BVwG W158 2252667-1

Spruch:

W158 2252667-1/30E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Yoko KUROKI-HASENÖHRL als Vorsitzende und die Richter Dr. Martin MORITZ und Mag. Volker NOWAK als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch ALIANT Helml Rechtsanwälte GmbH in 4020 Linz, gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 13.01.2022, GZ: FMA- XXXX nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung beschlossen:

A)

Die Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

I.1. Zur Vorgeschichte wird auf das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 03.08.2023 zu W158 2240383-2 sowie vom 03.08.2023 zu W158 2245399-1 verwiesen.

I.2. Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden: FMA) erließ im gegenständlichen Beschwerdeverfahren am 13.01.2022 den hier angefochtenen Bescheid mit folgendem Spruch (auszugsweise):

„I. Bescheid über eine Zwangsstrafe

Mit Bescheid vom 19.01.2021 zu GZ FMA- XXXX gemäß § 22d Abs. 1 FMABG Folgendes aufgetragen:

1. Die XXXX , hat die unerlaubte Verwaltung eines alternativen Investmentfonds gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 AIFMG zu unterlassen.

Dies durch Unterlassung der folgenden Tätigkeit: Die Verwaltung des Genussrechtskapitals, das durch die Emission von unverbrieften und nachrangigen Genussrechten mit einer Laufzeit bis zum 31.12.2023 laut Kapitalmarktprospekt vom 5.07.2017 über das öffentliche Angebot von Genussrechten eingesammelt wurde (siehe Genussrechtsbedingungen laut Punkt 2.1.3. des Kapitalmarktprospektes vom 5.07.2017, die einen integrierten Bestandteil dieses Bescheides darstellen).

[…]

2. Dies ist der FMA binnen sechs Wochen ab Zustellung dieses Bescheides durch Vorlage geeigneter Unterlagen nachzuweisen.

3. Bei Nichtbefolgung der Spruchpunkte 1. und 2. wird die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) über die XXXX eine Zwangsstrafe in Höhe von jeweils EUR 10.000,- verhängen.

Der oben angeführte Bescheid wurde der XXXX am 27.01.2021 zugestellt. Bis dato hat das Unternehmen die unerlaubte Verwaltung eines alternativen Investmentfonds gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 AIFMG nicht unterlassen (Spruchpunkt 1.) und der FMA keine geeigneten Unterlagen vorgelegt, die die Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes nachweisen würden (Spruchpunkt 2.)

Mit Bescheid vom 1.06.2021 wurde über die XXXX die angedrohte Zwangsstrafe von jeweils EUR 10.000,00 (für Spruchpunkt 1. und 2. insgesamt EUR 20.000,00) verhängt. Gleichzeitig wurde der XXXX für die Erbringung der im Bescheid vom 19.01.2021 auferlegten Verpflichtung der Unterlassung der unerlaubten Verwaltung eines AIFs und der Vorlage geeigneter Unterlagen zum Nachweis der Unterlassung eine erneute Frist von vier Wochen ab Bescheidzustellung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes gesetzt und für den Fall des ergebnislosen Verstreichens dieser Frist eine weitere Zwangsstrafe von jeweils EUR 15.000,00 (insgesamt EUR 30.000,00) angedroht. Der Bescheid wurde an die XXXX am 11.06.2021 zugestellt, sodass die gesetzte Frist von vier Wochen mit 9.07.2021 abgelaufen ist.

Es wird nunmehr die für den Fall der Nichterfüllung der Spruchpunkte 1. und 2. jeweils angedrohte Zwangsstrafe über die XXXX verhängt:

Geldstrafe von

30.000,00 Euro Haft von

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Zahlungsfrist:

Der Strafbetrag ist sofort, längstens innerhalb von 14 Tagen nach Zustellung dieses Schreibens, unverzüglich auf das bei der OeNB, Bankleitzahl 00100, für die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) eingerichtete Konto Nr. 1-1554-1 (BIC: NABAATWW; IBAN: AT110010000000115541) lautend auf „Finanzmarktaufsichtsbehörde gemäß Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz, BGBl I Nr. 97/2001, Subkonto für Strafbescheide“ zu überweisen oder unter Mitnahme dieses Schreibens bei uns einzuzahlen.

