Punkteanzahl (in vollem Umfang) erreichte und den der erreichten Punkteanzahl entsprechenden Bonus ausbezahlt erhielt, orientierte sich an der Zielerreichung des Mitarbeiters im konkreten Geschäftsjahr. Eine Begrenzung des zu gewährenden Bonus der Höhe nach (in Relation zum fixen Gehaltsbestandteil des einzelnen Mitarbeiters) war im Unternehmen nicht festgelegt. Das Ausmaß des Bonus hing vielmehr u. a. vom Unternehmensergebnis ab und unterlag der Kontrolle und Beschlussfassung des Vergütungsausschusses sowie der Zielerreichungseinschätzung durch den Vorgesetzten.

Eine Überprüfung des variablen Vergütungssystems unter dem Gesichtspunkt potentieller Interessenskonflikte gemäß §§ 34 f. WAG erfolgte bis zum Zeitpunkt der Vor-Ort-Prüfung durch die FMA im Zeitraum vom 05.10.2012 bis 17.04.2013 nicht und war bis dahin in der BG auch nicht vorgesehen.

1.3.3. In der BG fand jährlich ein Mitarbeitergespräch zwischen dem einzelnen Mitarbeiter (und damit auch Bonuspool-Empfänger) und seinem jeweiligen unmittelbaren Vorgesetzten statt, in welchem sowohl das Maß der Zielerreichung im vergangenen Jahr besprochen als auch die Ziele des Mitarbeiters für das kommende Jahr festgelegt wurden.

Im Hinblick auf das Mitarbeitergespräch nahmen die Mitarbeiter eine Selbsteinschätzung, nämlich in Bezug auf soziale Kompetenz, Methodenkompetenz, Kundenorientierung etc., vor sowie eine Selbstbeurteilung über die Erreichung der Ziele aus dem Vorjahr. Ferner machten sie einen Vorschlag über die Ziele in der nächsten Periode. Dies schickten sie an den zuständigen Vorgesetzten, der auch eine Beurteilung mit einem Vergleich zu den Daten des Vorjahrs machte. Im Rahmen des Mitarbeitergesprächs werden dann die Gesprächsergebnisse im Beurteilungsbogen ergänzt, wobei der Vorgesetzte und sein Mitarbeiter nicht immer einer Meinung sein mussten. Das Gesamtprotokoll ging dann an die Personalentwicklung und auch an den Mitarbeiter. Qualitative als auch quantitative Ziele wurden im Mitarbeitergespräch angesprochen und in der Praxis auch berücksichtigt.

Für die Zielvereinbarung standen folgende Kategorien laut "Mitarbeiter-Gesprächsbogen - Fokus Ziele" zur Verfügung:

a) Qualitative Ziele; b) Quantitative Ziele; c) Entwicklungsziele/Weiterbildungsmaßnahmen; d) Kontrolle der verpflichtenden, internen Schulungen.

Als Leitfaden zur Orientierung bei der Zielvereinbarung stand lediglich eine Unterlage in Form einer Power-Point-Präsentation "Mitarbeitergesprächsbögen Fokus Ziele" zur Verfügung, welche die Vereinbarung "smarter" (spezifischer, messbarer, anspruchsvoller, realistischer und terminierter) Ziele empfahl. Entsprechende Dienstanweisungen oder sonstige schriftliche, verbindliche Vorgaben existieren nicht.

Folglich war aufgrund des in der BG zur Verfügung stehenden "Mitarbeiter-Gesprächsbogens - Fokus Ziele" auch nicht möglich zu bestimmen, in welchem Verhältnis allfällige quantitative zu allfälligen qualitativen Ziele standen und auf welche Weise die Erreichung etwaiger qualitativer bzw. quantitativer Ziele letztlich bei der Beurteilung der Mitarbeiter zu berücksichtigen waren. In der BG existierten keine Vorgaben dahingehend, dass sowohl qualitative als auch quantitative Ziele zwingend zu vergeben waren, keine Vorgaben zur Gewichtung dieser Ziele und auch keine konkreten Vorgaben, wie die quantitativen Ziele im Einzelnen auszugestalten waren. Es bestand keine Vorgabe, dass jedenfalls (auch) qualitative Ziele festzulegen waren. Überdies existierte kein Verbot der Vereinbarung von konkreten Vertriebszielen für einzelne Produkte.

Bei der Konzeption dieses Mitarbeiter-Gesprächsbogens, der im Tatzeitraum verwendet wurde, war die Compliancebeauftragte MW insofern schon eingebunden, als Empfehlungen von ihr und der internen Revision bezüglich der Erfüllung der Zielvereinbarungen bei der Konzeption dieses Bogens eingefügt worden sind.

1.3.4. Die Vorgehensweise hinsichtlich der Zielvereinbarungen in der BG variierte stark. So wich etwa die Anzahl der vereinbarten Ziele je nach Mitarbeiter ab, die Abgrenzung quantitativer von qualitativen Zielen erfolgte uneinheitlich und teilweise nicht nachvollziehbar. Die im Rahmen der Vor-Ort-Prüfung gezogenen Stichproben hatten ergeben, dass überwiegend folgende quantitative Ziele (sog. "Neuvolumensziele") mit den Mitarbeitern vereinbart wurden:

• Generierung eines bestimmten Neuvolumens aus Bestands- und Neukunden (z.B. EUR 25,7 Mio.),

• Erreichung einer bestimmten vorgegebenen Durchschnittsmarge (z.B. 0,82 %).

