BVwG W139 2266672-1

Spruch:

W139 2266672-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Kristina HOFER über den Antrag der XXXX , vertreten durch Saxinger Chalupsky und Partner Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Böhmerwaldstraße 14, 4020 Linz, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „Therapiezentrum Buchenberg: Zu- und Umbau - Generalplanerleistungen“ der Auftraggeberin Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau (BVAEB), Josefstädter Straße 80, 1080 Wien, vertreten durch KWR Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH, Fleischmarkt 1, 1010 Wien:

A)

Dem Antrag, „das Bundesverwaltungsgericht möge der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau (BVAEB) bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution untersagen, den Zuschlag zu erteilen“, wird stattgegeben.

Der Auftraggeberin Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau (BVAEB) wird für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Vergabeverfahren „Therapiezentrum Buchenberg: Zu- und Umbau - Generalplanerleistungen“ den Zuschlag zu erteilen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:

1. Am 06.02.2023 stellte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, verbunden mit den Anträgen auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, auf Akteneinsicht bzw. Ausnahme von der Akteneinsicht, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Auftraggeberin führe ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrags betreffend die Erbringung von Generalplanerleistungen mit der Bezeichnung „Therapiezentrum Buchenberg: Zu- und Umbau - Generalplanerleistungen“ nach dem Bestangebotsprinzip durch. Projektziel sei, die dringend bedungenen sanitätsbehördlichen Auflagen in bestehenden Bauteilen des Therapiezentrums umzusetzen sowie mit Zu-, Umbau, Sanierungs- und Modernisierungsmaßnahmen die Nachhaltigkeit des Bestandsgebäudes zu gewährleisten.

Der gegenständliche Antrag richte sich gegen die von der vergebenden Stelle mit Schreiben vom 25.01.2023 bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung, wonach der Zuschlag der XXXX erteilt werden soll. Es handle sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit dd BVergG. Eigentlich wäre die Antragstellerin als Bestbieterin der Zuschlag zu erteilen. Die Antragstellerin bezeichnete ihr Interesse am Vertragsabschluss, den ihr drohenden Schaden und die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte.

Nach den Angebotsbestimmungen erfolge auf Grundlage der Erstangebote ein „shortlisting“. Demnach werden ausschließlich jene Bieter zu Verhandlungen eingeladen und gem Zuschlagskriterium 3 (Hearing/Präsentation) bewertet, die nach den Zuschlagskriterien 1 und 2 an die ersten 5 Stellen zu reihen seien. Nur diese Bieter würden zur Präsentation / Hearing sowie zu Verhandlungen mit dem Auftraggeber eingeladen werden. Als Zuschlagskriterien seien festgelegt: Bewertungsrelevanter Gesamtpreis – max. 40 Punkte; „Konzept“ (Projektausarbeitung) – max. 45 Punkte; Präsentation/Hearing – max. 15 Punkte. Für die Bewertung des Zuschlagskriteriums 1 werde der bewertungsrelevante Gesamtpreis (netto) herangezogen, welcher sich aus den einzelnen Preisbestandteilen im Preisblatt ergebe. Die Bewertung des Zuschlagskriteriums 2 erfolge anhand des abgegebenen Konzepts (Projektausarbeitung) anhand verschiedener Subkriterien durch eine fünfköpfige Bewertungskommission. Zum Zwecke der Bewertung im Zuschlagskriterium 3 sei das abgegebene Konzept (Projektausarbeitung) vor der Bewertungskommission zu präsentieren, wobei im Rahmen der Präsentation von der Bewertungskommission bestimmte festgelegte Aspekte bewertet werden würden.

Die Antragstellerin habe innerhalb der Angebotsfrist ein ausschreibungskonformes Erstangebot abgegeben. Darin habe sie, wie mit der Auftraggeberin im Rahmen der Besichtigung der ausschreibungsgegenständlichen Liegenschaft besprochen, auch eine Garage im Konzept aufgenommen. Die Kosten für diese (optionale) Garage seien der Auftraggeberin noch vor dem Hearing am 14.12.2022 mitgeteilt worden.