Wenn Sie diese Zahlungsfrist nicht einhalten, müssen Sie damit rechnen, dass die Zwangsstrafe vollstreckt wird.

Rechtsgrundlagen:

§ 5 Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VVG), BGBl. Nr. 53/1991 idgF

§ 22 Abs. 11 Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG), BGBl. I Nr. 107/2017 idgF

II. Androhung einer weiteren Zwangsstrafe

Für die Erbringung der im Bescheid vom 19.01.2021 auferlegten Verpflichtung der Unterlassung der unerlaubten Verwaltung eines alternativen Investmentfonds gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 AIFMG und der Vorlage geeigneter Unterlagen zum Nachweis der Unterlassung wird der XXXX eine erneute Frist von acht Wochen ab Zustellung dieses Bescheids zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes gesetzt.

Sollte auch diese Frist ergebnislos verstreichen, wird eine weitere Zwangsstrafe von jeweils

EUR 17.000,00, und zwar

Geldstrafe von

34.000,00 Euro Haft von

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über die XXXX verhängt.

Rechtsgrundlagen:

5 Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VVG), BGBl. Nr. 53/1991 idgF

§ 22 Abs. 11 Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG), BGBl. I Nr. 107/2017 idgF“

I.3. Dagegen richtet sich die Beschwerde, in der beantragt wird, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und den Bescheid ersatzlos zu beheben, in eventu den Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die FMA zurückzuverweisen.

Begründet wird das im Wesentlichen damit, dass die BF der Aufforderung bereits nachgekommen sei. Die Vollstreckung sei daher unzulässig und verstoße überdies gegen Art. 7 EMRK. Darüber hinaus sei der Titelbescheid unbestimmt und ungenau.

I.4. Der Verwaltungsakt langte am 09.03.2022 beim Bundesverwaltungsgericht ein. Gleichzeitig erstattete die BF eine Stellungnahme zu den Beschwerdegründen.

I.5. Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses wurde die Rechtssache der erkennenden Gerichtsabteilung am 31.10.2022 neu zugewiesen.

I.6. Am 07.03.2023 hielt der erkennende Senat eine mündliche Verhandlung ab, in der neben dem Strafverfahren gegen den ehemaligen Geschäftsführer der BF zur GZ W158 2266457-1 auch die Verfahren W158 2245399-1 und W158 2240383-2 sowie das gegenständliche Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung verbunden wurden.

In dieser Verhandlung wurden der ehemalige Geschäftsführer der BF als Beschuldigter sowie die FMA gehört. Ferner wurde ein Zeuge einvernommen. Die BF hielt im gegenständlichen Verfahren ihre Beschwerde vollinhaltlich aufrecht. Sie verzichtete durch ihre RV auf eine sofortige mündliche Verkündung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts.

I.7. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 03.08.2023 wurde der Beschwerde der BF stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

I.8. Infolge einer dagegen erhobenen außerordentlichen Amtsrevision beim Verwaltungsgerichtshof (bei diesem eingelangt am 18.09.2023), hob dieser das angefochtene Erkenntnis am 15.02.2024 zu Ra 2023/02/0179 und 0180-9, beim Bundesverwaltungsgericht am 08.03.2024 eingelangt, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.

I.9. Am 24.05.2024 langte ein ergänzendes Vorbringen der BF hinsichtlich des Vorliegens einer Anlagestrategie und einer operativen Tätigkeit unter Verweis auf die (neueste) Literatur beim Bundesverwaltungsgericht ein. Dieses wurde der FMA zur Kenntnis übermittelt.

I.10. Am 10.06.2024 langte – nach einer gewährten Fristerstreckung durch das Bundesverwaltungsgericht – eine Stellungnahme der FMA beim Bundesverwaltungsgericht ein.