Bei den "Neuvolumenszielen" handelte es sich nicht um Neu-Depot-Volumen, sondern insgesamt um Mittelzuflüsse, und zwar unabhängig von der Form der Mittel, sei es Cash oder Wertpapiervermögen. Eine Verknüpfung der Zielerreichung mit der Anzahl der vom einzelnen Mitarbeiter erreichten Punkteanzahl und damit der auszuzahlenden Boni war nicht nachvollziehbar. Die einzelnen Ziele wurden weder gewichtet noch ist sonst erkennbar, wie der Vorgesetzte in seiner Leistungsbeurteilung zu der erreichten Punkteanzahl des Mitarbeiters gelangte.

Das variable Vergütungssystem der BG wurde nicht in die unter Pkt. 4.4. des Strategiehandbuchs "Wertpapier-Compliance" enthaltene Matrix für potentielle Interessenskonflikte aufgenommen. Die Aufnahme des mit erfolgsabhängigen Vergütungssystemen - wie dem gegenständlichen - verbundene Interessenkonfliktpotential erfolgte erst in die ab 01.03.2013 gültige Version des Strategiehandbuchs "Wertpapier-Compliance". Im Unternehmen existierten daher zumindest bis zu diesem Zeitpunkt auch keine Strategien für den Umgang mit derartigen potentiellen Interessenskonflikten. Seit 01.03.2013 enthielt auch die Dienstanweisung DA015 "Wertpapier-Compliance" ein explizites Verbot zur Vereinbarung quantitativer Ziele, die den Absatz bestimmter Produkte oder Produktgruppen honorierten.

1.3.5. Pkt. 5.5. der "Grundsätze der Vergütungspolitik und -praktiken" der BG, die gemäß ihrem Pkt. 1.3. seit 01.01.2011 gilt, war lediglich zu entnehmen, dass "...die qualitativen und quantitativen Ziele der einzelnen Mitarbeiter im Rahmen von Mitarbeitergesprächen durch den Vorstand festzulegen [sind]. Die Zielerreichung auch der qualitativen Ziele wird vom jeweiligen Vorgesetzten überprüft und fließt in die Festlegung der Bonushöhe ein."

Allerdings galten die "Grundsätze der Vergütungspolitik und -praktiken" gemäß ihrem Pkt. 4.1. nur "für den Vorstand, Mitarbeiter mit Kontrollfunktionen (konkret die leitenden Mitarbeiter der Bereiche Risk Management, Compliance, interne Revision, Geldwäschebeauftragter, und Compliance Officer und verantwortliche Beauftragte), sowie Mitarbeiter, die derselben Vergütungsgruppe wie die Mitglieder des Vorstands angehören und deren Tätigkeit sich wesentlich auf das Risikoprofil auswirkt."

Die "Grundsätze der Vergütungspolitik und -praktiken" waren nur nach den Anforderungen des § 39 BWG ausgerichtet, deren Einhaltung Gegenstand einer Überprüfung durch die interne Revision war. Eine dortige Erwähnung auch nach den Vorgaben des WAG war nicht enthalten (vgl. Pkt. 1.1. ebendort).

2. Beweiswürdigung

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die Akten der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichtes betreffend die Beschwerdeführer, deren Verfahren (gemäß § 38 VwGVG i.V.m. § 24 VStG und § 39 Abs. 2 AVG) auch zu einer gemeinsamen Verhandlung verbunden worden sind; weiters durch Durchführung einer Verhandlung am 22.02.2016 mit der Einvernahme der Beschwerdeführer BF-A, BF-H und BF-L sowie MW, Prokuristin und Compliance-Beauftragte der BG, als Zeugin und der Einsichtnahme in die als Beilage (./1) zur Niederschrift dieser Verhandlung beigefügtem Organigramm der BG, Stand 04.10.2012.

Der Sachverhalt gründet sich auf den Inhalt der angeführten Akten der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichtes sowie auf das Ergebnis der Verhandlung.

Die Feststellungen beruhen auf den oben unter Ziff. I. angeführten schriftlichen Quellen. Deren Ausführungen waren nachvollziehbar und durch Nachweise belegt, sodass diesen gefolgt werden konnten. Zudem wurden auch von den Parteien keine Bedenken vorgebracht.

Weiters gründen sich die Feststellungen auf die Aussagen des in der Verhandlung vom 22.02.2016 einvernommenen Beschwerdeführer und Zeugin. Deren (jedenfalls in die Feststellungen aufgenommenen) Angaben waren durch ihre sachkundigen und widerspruchsfreien Ausführungen glaubwürdig und bestätigen daher im Ergebnis auch die diesbezüglichen Angaben des BF-S. Auch wurde ihrem Vorbringen zum Inhalt der Besprechung mit der FMA vom 23.01.2013 gefolgt. Der BF-H und die Zeugin machten als Teilnehmer dieses Gespräches in der Verhandlung im Wesentlichen übereinstimmende Angaben. Entgegenstehendes Vorbringen (von Seiten der FMA) wurde nicht erstattet, auch wurde kein etwaiges Protokoll über diese Besprechung im Verfahren vorgelegt.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, zum anzuwendenden Recht und zur Zulässigkeit der Beschwerde:

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 i.d.F. BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde in den einzelnen Spruchpunkten jeweils eine Geldstrafe von mehr als 600 Euro verhängt. Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG nach liegt somit gegenständlich jeweils Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Das angefochtene Straferkenntnis wurde dem BF-S zuhanden seines RV am 04.12.2014 zugestellt, die gegenständliche Beschwerde langte am 23.12.2014 bei der belangten Behörde ein.