Die Bewertungskommission habe überwiegend aus Mitarbeitern der Auftraggeberin bestanden, hierunter Herr XXXX der Auftraggeberin, als ranghöchster Mitarbeiter.

Die Antragstellerin habe ihr Konzept im Rahmen des Hearings mittels einer detaillierten Power-Point-Präsentation präsentiert. Die Präsentation habe auch die Darstellung des Konzepts ohne (lediglich optionale) Garage umfasst. Aus Zeitgründen hätten einige Folien der Präsentation übersprungen werden müssen. Die Fragen der Bewertungskommission seien vollumfänglich beantwortet worden.

Die Antragstellerin habe fristgerecht ein Last-and-Final-Offer zu einem bewertungsrelevanten Gesamtpreis in Höhe von EUR 5.882.300,00 samt Detailkalkulation abgegeben. Informativ habe die Antragstellerin, wie von der Auftraggeberin gewünscht, auch die Information erteilt, welche Kosten – unter gesonderter Darstellung – für die Planung der bereits erörterten Garage anfallen würden.

Am 25.01.2023 sei der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung lautend auf die XXXX übermittelt worden. Begründend sei unter Darlegung der in den Subkriterien erhaltenen Punkte ausgeführt worden, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin insgesamt 87,55 Punkte erreicht habe, wohingegen das Angebot der Antragstellerin 84,36 Punkte erreicht habe.

Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führte die Antragstellerin aus, dass diese auf einer mangelhaften/rechtswidrigen Bewertung der Zuschlagskriterien 1 (Preis) und 2 (Konzept), sowie der Präsentation/des Hearings (Zuschlagskriterium 3), auf der mangelnden Unparteilichkeit (Unbefangenheit) und Unabhängigkeit der Bewertungskommission sowie einer zu hinterfragenden Bewertung des Angebots/des Konzepts/der Präsentation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beruhe. Bei ordnungsgemäßer Bewertung würde das Angebot der Antragstellerin deutlich mehr Punkte erreichen und die Antragstellerin sohin Bestbieterin des Vergabeverfahrens sein.

Bei der Bewertung des Preises (Zuschlagskriterium 1) seien zu Unrecht auch die Kosten für die Garage mitberücksichtigt worden. Über Wunsch der Auftraggeberin habe die Antragstellerin in einem Begleitschreiben zum LAFO auch die Honorarkosten für die Planung der optionalen Garage ausgewiesen. Das ändere jedoch nichts am im Preisblatt angebotenen bewertungsrelevanten Gesamtpreis in Höhe von EUR 5.882.300,00. Die Auftraggeberin habe ihrer Bewertung sohin nicht den von der Antragstellerin im Preisblatt ausgewiesenen Preis zugrunde gelegt. Dies sei auch deshalb rechtswidrig, da der von der Auftraggeberin hinsichtlich die Antragstellerin zur Bewertung herangezogene Gesamtpreis (mit Planung einer Garage) mit den Angeboten der übrigen Bieter in Relation gesetzt worden sei, welche offenkundig keine Garage miteingeplant hatten. Die Vergleichbarkeit der Angebote sei durch die vorgenommene Bewertung nicht gegeben. Bei ordnungsgemäß durchgeführter Bewertung des Zuschlagskriteriums 1 hätte die Antragstellerin sohin 34,15 Punkte, anstelle der ihr zuerkannten 32,36 Punkte erreicht.

