BVwG W167 2282615-1

Spruch:

W167 2282615-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Manuela ECKERSDORFER und den fachkundigen Laienrichter Mag. Johannes DENK als Beisitzer/in über die Beschwerde der XXXX (Beschwerdeführerin), gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom XXXX nach Beschwerdevorentscheidung vom XXXX , wegen Abweisung des Antrags von XXXX (Mitbeteiligter), auf Zulassung als Fachkraft in Mangelberufen gemäß § 12a AuslBG, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der Mitbeteiligte beantragte am XXXX bei der zuständigen Niederlassungsbehörde eine Rot-Weiß-Rot-Karte sonstige Schlüsselkräfte und modifizierte den Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte Fachkraft in Mangelberufen für die Tätigkeit als Stuckateur.

2. Mit Bescheid vom XXXX wies die belangte Behörde diesen Antrag ab. Begründend führte sie im Wesentlichen aus, dass die Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage B nicht erreicht werde. Es sei lediglich Punkte für das Alter anzurechnen.

3. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde und führte zusammengefasst aus, dass der Mitbeteiligte die Mindestpunkteanzahl erreiche und die Ausbildung nachgewiesen worden sei.

4. Mit Beschwerdevorentscheidung wies die belangte Behörde die Beschwerde ab. Zwar vergab sie Punkte für die Ausbildung des Mitbeteiligten, die erforderliche Mindestpunkteanzahl werde allerdings aufgrund der vorgelegten Unterlagen nicht erreicht (insbesondere Ausführungen zur nicht vollständigen Anrechnung der Berufserfahrung).

5. Die Beschwerdeführerin stellte fristgerecht einen Vorlageantrag in welchen sie ausführte, dass die Jahre der Berufserfahrung vollständig anzurechnen seien.

6. Die belangte Behörde legte dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde samt Verwaltungsakt und Stellungnahme vor.

7. Am XXXX fand eine mündliche Verhandlung statt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:

Am XXXX beantragte der Mitbeteiligte bei der zuständigen Niederlassungsbehörde eine Rot-Weiß-Rot-Karte sonstige Schlüsselkräfte und modifizierte den Antrag am XXXX auf Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft in Mangelberufen gemäß § 12a AuslBG (Stuckateur) bei der Beschwerdeführerin.

Laut Arbeitgebererklärung soll der Mitbeteiligte als „Stuckateur“ im Ausmaß von XXXX Wochenstunden beschäftigt werden. Es wurde von der Beschwerdeführerin folgende Eingliederung laut Kollektivvertrag Baugewerbe und Bauindustrie vorgenommen: angelernter Bauarbeiter (Beschäftigungsgruppe III).

Der Mitbeteiligte war zum Zeitpunkt der Antragstellung XXXX Jahre alt.

Der Antragsteller hat eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nicht nachweisen können.

Der Mitbeteiligte verfügt über ein Deutsch Goethe-Sprachzertifikat A2. Weitere Sprachnachweise wurden nicht nachgewiesen.

Der Antragsteller erreicht insgesamt nicht die Mindestpunkteanzahl von 55 Punkten nach Anlage B.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergaben sich unbestritten aus dem Verwaltungs- und Gerichtsakt und wurden in der mündlichen Verhandlung bestätigt bzw. nicht relativiert.

Die Feststellungen zur Person des Mitbeteiligten, zum gegenständlichen Antrag und der beabsichtigten Beschäftigung ergeben sich aus dem aktenkundigen Antrag samt Arbeitgebererklärung.

Dass der Mitbeteiligte in seinem Herkunftsstaat keine abgeschlossene Berufsausbildung als Stuckateur nachweisen konnte, ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Der Mitbeteiligte hat ein Diplom über eine dreijährige Berufsausbildung zum Stuckateur an der XXXX im Herkunftsstaat vorgelegt. Es konnte allerdings nicht festgestellt werden, dass die genannte Schule Berufsausbildungen anbietet und auch nicht, dass sie dazu berechtigt ist. Die Schule verfügt über keine Homepage, etwaige Lehrpläne wurden nicht vorgelegt und können daher auch nicht überprüft werden.

Berufsausbildungseinrichtungen in Kosovo können durch das Ministerium für Bildung, Wissenschaft und Technologie sowie die Nationale Qualifikationsbehörde für einen bestimmten Zeitraum staatlich akkreditiert werden und demnach ein nationales Diplom vergeben. Dass die genannte Schule in Kosovo staatlich akkreditiert wurde, konnte die Beschwerdeführerin nicht nachweisen. Der Vollständigkeit halber wird festgehalten, dass die von der belangten Behörde angeführten Unterlagen aus dem Vorverfahren (zweiwöchiger Kurs mit Prüfung im Jahr XXXX und dreitägiger Kurs im Jahr XXXX ) ebenfalls nicht geeignet wären, eine Ausbildung nachzuweisen (vergleiche VwGH 01.09.2022, Ra 2021/09/0260).