Die Beschwerde ist somit rechtzeitig und auch zulässig.

3.2. Zu Spruchpunkt A)

3.2.1. Zu Spruchpunkt I.1 des Straferkenntnisses

3.2.1.1. § 18 Abs. 1, 3 und 4 WAG 2007, in der hier maßgeblichen Fassung lautet:

"Einhaltung der Vorschriften ("Compliance")

(1) Ein Rechtsträger hat durch Festlegung angemessener Strategien und Verfahren dafür zu sorgen, dass er selbst, seine Geschäftsleitung, Beschäftigten und vertraglich gebundenen Vermittler den Verpflichtungen dieses Bundesgesetzes sowie den Vorkehrungen für persönliche Geschäfte gemäß § 24 dieser Personen nachkommen.

[...]

(3) Ein Rechtsträger hat eine unabhängige Compliance-Funktion dauerhaft einzurichten, die folgende Aufgaben hat:

1. Die Überwachung und regelmäßige Bewertung der Angemessenheit und Wirksamkeit der Verfahren gemäß Abs. 1, sowie der Maßnahmen, die zur Behebung etwaiger Mängel unternommen wurden;

2. die Beratung und Unterstützung der für Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten zuständigen relevanten Personen im Hinblick auf die Einhaltung der in diesem Hauptstück für den Rechtsträger festgelegten Pflichten.

(4) Damit die Compliance-Funktion ihre Aufgaben ordnungsgemäß und unabhängig wahrnehmen kann, hat der Rechtsträger Folgendes zu gewährleisten:

1. Die mit der Funktion betrauten Personen müssen über die notwendigen Befugnisse, Ressourcen und Fachkenntnisse verfügen und zu allen für sie relevanten Informationen Zugang haben;

2. es ist ein Compliance-Beauftragter zu benennen, der für die Compliance-Funktion und die Erstellung eines Tätigkeitsberichts verantwortlich ist;

3. relevante Personen, die in diese Funktion eingebunden sind, dürfen nicht in die Dienstleistungen oder Tätigkeiten eingebunden werden, die sie überwachen;

4. das Verfahren, nach dem die Vergütung der in diese Funktion eingebundenen relevanten Personen bestimmt wird, darf weder deren Objektivität beeinträchtigen noch dazu geeignet sein.

[...]"

3.2.1.2. Rechtsträger haben gemäß § 18 Abs. 3 WAG eine unabhängige Compliance-Funktion dauerhaft einzurichten (s.a. FMA-Rundschreiben WAG 2007, Rz. 7). Das erfordert insbesondere die Sicherstellung der Unabhängigkeit des Compliance-Beauftragten und der CP-Mitarbeiter. In Abs. 4 Z 1 bis 4 wird näher konkretisiert, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit die Compliance-Funktion ihre Aufgaben ordnungsgemäß und unabhängig wahrnehmen kann. Trotzdem muss zur Beurteilung der Unabhängigkeit der Compliance-Funktion gemäß Abs. 3 leg. cit. immer auch eine über die in Abs. 4 leg. cit. angeführten Themen hinausgehende Gesamtbetrachtung dahingehend vorgenommen werden, ob die Compliance-Funktion unter Berücksichtigung der konkreten Umstände im Unternehmen ihre Aufgaben unbeeinflusst und unabhängig erfüllen kann (Kapfer/Resch in Gruber/N. Raschauer (Hrsg.), Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I-Kommentar [2009], [im Folgenden auch: "Kapfer/Resch"], § 18 Rz. 50 f.).

Zur Absicherung des Compliance-Beauftragten und zur Wahrung seiner Unabhängigkeit ist (abgesehen vom Erfordernis seiner schriftlichen Bestellung von zwei Jahren durch den Gesamtvorstand auch zur Wahrung der nötigen Kontinuität und Erfahrung - s. SCC "Grundsätze ordnungsgemäßer CP", Pkt. 5.; s. VwGH 11.05.2013, 2013/17/0212 zu dessen Rechtscharakter als herrschender Handelsbrauch, dem nach UVS-06/FM/47/11679/2010 aber keine normative Wirkung zukomme; s.a. Kapfer/Resch, § 18 Rz. 15) der Compliance-Beauftragte und die CP-Abteilung unmittelbar dem Gesamtvorstand zu unterstellen (s. SCC "Grundsätze ordnungsgemäßer CP", Pkt. 6 1. Halbsatz; s.a. Kapfer/Resch, § 18 Rz. 56; Muther-Pradler/Ortner-Wolf in Brandl/Saria, WAG [2015] [im Folgenden auch: "Muther-Pradler et al."], § 18 Rz. 35). Bezüglich der Frage der Weisungsfreiheit gibt es unterschiedliche Ansichten in der Literatur zu ihrem Ausmaß, sie lassen aber keinen Zweifel, dass der Compliance-Beauftragte bzw. die CP-Abteilung jedenfalls direkt dem Gesamtvorstand zu unterstehen habe (eine Übersicht geben Kapfer/Resch, § 18 Rz. 56 und Muther-Pradler et al., § 18 Rz. 36; s.a. SCC "Grundsätze ordnungsgemäßer CP", Pkt. 6 2. Halbsatz, welcher auch im Falle der disziplinären Unterstellung eine solche unter dem Vorstandsvorsitzenden empfiehlt; so auch Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 [2015] [im Folgenden auch: "Kalss et al."], § 5 Fn. 449 mit Hinweis auf das [zum Tatzeitraum geltende] FMA-"WAG Organisationsrundschreiben", 10).