Bei der Bewertung des Konzeptes (Zuschlagskriterium 2) sei die Begründung dafür, weshalb im Subkriterium 2e (Investitions- und Betriebskosten) anstelle von 10 lediglich 6 Punkte vergeben worden seien, nicht nachvollziehbar. Gemäß den Angebotsbestimmungen seien die einzelnen Subkriterien festgelegt, und zwar als Bewertungsgegenstand („was wird bewertet“). Nicht festgelegt, und völlig offen bleibe, nach welchem Bewertungsmaßstab („wie wird bewertet“) die Bewertung erfolge. Weiters stelle das Sub-Subkriterium „Plausibilität der Baukosten“ ein objektives Kriterium dar. Baukosten seien rechnerisch ermittelbar und mit allfälligen Vergleichswerten vergleichbar. Ein subjektives Element lasse sich im Zusammenhang mit diesem Sub-Subkriterium nicht erblicken. Dieses Kriterium sei daher für eine Bewertung durch eine Bewertungskommission ungeeignet. Die Antragstellerin habe zur Ermittlung der Baukosten die XXXX beigezogen und die Baukosten ordnungsgemäß ermittelt. Aus welchen Gründen die Antragstellerin zu diesem Sub-Subkriterium als „durchschnittlich“ und sohin lediglich mit 4 Punkten bewertet worden sei, sei nicht nachvollziehbar, zumal die Baukosten je Teilbereich insgesamt dem Grunde nach als plausibel beurteilt worden seien. Darüber hinaus sei die Qualifizierung der Garage als „jedenfalls unterbewertet“ nicht nachvollziehbar. Völlig offen bleibe auch, wie die Auftraggeberin basierend auf dieser (rechtswidrigen) Bewertung im Subkriterium 2e insgesamt zu einer Bewertung von 6 Punkten gelange. Im ersten Sub-Subkriterium „Plausibilität der Baukosten“ habe die Antragstellerin nach der (rechtswidrigen) Bewertung 4 Punkte erlangt. Im zweiten Sub-Subkriterium „Unterhalt- und Nutzungsfreundlichkeit“ habe die Antragstellerin die Höchstpunkteanzahl von 10 Punkten erlangt. In den Angebotsbestimmungen werde lediglich festgelegt, mit welchen Punkten die einzelnen Subkriterien bewertet werden, nicht jedoch wie damit umgegangen werde, wenn die Bewertung der jeweiligen Sub-Subkriterien voneinander abweiche. In der Ausschreibung werde lediglich festgelegt, mit welchen Punkten die einzelnen Subkriterien bewertet werden, nicht jedoch wie damit umgegangen werde, wenn die Bewertung der jeweiligen Sub-Subkriterien voneinander abweiche. Rein mathematisch würde das arithmetische Mittel zwischen 4 und 10 Punkten 7 Punkte betragen. Die Mangelhaftigkeit der Bewertung zeige sich auch darin, dass die Auftraggeberin die getrennt ausgewiesenen Kosten der Garage im Rahmen des Kriterium 2e mitberücksichtigt und mit anderen Angeboten verglichen habe, die keine Garage beinhalteten. Überdies sei die Auftraggeberin im Hinblick auf die Garage auch noch zu einer falschen Beurteilung gelangt, nämlich, dass diese „jedenfalls unterbewertet“ sei, womit sie offenbar eine Unplausibilität zum Ausdruck bringen habe wollen. Bei ordnungsgemäß durchgeführter Bewertung des Subkriteriums 2e hätte die Antragstellerin sohin 10 Punkte erhalten müssen. Auch damit wäre die Antragstellerin Bestbieterin des Vergabeverfahrens.

Bei der Bewertung der Präsentation/des Hearings (Zuschlagskriterium 3) habe die Antragstellerin ein „Sehr gut“, sohin 11 von maximal 15 Punkten erhalten. Aus der Begründung lasse sich schließen, dass die Bewertungskommission deshalb kein „Hervorragend“ (=15 Punkte) vergeben habe, da bei der Fragenbeantwortung vereinzelt ein höherer Detaillierungsgrad wünschenswert gewesen wäre. Diese Begründung sei nicht nachvollziehbar, zumal sich aus der Niederschrift des Hearings in keinster Weise ergebe, dass ein höherer Detaillierungsgrad gefordert gewesen wäre. Weiters setze sich die Begründung großteils aus „Allgemeinausführungen“ zusammen, aus welchen nicht nachvollzogen werden könne, aus welchen konkreten Gründen die Antragstellerin eine schlechtere Punktebewertung erhalten habe.