I.12. Gegen das zu 2266457-1 erneut ergangene Straferkenntnis des BVwG vom 28.06.2024 (dem Beschuldigten zugestellt am 01.07.2024) erhob der ehemalige Geschäftsführer am 12.08.2024 eine außerordentliche Revision an den VwGH.

I.13. Mit Schriftsatz vom 04.09.2024 brachte die BF ein weiteres ergänzendes Vorbringen ein, das der belangten Behörde übermittelt wurde und auf welches diese mittels Stellungnahme vom 09.10.2024 replizierte.

I.14. Mit Beschluss vom 08.05.2025, am BVwG eingelangt mit 26.05.2025, wies der VwGH die Revision zum Straferkenntnis 2266457-1 zurück.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

Zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben durch Einsicht in den Verwaltungsakt der FMA und den Gerichtsakt sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 07.03.2023 vor dem BVwG.

II. Feststellungen

Der Verwaltungsgerichtshof (vom 15.02.2024 zu Ra 2023/02/0178 sowie vom 15.02.2024 zu Ra 2023/02/0179 und 0180) hob die Erkenntnisse des Bundesverwaltungsgerichts vom 03.08.2023 zu W158 2252667-1/18E, vom 03.08.2023 zu W158 2245399-1/18E und vom 03.08.2023 zu W158 2240383-2/25E wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes auf.

Die BF beendete mit 31.12.2023 sämtliche Genussrechtsverträge und zahlte sämtliche Gelder inklusive der vereinbarten Erlöse an die Genussrechtsberechtigten zurück.

III. Beweiswürdigung

Die Feststellung zu den ergangenen Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich aus amtlicher Wahrnehmung und kann als unstrittig bezeichnet werden.

Die erfolgte Rückführung sämtlicher Gelder gründet sich auf die durch die BF vorgelegten Nachweise (Beilagen ./2 und ./3) im Verfahren W158 2298045-1, die vom Bundesverwaltungsgericht als glaubwürdig erachtet werden. Dies insbesondere deswegen, da es sich um eine eidesstattliche Erklärung und um eine Bestätigung eines Rechtsanwaltes handelt. Weiters teilte die FMA mit Stellungnahme vom 09.10.2024 im Verfahren W158 2298045-1 mit, dass aus ihrer Sicht der rechtmäßige Zustand durch die Rückführung sämtlicher Gelder hergestellt wurde. Die FMA verwies in ihrer letzten Stellungnahme vom 09.10.2024 im gegenständlichen Verfahren selbst auf die im Verfahren W 158 2298045-1 ergangene Stellungnahme. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher insgesamt keinen Anlass, an der Rückführung der Gelder zu zweifeln.

IV. Rechtliche Beurteilung

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG entscheiden die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Es ist daher gemäß § 22 Abs. 2a FMABG ein Senat zur Entscheidung berufen.

V.1. Zu Spruchpunkt A)

V.1.1. Maßgebliche Rechtslage:

Die Verhängung der Zwangsstrafe ist eine Vollstreckungsverfügung. Auf das Vollstreckungsverfahren sind gemäß § 10 Abs. 1 VVG, soweit sich aus dem VVG nicht anderes ergibt, der I. Teil, hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung die §§ 58 Abs. 1 und 61 und der 2. und 3. Abschnitt des IV. Teiles des AVG sinngemäß anzuwenden. Derartige Zwangsstrafen sind keine Strafen im Sinne des VStG, dieses ist auf das diesbezügliche Verfahren daher nicht anzuwenden (VwGH 30.03.2016, Ra 2016/09/0022).

§ 5 Verwaltungsvollstreckungsgesetz, BGBl. 53/1991 in der Fassung BGBl. I 3/2008 lautet:

„(1) Die Verpflichtung zu einer Duldung oder Unterlassung oder zu einer Handlung, die sich wegen ihrer eigentümlichen Beschaffenheit nicht durch einen Dritten bewerkstelligen läßt, wird dadurch vollstreckt, daß der Verpflichtete von der Vollstreckungsbehörde durch Geldstrafen oder durch Haft zur Erfüllung seiner Pflicht angehalten wird.