Zudem spricht auch die Delegation der Zielvereinbarungskompetenz und der Kontrolle der Zielerreichung durch den Gesamtvorstand an den Leiter der Abteilung CP - im Wege der oben erwähnten Gesamtbetrachtung - gegen eine hinreichende Absicherung der Unabhängigkeit der Compliance-Beauftragten in der BG.

Nach dem Standard Compliance Code der österreichischen Kreditwirtschaft und den internationalen Papieren von IOSCO und des Basler Ausschusses muss weiters sichergestellt sein, dass die Compliance-Funktion im Rechtsträger ein umfassendes Einsichts-, Zugangs- und Auskunftsrecht hat (Kapfer/Resch, § 18 Rz. 53). Daraus folgt, dass auch eine unmittelbare Berichtslinie vom Compliance-Beauftragten direkt an die Geschäftsleitung vorzusehen ist (Muther-Pradler et al., § 18 Rz. 36). Der Tätigkeitbericht ist gemäß § 21 Abs. 2 1. Satz WAG schriftlich und regelmäßig, zumindest einmal jährlich zu erstatten. Eine schriftlich vorliegende Power-Point-Präsentation entspricht jedenfalls nicht den Anforderungen eines Tätigkeitsberichtes im Sinne des § 18 Abs. 4 Z 2 WAG, da eine Power-Point-Präsentation naturgemäß Überschriften, Schlagworte und Begriffsdefinitionen enthält, jedoch keinesfalls so ausformuliert ist, dass man allein beim Lesen dieser umfassend über die Tätigkeit der Compliance-Funktion informiert wird (Muther-Pradler et al., § 18 Rz. 40 mit Hinweis auf UVS Wien, 03.01.2012, 06/FM/47/1415/2011). An diesem Ergebnis kann auch der Umstand nichts ändern, dass die Compliance-Beauftragte zudem ad-hoc-Berichte direkt dem Vorstand bzw. dessen Mitgliedern erstattete (laut dem Vorstandsvorsitzenden BF-L nur in einem Fall während des Tatzeitraums) und jederzeit Zutritt zu diesem Personenkreis hatte. Aufgrund der erwähnten Gesamtbetrachtung war auch mit dem Hinweis des BF-S, wonach es in der Praxis keine Beeinträchtigung der Unabhängigkeit der Aufgabenwahrnehmung durch die Compliance-Funktion nichts zu gewinnen.

Diese Ausführungen in Bezug auf die Compliance-Beauftragte MW gelten sinngemäß auch für ihren Stellvertreter HP.

Im Ergebnis war die belangte Behörde mit ihren in Spruchpunkt I.1. des bekämpften Straferkenntnisses erhobenen Vorwürfen im Recht.

3.2.2. Zu Spruchpunkt I.2 des Straferkenntnisses

3.2.2.1. § 34 WAG 2007 in der hier maßgeblichen Fassung lautet:

"Für Kunden potenziell nachteilige Interessenkonflikte

§ 34 (1) Ein Rechtsträger hat angemessene Vorkehrungen zu treffen, um Interessenkonflikte zwischen ihm selbst, relevanten Personen, vertraglich gebundenen Vermittlern oder anderen Personen, die mit ihm direkt oder indirekt durch Kontrolle verbunden sind, einerseits und seinen Kunden andererseits oder zwischen seinen Kunden untereinander zu erkennen, die bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen, Anlagetätigkeiten und Nebendienstleistungen oder einer Kombination derselben entstehen.

(2) Hierbei hat ein Rechtsträger zur Feststellung von Interessenkonflikten im Sinne des Abs. 1, die den Interessen eines Kunden abträglich sein können, zumindest zu prüfen, ob einer der folgenden Sachverhalte vorliegt:

1. Es besteht die Gefahr, dass der Rechtsträger oder eine der in Abs. 1 genannten Personen zu Lasten des Kunden einen finanziellen Vorteil erzielt oder finanziellen Verlust vermeidet;

2. der Rechtsträger oder eine der in Abs. 1 genannten Personen hat am Ergebnis einer für den Kunden erbrachten Dienstleistung oder eines für den Kunden getätigten Geschäfts ein Interesse, das nicht mit dem Interesse des Kunden an diesem Ergebnis übereinstimmt;

[...]"

§ 35 WAG 2007 in der hier maßgeblichen Fassung lautet:

"Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten

§ 35 (1) Ein Rechtsträger hat in schriftlicher Form wirksame, seiner Größe und Organisation sowie der Art, des Umfangs und der Komplexität seiner Geschäfte angemessene Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten festzulegen und laufend anzuwenden, um zu verhindern, dass Interessenkonflikte den Kundeninteressen schaden. Ist der Rechtsträger Teil einer Gruppe, müssen diese Leitlinien darüber hinaus allen Umständen Rechnung tragen, von denen der Rechtsträger weiß oder wissen müsste und die aufgrund der Struktur und der Geschäftstätigkeiten anderer Gruppenmitglieder einen Interessenkonflikt nach sich ziehen könnten.