Darüber hinaus sei die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls seien unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen. Die Vergabekontrolleinrichtungen würden bei der Verletzung der Unbefangenheit und Unabhängigkeit einen strengen Maßstab anlegen. Bereits jeder äußere Anschein eines Naheverhältnisses eines Kommissionsmitglieds zu einem Bieter begründe dessen Befangenheit. Vorliegend bestehe der Anschein, dass die Bewertungskommission nicht unbefangen und unabhängig agiert habe, weswegen der Grundsatz der Gleichbehandlung und das Transparenzgebot verletzt worden seien. Dies belaste die Bewertung der Bewertungskommission mit Rechtswidrigkeit und habe sohin auch Einfluss auf die Gesamtbewertung der Angebote. XXXX sei mit XXXX gut bekannt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin sei für dieses Projekt nach den Informationen der Antragstellerin der von Vornherein präferierte Bieter gewesen. Die Bewertungskommission habe sich schließlich im Wesentlichen aus Mitarbeitern von Herrn Direktor XXXX zusammengesetzt.

Weiters sei fraglich und anzuzweifeln, ob die Bewertung des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin rechtskonform erfolgt sei. Insbesondere sei anzuzweifeln, ob das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin abgegebene Erstkonzept/Projekt tatsächlich jene Qualität aufweise, um in den Subkriterien des Zuschlagskriteriums 2 die in der Zuschlagsentscheidung angeführten Punkte zu erhalten. Dabei sei auch zu würdigen, ob die präsumtive Zuschlagsempfängerin über einschlägige Erfahrung im Bereich der Umbausanierung verfüge, was nach dem Wissenstand der Antragstellerin nicht der Fall sei. Dies müsse sich bei den Qualitätskriterien (Kriterium 2 und insb. auch 3) auswirken. So habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin beim Zuschlagskriterium 3 die maximale Punkteanzahl erhalten, obwohl nach Wissensstand der Antragstellerin keine vollumfängliche einschlägige Erfahrung mit dem ausschreibungsgegenständlichen Leistungsbild vorliege. Ebenso sei zu hinterfragen, ob bei der Bewertung des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Zuschlagskriterium 1 ebenso wie bei der Antragstellerin ein Honorar für die Planung einer Garage mitberücksichtigt worden sei.

Zusammenfassend sei sohin festzuhalten, dass das Angebot der Antragstellerin aus mehreren Gesichtspunkten rechtswidrig bzw. zu niedrig bewertet worden sei. Die Antragstellerin wäre bei rechtskonformem Vorgehen der Auftraggeberin Bestbieterin.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erklärte die Antragstellerin ihr Vorbringen zum Sachverhalt, zur Rechtswidrigkeit, zur Rechtzeitigkeit dieses Antrags und zu der drohenden Schädigung ausdrücklich auch zum Vorbringen im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Werde die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin aufrechterhalten, so werde dadurch das Recht der Antragstellerin auf Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und damit auf Zuschlagserteilung verletzt. Die Interessenabwägung habe zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen, da ihre Interessen wesentlich bedroht seien. Die begehrte einstweilige Verfügung stelle auch die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme dar.

2. Am 10.02.2023 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte die Auftraggeberin aus, keine inhaltliche Stellungnahme abzugeben.