Für das Fehlen einer abgeschlossenen Ausbildung spricht auch, dass die Beschwerdeführerin den Antragsteller ursprünglich als angelernten Bauarbeiter beschäftigen wollte und dies erst nach Hinweis der belangten Behörde änderte.

Da zusammenfassend keine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung, die einer Lehrausbildung in Österreich vergleichbar ist, vorliegt, fehlt ein wesentliches Kriterium für die Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf und ist der Antrag bereits aus diesem Grund abzulehnen.

Selbst wenn eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung hypothetisch vorhanden sein würde, so erreicht der Mitbeteiligte aufgrund der vorgelegten Unterlagen nicht die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 55 Punkten nach Anlage B:

Laut der in Übersetzung vorgelegten Bescheinigung des Unternehmens war der Mitbeteiligte XXXX im Heimatland als Stuckateurmeister tätig. Ein Nachweis einer versicherten Tätigkeit wurde nicht erbracht, da ein Versicherungsauszug bezüglich der Berufszeiten nicht vorgelegt wurde.

Zur Berufserfahrung des Mitbeteiligten ist auszuführen, dass trotz mehrfacher Aufforderung kein Auszug aus dem „Trusti“ vorlegt wurde und die Bescheinigung des Unternehmens allein nicht anerkannt wird. Auch im Vorlageantrag bzw. im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht wurde kein Auszug aus dem Trusti vorgelegt. Im Beschwerdefall ist die vorgelegte Bescheinigung des Unternehmens nicht geeignet, die dort beschriebene Tätigkeit des Mitbeteiligten nachzuweisen. Laut Auskunft der österreichischen Botschaft Pristina zeichnet Trusti sämtliche beruflichen Aufzeichnungen auf um einen Pensionsanspruch zu berechnen; ein entsprechender Auszug liste alle Versicherungszeiten auf und nenne die entsprechenden Arbeitgeber. Mit Gesetz NR. 04/L-101 über den Pensionsfonds des Kosovo, verlautbart im Amtsblatt der Republik Kosovo, Nr. 10 vom 08.05.2012 (https://gzk.rks-gov.net/ActDocumentDetail.aspx?ActID=2815 ), wurde ein Pensionsfond eingerichtet, in den sowohl Arbeitgeber als Arbeitnehmer verpflichtet sind, bei Aufnahme einer Beschäftigung entsprechende Beträge einzuzahlen, diese Pflicht zur Abfuhr von Pensionsbeiträgen gilt auch für selbständig Tätige (vgl. Art. 6 des Gesetzes).

In der Beschwerde gab die Beschwerdeführerin an: „Es gibt im Kosovo keine Versicherung. Es gibt den Trust (das ist der Pensionsfonds), eine Anmeldung wäre nur über den Trust belegbar. Allerdings interessiert es die jüngere Generation kaum, ob dort wirklich eingezahlt wird oder nicht, da es sich um Minimalbeträge handelt und auch die Pension nicht zum Überleben reicht. [Der Mitbeteiligte] hat mehr oder weniger nach Auftragslage gearbeitet, was in Österreich als Werkvertrag verstanden werden kann. Er wäre sogar selbst für die Abführung der Abgaben zuständig gewesen, er hat es nicht gemacht, das tut im Kosovo niemand.“ Somit steht im Raum, dass eine allfällige Tätigkeit entgegen den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften des Herkunftsstaates erbracht wurde. Wenn nunmehr der Mitbeteiligte keine Pensionsversicherungszeiten nachweisen kann, bedeutet dies, dass weder vom Arbeitgeber noch vom Mitbeteiligten als Arbeitnehmer entgegen den gesetzlichen Bestimmungen Beiträge geleistet wurden. Dies wird auch von der Beschwerdeführerin bestätigt.

Aus der Systematik des Ausländerbeschäftigungsgesetz ist abzuleiten, dass dieses Gesetz eine legale und den österreichischen Vorschriften entsprechende Tätigkeit ermöglichen soll, welcher keine wichtigen öffentlichen oder gesamtwirtschaftlichen Interessen entgegen stehen. So fordert § 4 Abs. 1 Z 2 AuslBG, dass die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält. Zudem sanktioniert der Gesetzgeber in § 4 Abs. 1 Z 3, 4, 5 und 6 AuslBG Verstöße gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz und unerlaubte Arbeitsvermittlung. Es kann dem Gesetzgeber daher nicht unterstellt werden, dass er bei ausländischen Berufserfahrung solche anerkennen und mit Punkten honorieren möchte, welche unter Umgehung der (Sozialversicherungs-) Rechtsvorschriften jenes Staates erworben wurden, in welchem die Tätigkeit ausgeübt wurde.