(2) In den Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten ist

1. im Hinblick auf die Wertpapierdienstleistungen, Anlagetätigkeiten und Nebendienstleistungen oder einer Kombination derselben, die vom Rechtsträger oder im Namen des Rechtsträgers erbracht werden, festzulegen, unter welchen Umständen ein Interessenkonflikt, der den Interessen eines oder mehrerer Kunden schaden könnte, vorliegt oder entstehen könnte, und

2. festzulegen, welche Verfahren einzuleiten und welche Maßnahmen zu treffen sind, um diese Interessenkonflikte zu bewältigen.

[...]"

§ 2 Z 3 Interessenkonflikte- und Informationen für Kunden-Verordnung (IIKV), BGBl II Nr. 216/2007 i.d.F. BGBl II Nr. 272/2011 (m Folgenden auch: "IIKV") lautet:

"Interessenkonflikte

Standards für Verfahren und Maßnahmen zur Bewältigung von Interessenkonflikten

§ 2. Rechtsträger haben gemäß § 35 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 in ihren Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten Verfahren und Maßnahmen festzulegen, die, soweit dies zur Gewährleistung des geforderten Grades an Unabhängigkeit eines Rechtsträgers notwendig und angemessen ist, zumindest Folgendes vorsehen:

[...]

3. Die Aufhebung jedes direkten Zusammenhangs zwischen der Vergütung relevanter Personen, die sich hauptsächlich mit einer Tätigkeit beschäftigen, und der Vergütung anderer relevanter Personen oder den von diesen erzielten Einkünften, die sich hauptsächlich mit einer anderen Tätigkeit beschäftigen, sofern diese beiden Tätigkeiten einen Interessenkonflikt auslösen könnten.

[...]"

3.2.2.2. Die §§ 34, 35 WAG setzen das dreistufige Modell der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates über Märkte für Finanzinstrumente vom 21.04.2004 (ABl L 145 vom 30.04.2004, S. 1), im Folgenden: "MiFID", sowie der Richtlinie 2006/73/EG der Kommission vom 10.08.2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG (ABl L 241 vom 02.09.2006, S. 26), im Folgenden: "MiFID-DRL", zur Vermeidung von Interessenkonflikten (Erkennen, Verhindern und Offenlegen) um (Gruber, § 34 Rz. 7;

Seggermann in Brandl/Saria (Hrsg.), WAG [2015] [im Folgenden auch:

"Seggermann"], § 34 Rz. 2)

Ein Rechtsträger soll gemäß § 34 Abs. 1 WAG angemessene Vorkehrungen treffen, um Interessenkonflikte, die den Interessen eines Kunden abträglich sein können, zu erkennen (Gruber, § 34 Rz. 7). Dabei ist der Rechtsträger im Sinne des § 34 Abs. 2 WAG zunächst aufgefordert, alle seine Tätigkeitsbereiche und Geschäftsprozesse auf ihr Risikopotenzial in Bezug auf Interessenskonflikte hin zu überprüfen, indem sie feststellen, welche Interessensgruppen sich bei den einzelnen Aktivitäten gegenüberstehen, welchen Konfliktsituationen dort auftreten könnten, welche Kundengruppen konkret betroffen wären und welche Abteilungen für diese Tätigkeiten verantwortlich zeichnen (Gruber, § 34 Rz. 20; Kalss et al., § 5 Rz. 42). Abs. 2 leg. cit. enthält eine Liste jener Interessenskonflikte, die potenziell geeignet sind, die Interessen der Kunden zu gefährden und zu deren Erkennen der Rechtsträger jedenfalls geeignete Maßnahmen zu treffen hat (s. § Gruber, § 34 Rz. 7, 20; Seggermann, § 34 Rz. 2 f.). Zum Erkennen von Interessenskonflikten kann das Anlegen einer Konfliktdatenbank (s. dazu auch Kalss et al.", § 5 Rz. 44; SCC-Modul "Interessenskonflikte und Vorteile", Pkt. 1.6.2.), im Besonderen einer sog. Interessenkonfliktematrix mit Eintragungen auf einer tätigkeitsorientierten sowie auf einer personenbezogenen Achse (Seggermann, § 34 Rz. 46 f.) dienen.

§ 34 Abs. 2 leg. cit. zählt beispielhaft solche typischen Situationen von Interessenskonflikten auf, die im Hinblick auf potentielle Kundennachteile jedenfalls zu berücksichtigen sind. Das Hauptaugenmerk der Konfliktanalyse muss auf die Geschäftsbereiche u. a. -wie gegenständlich - der Anlagenberatung oder der Portfolioverwaltung gelegt werden, da diese Aktivitäten als besonders konfliktträchtig einzustufen sind (Gruber, § 34 Rz. 24 f.; Seggermann, § 34 Rz. 3, 35). Von praktisch besonderer Bedeutung erscheinen Interessenskonflikte im Zusammenhang mit Vergütungssystemen, denen die FMA ein eigenes Rundschreiben gewidmet hat (Kalss et al., § 5 Rz. 44 bzw. Fn. 96 mit Hinweis auf FMA-Rundschreiben zur Interessenskonfliktproblematik, Rz. 9).