(2) Die Vollstreckung hat mit der Androhung des für den Fall des Zuwiderhandelns oder der Säumnis zur Anwendung kommenden Nachteiles zu beginnen. Das angedrohte Zwangsmittel ist beim ersten Zuwiderhandeln oder nach fruchtlosem Ablauf der für die Vornahme der Handlung gesetzten Frist sofort zu vollziehen. Gleichzeitig ist für den Fall der Wiederholung oder des weiteren Verzuges ein stets schärferes Zwangsmittel anzudrohen. Ein angedrohtes Zwangsmittel ist nicht mehr zu vollziehen, sobald der Verpflichtung entsprochen ist.

(3) Die Zwangsmittel dürfen in jedem einzelnen Fall an Geld den Betrag von 726 Euro, an Haft die Dauer von vier Wochen nicht übersteigen.

(4) Die Vollstreckung durch Geldstrafen als Zwangsmittel ist auch gegen juristische Personen mit Ausnahme der Körperschaften des öffentlichen Rechts und eingetragene Personengesellschaften zulässig."

§ 26a Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz, BGBl. I. 97/2001 in der bis 02.01.2018 geltenden Fassung BGBl. I 48/2006 lautete:

„Für die Vollstreckung eines Bescheides nach diesem Bundesgesetz tritt an die Stelle des im § 5 Abs. 3 VVG vorgesehenen Betrages von 726 Euro der Betrag von 30 000 Euro."

Zur Vollstreckung ihrer eigenen Bescheide ist nach § 22 Abs. 1 FMABG mit Ausnahme von Verwaltungsstrafbescheiden die FMA selbst zuständig.

Nach § 5 Abs. 2 letzter Satz VVG ist ein angedrohtes Zwangsmittel nicht mehr zu vollziehen, sobald der Verpflichtung entsprochen ist.

Nach der hg. Rechtsprechung (vgl. nur das Erkenntnis vom 18. Februar 1999, Zl. 98/07/0015, mwN) gehört zur Vollziehung des angedrohten Zwangsmittels im Sinne dieses Satzes des § 5 Abs. 2 VVG auch der Akt der Vollstreckung einer bereits verhängten Zwangsstrafe, welche im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen dieses Satzes ebenso unzulässig wird. Dadurch unterscheidet sich die hier anzuwendende Rechtslage etwa von den Zwangsstrafen nach § 283 UGB, nach dessen Abs. 4 eine verhängte Zwangsstrafe auch dann zu vollstrecken ist, wenn die bestraften Personen ihrer Pflicht nachkommen oder deren Erfüllung unmöglich geworden ist.

Wegen des ausschließlichen Beugecharakters von Zwangsstrafen nach dem VVG ist deren Verhängung und Vollzug nach der Rechtsprechung des VwGH unzulässig, sobald die Leistung erbracht oder ihre Erbringung gegenstandlos geworden bzw. unmöglich ist, weil dann die Erreichung des mit der Zwangsstrafe letztlich verfolgten Zieles nicht mehr möglich oder nicht mehr verpflichtend ist. Der Vollstreckungsvorgang bei der Zwangsstrafe besteht aus der Androhung der Zwangsstrafe, deren bescheidmäßiger Verhängung („Vollstreckungsverfügung“) und der Vollstreckung als faktischer Amtshandlung (VwGH, 21.11.2018, Ra 2017/17/0255).