Daher hat die belangte Behörde auch vor diesem Hintergrund im Beschwerdefall zu Recht einen Auszug aus dem Trusti gefordert. Dieser wurde bis dato nicht vorgelegt, weshalb ein Nachweis der beruflichen Tätigkeit nicht gelungen ist und daher auch keine diesbezüglichen Feststellungen getroffen werden konnten.

Dass der Antragsteller über Deutschkenntnisse auf A2 Niveau verfügt, ergibt sich aus dem im Akt vorliegenden Goethe-Sprachzertifikat vom XXXX .

Dass der Mitbeteiligte keine weiteren Sprachkenntnisse nachgewiesen hat, ergibt sich aus dem Verwaltungsakt. Die Beschwerde beschränkt sich auf das Vorbringen, dass der Mitbeteiligte in einem serbisch sprechenden Land befinde und aufgrund dessen über Serbischkenntnisse auf Sprachniveau B1 verfüge. Darüberhinausgehende Sprachnachweise wurden jedoch nicht vorgelegt.

Wie unten in der rechtlichen Beurteilung ersichtlich, erreicht der Antragsteller aufgrund der vorgelegten Unterlagen nicht die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 55 Punkten nach Anlage B.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

Strittig ist, ob die in § 12a AuslBG normierten Kriterien zur Erlangung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft in einem Mangelberuf erfüllt und die dafür erforderliche Mindestpunkteanzahl der in Anlage B angeführten Kriterien erreicht sind, oder nicht.

3.1. Maßgebliche Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG)

Fachkräfte in Mangelberufen

§ 12a. Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und

sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.

BGBl. Nr. 218/1975 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 175/2023

Anlage B

Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a

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Fachkräfteverordnung 2023:

§ 1 Abs. 1 Z 97: Für das Jahr 2023 werden folgende Mangelberufe festgelegt, in denen Ausländerinnen und Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 für eine Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet zugelassen werden können: Stuckateur.

3.2. Für den Beschwerdefall bedeutet das:

Damit Ausländer in einem in der Fachkräfteverordnung festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen werden können, müssen sie unter anderem eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können und die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B zum AuslBG angeführten Kriterien erreichen (§ 12a AuslBG).

Der Gesetzgeber hat als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung einen österreichischen Lehrabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung vorgesehen (vgl. VwGH 25.01.2013, 2012/09/0068; vergleiche auch VwGH 26.02.2021, Ra 2020/09/0046). Wie bereits beweiswürdigend festgestellt wurde, konnte mit dem im Verfahren vorgelegten Diplom keine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachgewiesen werden.

Da der Mitbeteiligte keine abgeschlossene Ausbildung als Stuckateur nachweisen konnte, ist jedenfalls § 12a Abs. 1 Ziffer 1 AuslBG nicht erfüllt und die Beschwerde schon aus diesem Grund abzuweisen.

Darüber hinaus wäre im konkreten Fall die erforderliche Mindestpunkteanzahlt von 55 Punkten der Anlage B zum AuslBG insgesamt nicht erreicht, da aufgrund der vorgelegten Unterlagen maximal 20 Punkte vergeben werden könnten (Sprachkenntnisse 10 Punkte, Alter im Antragszeitpunkt 10 Punkte). Dem Vorbringen in der Beschwerde, es seien dem Mitbeteiligten für seine Berufserfahrung Punkte anzurechnen, ist entgegenzuhalten, dass nur für eine „ausbildungsadäquate Berufserfahrung“ Punkte vergeben werden können. Mit ausbildungsadäquater Berufserfahrung ist gemeint, dass die Berufserfahrung in jenem Beruf, für den die Berufsausbildung abgeschlossen worden ist, gesammelt wurde. Die behauptete Berufsausbildung wäre erst am XXXX abgeschlossen worden, es könnten daher keine Punkte für eine behauptete davor liegende „ausbildungsadäquate Berufserfahrung“ vergeben werden. Soweit der Beschwerdeführer auf VwGH 26.02.2021, Ra 2020/09/0046, verweist, wird festgehalten, dass sich diese Entscheidung auf § 12b AuslBG bezieht und Anlage C („spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten“) bezieht.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nich zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die herangezogene Judikatur wurde zitiert.