Gemäß § 35 Abs. 1 WAG hat der Rechtsträger in schriftlicher Form wirksame und angemessene Leitlinien aufzustellen, um zu verhindern, dass Interessenskonflikte den Kundeninteressen schaden. Gemäß Abs. 2 Z 1 leg. cit., das wie § 34 Abs. 1 WAG ebenfalls dem Erkennen solcher Interessenskonflikte dient, sollen solche Leitlinien zunächst Vorkehrungen zum Erkennen solcher Interessenskonflikte umfassen. Die Festlegung der Fallkonstellationen in den Leitlinien hat unter Berücksichtigung von § 2 IIKV zu erfolgen (Kalss et al., § 5 Rz. 43 bzw. Fn. 93 mit Hinweis auf FMA-Rundschreiben zur Interessenskonfliktproblematik, Rz. 16). Nach Abs. 2 Z 2 leg. cit. haben solche Leitlinien, soweit es um die Bewältigung und insbesondere die Verhinderung von Interessenskonflikten geht, Verfahren und Maßnahmen und mithin inhaltlich bestimmte Arten von Vorkehrungen vorzusehen (s. Seggermann, § 35 Rz. 2; Gruber, § 35 Rz 6 ff.).

§ 2 IIKV gibt Mindesterfordernisse (s. Kalss et al., § 5 Rz. 43; Gruber, § 35 Rz. 13) - im gegenständlichen Fall in Bezug auf die Sicherstellung der Unabhängigkeit der Vergütung - vor (dazu näher Seggermann, § 35 Rz. 16 ff.). Im Verhältnis fixer zu variablen Gehaltsbestandteilen zählt generell, dass die Gefahr schädlicher Beeinflussung durch finanzielle Anreize umso geringer ist, je höher der Anteil des fixen Grundgehalts ist (Gruber, § 35 Rz. 24). Vergütungssysteme, die Mitarbeiter für den Vertrieb bestimmter Produkte oder Produktgruppen eine Provision oder einen Bonus gewähren, erzeugen zwingend einen Interessenskonflikt (Seggermann, § 35 Rz. 16 ff.). Jede variable Vergütung sollte an mitigierende Maßnahmen wie z.B. gegenläufige qualitative Vergütungsmaßstäbe, insbesondere den Compliance-Grad und Berichte an die sowie Kontrollen durch die Compliance-Funktion gebunden sein, um einer nicht intendierten Fehlsteuerung vorzubeugen (Seggermann, § 35 Rz. 18).

Diesen Ausführungen folgend war im Ergebnis die belangte Behörde mit ihren in Spruchpunkt I.2. des bekämpften Straferkenntnisses erhobenen Vorwürfen im Recht:

Der BF-S unterließ angemessene Vorkehrungen zu treffen, um Interessenkonflikte, die den Interessen eines Kunden abträglich sein können, zu erkennen; dies dadurch, dass er das variable Vergütungssystem der BG nicht in die unter Pkt. 4.4. des Strategiehandbuchs "Wertpapier-Compliance" enthaltene Matrix für potentielle Interessenskonflikte aufgenommen hat. Die Aufnahme des mit erfolgsabhängigen Vergütungssystemen wie dem gegenständlichen verbundene Interessenkonfliktpotential erfolgte erst in die ab 01.03.2013 gültige Version des Strategiehandbuchs "Wertpapier-Compliance".

Weiters stellte der BF-S keine Leitlinien auf, die Vorkehrungen zum Erkennen solcher Interessenskonflikte umfassten; dies dadurch eine Überprüfung des variablen Vergütungssystems unter dem Gesichtspunkt potentieller Interessenskonflikte nicht erfolgte bzw. vorgesehen war. Die "Grundsätze der Vergütungspolitik und -praktiken" waren nur nach den Anforderungen des § 39 BWG, ausgerichtet, deren Überprüfung aber der internen Revision oblag. Eine dortige Erwähnung auch nach den Vorgaben des WAG war nicht enthalten (s. Pkt. 1.1. ebendort; zu den unterschiedlichen Zielsetzungen der Compliance-Regelungen nach BWG sowie WAG 2007 vgl. Kalss et al., § 5 Rz. 45) . Ferner waren auch die Mitarbeiter des Private-Banking von diesen Regelungen nicht erfasst (s. Art. 4.1 ebendort).

Auch unterließ der BF, in schriftlicher Form wirksame und angemessene Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten hinsichtlich der Gewährung variabler Vergütungsbestandteile festzulegen und laufend anzuwenden; dies dadurch, dass im Unternehmen zumindest bis zum 01.03.2013 auch keine Strategien für den Umgang mit derartigen potentiellen Interessenskonflikten bestanden haben. Erst seit 01.03.2013 enthält auch die Dienstanweisung DA015 "Wertpapier-Compliance" ein explizites Verbot zur Vereinbarung quantitativer Ziele, die den Absatz bestimmter Produkte oder Produktgruppen honorieren. Ferner existierten keine schriftlichen Richtlinien bezüglich der Vergabe von Kriterien (qualitativ oder quantitativ) der variablen Vergütung, die geeignet gewesen wären, potenzielle Interessenkonflikte zu bewältigen.

Der Hinweis des BF-S, dass der Bereich des Private Banking von demjenigen der Vermögensverwaltung (wie beide auch im Verhältnis zum Bereich Marktfolge) getrennt war, konnte nicht überzeugen. Zum Einen, weil nicht ausgeschlossen war, dass Kundenbetreuer auch Anlageberatungsgespräche führten und unter ihnen auch sich Bonusempfänger befanden; zum Anderen, weil gerade mit dem Unterlassen, ein ausdrückliches Verbot des Vertriebs bestimmter Produkte als Vertriebsziel in schriftlichen Richtlinien aufzunehmen, ein besonders interessenskonfliktgeneigter Fall wegen Verstoßes gegen die Unabhängigkeit der Vergütung vorliegt.