V.1.2. Die erstmals im Verfahren zu W158 2298045-1 vorgelegten Unterlagen machen, wie festgestellt, deutlich, dass durch die Rückführung der durch die BF verwalteten Gelder der Verpflichtung entsprochen wurde. Die BF beendete mit 31.12.2023 sämtliche Genussrechtsverträge und zahlte sämtliche Gelder inklusive der vereinbarten Erlöse an die Genussrechtsberechtigten zurück. Damit wurde der Unterlassungsaufforderung Spruchpunkt 1 des Bescheides vollinhaltlich entsprochen, weshalb dem gegenständlichen Bescheid, mit dem die zuvor angedrohte Zwangsstrafe verhängt wurde, die grundlegende Voraussetzung – der Verstoß gegen die Unterlassungsaufforderung des Spruchpunktes 1 – aber fehlt. Eine Vollziehung eines angedrohten Zwangsmittels sowie die Vollstreckung einer bereits verhängten Zwangsstrafe wäre damit nach ständiger Rechtsprechung jedenfalls unzulässig, da das verfolgte Ziel erreicht ist (VwGH 30.10.1953, 2275/51; VwGH 20.03.2009, 2009/17/0033; VwGH 30.03.2017, Ra 2015/07/0171).

V.I.3. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. den Beschluss vom 18. Februar 1999, Zl. 98/07/0015) ist nur derjenige legitimiert, gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben, dessen Rechtstellung je nachdem eine verschiedene ist, ob der Bescheid einer Verwaltungsbehörde aufrecht bleibt oder aufgehoben wird, weil der Verwaltungsgerichtshof zu einer lediglich abstrakttheoretischen Prüfung der Gesetzmäßigkeit bekämpfter Bescheide nicht berufen ist. Auf eine solche abstrakt-theoretische Prüfung der Gesetzmäßigkeit des angefochtenen Bescheides liefe jedoch die meritorische Erledigung der vorliegenden Beschwerde hinaus, weil dieser infolge Zurücklegung der Konzession (vor Einbringung der Beschwerde) keine Auswirkungen auf die Rechtstellung der beschwerdeführenden Partei mehr ausüben würde. Die Beschwerde war somit gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen (VwGH, 20.03.2009, 2009/17/0033).

Weiters beurteilte der VwGH, dass eine Beschwerde, die sich gegen die Verhängung einer Zwangsstrafe nach § 5 VVG richtet, mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung zurückzuweisen ist, wenn vor Einbringung der Beschwerde dem behördlichen Auftrag, dem die Verhängung der Zwangsstrafe dient, vollinhaltlich entsprochen wurde (hier: Abgabe eines Führerscheines) (VwSlg 10418 A/1981).

Die Argumentation des Verwaltungsgerichtshofs zur Beschwerdelegitimation knüpft somit stets an die Rechtsposition des Beschwerdeführers an, und zwar ist eine Beschwerde nur dann zulässig, wenn der angefochtene Bescheid die Rechtsposition der Partei verändert. Andernfalls ist sie als unzulässig zurückzuweisen.

Fallgegenständlich ist die Rechtsposition der BF nach Auffassung des Gerichts in vergleichbarer Weise zu beurteilen. Angesichts der nachgewiesenen vollständigen Rückzahlungen der eingezahlten Geldbeträge und damit erfolgten Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes ist der Grund für die Verhängung des Zwangsmittels zur Gänze weggefallen. Der angefochtene Bescheid ist nicht mehr vollstreckbar und daher auch nicht mehr geeignet, die BF in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten zu beeinträchtigen, da er keine Auswirkungen mehr auf diese hat.

Somit ist aus Sicht des erkennenden Gerichts aufgrund der einschlägigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs davon auszugehen, dass die fallgegenständliche Beschwerde betreffend die verhängte Zwangsstrafe zurückzuweisen ist, da dem behördlichen Auftrag bereits entsprochen wurde, der angefochtene Bescheid keine Auswirkungen auf die BF hat und somit das Rechtsschutzinteresse weggefallen ist.

Die Beschwerde war daher als unzulässig zurückzuweisen.

V.2. Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt. Dass eine Zwangsstrafe nicht verhängt werden darf, wenn der Verpflichtung entsprochen wurde, ergibt sich aus der oben zitierten höchstgerichtlichen Judikatur sowie aus dem Gesetzestext des § 5 Abs 2 VVG.