Nur ergänzend ist festzuhalten, dass die von der belangten Behörde verlangten Vorkehrungen zur Vermeidung von Interessenskonflikten auch nicht dem Maßstab der Angemessenheit im Sinne des § 35 Abs. 3 WAG widersprechen. Eine Leitlinie, die jedenfalls zu erlassen wäre, kann bei einem größeren Rechtsträger, zu dem auch die BG als Kreditinstitut gezählt werden kann, komplexere und detailliertere Vorkehrungen enthalten als bei kleineren organisatorischen Einheiten (z.B. Wertpapierdienstleistungsunternehmen) (vgl. Seggermann, § 35 Rz. 26).

3.2.3. Im gegenständlichen Straferkenntnis wurden die vorgeworfenen Tathandlungen unter § 18 bzw. §§ 34 und 35 WAG 2007 ohne Spezifikation eines oder mehrerer Absätze und ohne in Verbindung mit § 2 Z 3 IIKV subsumiert. In der Begründung der bekämpften Entscheidung wurden aber in nachvollziehbarer Weise zwischen diesen einzelnen Regelungen differenziert. Da der BF-S eindeutig gegen die Gebote der angesprochenen Bestimmungen verstoßen hat, weshalb dies in der vorliegenden Entscheidung vom Bundesverwaltungsgericht zu spezifizieren war, ohne dass sich der erwiesene Sachverhalt änderte (zur Frage der Rechtmäßigkeit der Änderung der rechtlichen Subsumtion eines als erwiesen angenommenen Sachverhalts bei Entscheidungen des Verwaltungsgerichtes in Verwaltungsstrafsachen gemäß § 50 VwGVG vgl. VwGH 31.07.2014, Ro 2014/02/0999; s.a. BVwG 09.02.2015, W210 2006208-1) war spruchgemäß vorzugehen.

3.2.4. Zur subjektiven Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers

Bei Ungehorsamsdelikten wie den vorliegenden wird nicht der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, sondern erschöpft sich das Tatbild in dem bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in der Nichtbefolgung eines Gebotes. Da bei Ungehorsamsdelikten das Vorliegen von Fahrlässigkeit gesetzlich vermutet wird, muss der Beschuldigte glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe (VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Sofern eine Verwaltungsübertretung - wie in den anzuwendenden Regelungen - über das Verschulden nichts Näheres bestimmt, genügt gemäß § 5 Abs. 1 VStG auf der subjektiven Tatseite fahrlässiges Verhalten, um eine Strafbarkeit zu begründen (VwGH 18.06.1990, 89/10/0221).

Im Verfahren ist weiters nicht hervorgekommen noch wurde behauptet, dass ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei. Ebenso verhält sich bei sonstigen nach § 9 leg. cit. maßgeblichen Pflichtenbeschränkungen. Aus der bloß schriftlichen im Wege einer vom Aufsichtsrat beschlossenen Geschäftsordnung und nicht satzungsgemäß vorgesehenen Arbeitsaufteilung zwischen den Vorständen kann eine solche nach der Judikatur zu § 9 VStG nicht abgeleitet werden (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] [im Folgenden auch: "Lewisch"], § 9 Rz. 16).

Der BF-S ist somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen der haftungspflichtigen Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. § 9 Abs. 1 VStG ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des BF-AS liegt, und dieser dazulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. VwGH 19.09.1990, 90/03/0148; 19.09.1989, 89/08/0221).

Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer (Hrsg.), Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I-Kommentar [2009], [im Folgenden auch: "Raschauer"], § 95 Rz. 4). Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die vom BF-S gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen

trifft, hat es für die .... eintretende Tatbestandsverwirklichung

nicht einzustehen" (Lewisch, § 9 Rz. 6).

Die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ist gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend. Im Verfahren ist aber nicht hervorgekommen noch wurde behauptet, dass der BF-S in Bezug auf die ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen bei der FMA zur Rechtslage angefragt hätte. Die Unterlassung einer derartigen Anfrage an die FMA wurde auch in der Verhandlung bestätigt. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs. 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen bei Veranlassung dazu eine Erkundigungspflicht (Lewisch, § 5 Rz. 18). Werden derartige Erkundigen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch, § 5 Rz. 19).

Grundsätzlich können jedoch nur Mitteilungen der Behörde aufgrund einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung entschuldigend wirken (Lewisch, § 5 Rz. 21). Eine derartige Fallkonstellation kann bei der Auskunft der FMA im Rahmen der Besprechung vom 23.01.2013 zur Frage der disziplinären Unterstellung der Compliance-Beauftragten unter dem Leiter der Abteilung Compliance gesehen werden. Folglich endete der betreffende Tatzeittraum bereits mit den diesem Ergebnis der Besprechung vom 23.01.2013 folgenden Maßnahmen mit 01.03.2013.

Weiters wird ein hoher Maßstab bei Auskünften von berufsmäßigen Parteienvertretern gelegt, da sich diese ebenfalls an der höchstgerichtlichen Judikatur bzw. der Meinung der zuständigen Behörde orientieren muss (Lewisch, § 5 Rz. 21). Solange weder eine Auskunft der zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich auch nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen (vgl. VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; 07.10.2013, 2013/17/0592). Es liegt auch kein Entschuldigungsgrund darin, dass die belangte Behörde etwaige Rechtsverstöße bloß toleriert bzw. nicht bestraft hat (Lewisch, § 5 Rz. 22).

Nur der Vollständigkeit halber ist anzuführen, dass auch ein allfälliger Schuldlausschließungsgrund mit dem Vorliegen eines effizienten Regel- und Kontrollsystems zur Einhaltung der Vorgaben der einschlägigen Vorschriften des WAG 2007 weder im Verfahren hervorgekommen noch vom BF-S glaubhaft vorgebracht worden ist (vgl. dazu näher Lewisch, § 9 Rz. 43 f. m.w.N.).

3.2.5. Da somit die objektiven Tatbilder zu allen drei Spruchpunkten verwirklicht wurden und aufgrund der Tatsache, dass der BF-S im gegenständlichen Verfahren keinen Entschuldigungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG vorbringen konnte, ist von der subjektiven Vorwerfbarkeit des Verhaltens zu allen drei Spruchpunkten auszugehen.

Dem BF-S trifft somit auch subjektiv ein Verschulden.

3.2.6. Zur Strafnorm und zur Strafbemessung

§ 95 Abs. 2 WAG lautet:

"Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers

1. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 14, 28 bis 59, 61 bis 63, 73 oder 74 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 29 Abs. 4, 35 Abs. 4, 41 Abs. 3 oder 55 Abs. 2 erlassenen Verordnung der FMA verstößt;

2. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 9 bis 11, 13, 16 bis 22, 24 bis 26 oder 67 bis 71 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 26 Abs. 3, 68 Abs. 3 oder 68 Abs. 4 erlassenen Verordnung der FMA verstößt,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 1 mit Geldstrafe bis zu 100 000 Euro und hinsichtlich der Z 2 mit Geldstrafe bis zu 60 000 Euro zu bestrafen."

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Würdigung der belangten Behördlich bezüglich der Strafzumessung ist in den Punkten, in denen das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls eine Verwaltungsübertretung erkennt, im Wesentlichen beizupflichten.

Der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht dem Vorwurf der FMA betreffend die Frage der disziplinären Unterstellung der Compliance-Beauftragten unter dem Leiter der Abteilung Compliance nicht folgte, wurde aber strafmindernd berücksichtigt. Ebenso verhält es sich mit dem Einwand des BF-S, dass eine direkte tourliche Berichterstattung seitens der Compliance-Beauftragten an den Vorstand bereits ab 01.03.2013 im Compliance-Handbuch vorgesehen war.

Die Festsetzung der Strafe ist einerseits aus generalpräventiven Gründen erforderlich.

Das Wertpapiergesetz 2007 verfolgt als wesentliche Ziele das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Kapitalmarkt und die Wahrung des Anlegerschutzes (vgl. § 91 WAG 2007; s.a. N. Raschauer, § 91 Abs. 1-3 Rz. 5) - so auch durch die Organisationsvorgaben und Schutzbestimmungen der §§ 18, 34 und 35 WAG 2007 zugunsten potentieller Kunden vor schädlicher Beeinflussung durch Interessenkonflikte. Diese im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtsziele wurden durch die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen nicht nur geringfügig beeinträchtigt.

Andererseits kann die Festsetzung der Strafe auch auf spezialpräventiven Gründen beruhen, wenn der BF-S weiterhin Vorstand der mithaftenden Gesellschaft ist, sodass die Strafe zur Abhaltung weiterer kapitalmarktrechtlicher Verstöße erforderlich ist. Da die belangte Behörde im bekämpften Straferkenntnis betreffend die Strafbemessung auf diesen Aspekt nicht explizit einging, war auch im gegenständlichen Erkenntnis dieser Punkt nicht für die Straffestsetzung weiter zu berücksichtigen.

Im Verfahren sind außer der fehlenden verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit des BF-S für die diesbezüglich in der Begründung im bekämpften Straferkenntnis angeführten bereits rechtskräftige Verwaltungsstrafe keine weiteren für die Strafzumessung erschwerenden Umstände hervorgekommen. Mildernd ist der Beitrag des BF-S zur Beseitigung des rechtswidrigen Umstands zu berücksichtigen.

Dem Einwand des BF-S, dass es sich bei den vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen bloß jeweils um ein geringes Verschulden handle, welches eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG rechtfertigen würde, ist entgegenzuhalten, dass weder hervor gekommen ist noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Die belangte Behörde ging bei der Strafzumessung davon aus, dass der BF-S aufgrund seiner Position über überdurchschnittliche Vermögensverhältnisse verfügt. Auch im Beschwerdeverfahren wurden keine Angaben zu seinem Einkommen und Vermögen gemacht. Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich der Einschätzung der belangten Behörde an und stuft das Einkommen des BF-S aufgrund seiner Position als Vorstandsmitglied der BG als überdurchschnittlich ein (vgl. VwGH 27.04.2000, 98/10/0003 mit Verweis auf die amtlich verlautbarten Statistikdaten).

Vor dem Hintergrund der Tatsache, dass die belangte Behörde zu den einzelnen Spruchpunkten angesichts der Höhe der gesetzlichen Strafandrohungen lediglich Strafen im unteren Bereich verhängt hat, war aufgrund der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter und dem nicht bloß geringfügigen Verschulden des BF-AS auch von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 6 bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG (die Nachfolgebestimmung des § 21 VStG, entfallen mit BGBl. I 33/2013), abzusehen.

3.2.7. Zum Kostenabspruch

Da der BF-S mit seiner Beschwerde zum Teil durchgedrungen ist, waren ihm gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aufzuerlegen.

3.3. Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist eine Revision zuzulassen, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG im gegenständlichen Fall nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung, weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Es wird auf die in diesem Erkenntnis angeführte Judikatur verwiesen.

Es war spruchgemäß zu entscheiden.