3. Am 10.02.2023 nahm die präsumtive Zuschlagsempfängerin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung. Bei der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein Interesse an einer möglichst zeitnahen Zuschlagserteilung habe. Es könne – insbesondere im Hinblick auf die geradezu konstruiert erscheinende haltlose Behauptung einer besonderen „Nahebeziehung“ der XXXX zur Bewertungskommission – ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen. Zumal der Nachprüfungsantrag (de facto) über weite Strecken auch die Ausgestaltung der unstrittig bestandfesten Zuschlagskriterien kritisiere, könne auch sonst a priori von einer Chancenlosigkeit des Nachprüfungsantrags ausgegangen werden, weswegen der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen werden möge.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt:

Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen und der Unterlagen des Vergabeverfahrens wird vorerst im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau (BVAEB), Josefstädter Straße 80, 1080 Wien, schrieb im August 2022 unter der Bezeichnung „Therapiezentrum Buchenberg: Zu- und Umbau - Generalplanerleistungen“, einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestbieterprinzip aus (Bekanntmachung im Supplement S zum Amtsblatt der EU, ABl./S 2022/S 155-443003 sowie im Unternehmensservice Portal und VEMAP). Gegenstand des Vergabeverfahrens sind Generalplanerleistungen betreffend den Zu-, Umbau, Sanierungs- und Modernisierungsmaßnahmen des Therapiezentrums Buchenberg in Waidhofen an der Ybbs.

Die Ausschreibung blieb unangefochten. Sowohl die Antragstellerin als auch die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin wurden zur Erstangebotsabgabe aufgefordert sowie nach dem „Shortlistung“ auch zum Hearing und zu Verhandlungen eingeladen und zur Legung eines LAFO aufgefordert.

Am 25.01.2023 wurde die Zuschlagsentscheidung lautend auf die XXXX über die Vergabeplattform VEMAP bekannt gegeben. Das Angebot der Antragstellerin wurde nicht ausgeschieden.

Mit Schriftsatz vom 06.02.2023 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Nachprüfungsantrag gegen die Zuschlagsentscheidung vom 25.01.20223 ein. Die Antragstellerin entrichtete die Pauschalgebühr in entsprechender Höhe.

Es wurde weder der Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

2. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und zur Zulässigkeit des Antrages

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau (BVAEB). Diese ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (ua BVwG 15.10.2019, W187 2224114-1/3E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 7 BVergG 2018 um einen Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und damit zur Erlassung einstweiliger Verfügungen und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 350 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen (EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 59; BVwG 16.12.2020, W187 2236898-2/29E; siehe auch BVwG 15.02.2021, W187 2237702-2/26E).

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 350 Abs 2 BVergG 2018 vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe bezahlt (§ 318 Abs 1 Z 1 und 4 BVergG 2018 iVm §§ 1, 2 Abs 2 BVwG-PauschGebV Vergabe). Der Nachprüfungsantrag richtet sich zweifelsfrei gegen die Zuschlagsentscheidung vom 25.01.2023. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit dd BVergG 2018.

2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages

Gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 351 Abs 3 BVergG 2018 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 351 Abs 4 BVergG 2018 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Die Antragstellerin behauptet die Rechtswidrigkeit der Entscheidung der Auftraggeberin, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren der XXXX , erteilen zu wollen. Diese Behauptung erscheint zumindest nicht denkunmöglich. Über die inhaltliche Begründetheit ist im Provisorialverfahren schon angesichts der kurzen Entscheidungsfrist nicht abzusprechen (siehe etwa VwGH 04.11.2013, AW 2013/04/0045). Diese wird im Hauptverfahren durch den zuständigen Senat zu beurteilen sein. Soweit die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin die mangelnde Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrages ins Treffen führt, so ist es richtig, dass eine Berücksichtigung der Erfolgsaussichten nicht untersagt ist (EuGH 09.04.2003, C-424/01, CS Austria, Rn 29). Sie sind nach dem zitierten Urteil des Europäischen Gerichtshofs nach Maßgabe der innerstaatlichen Vorschriften unter Beachtung des Äquivalenzgrundsatzes und des Effektivitätsgrundsatzes zu berücksichtigen. Erfasst sind jedenfalls Fälle, in denen der Nachprüfungsantrag formal unzulässig ist. Dieser Umstand liegt gegenständlich allerdings nicht vor. Mangels abschließender Klärung im Provisorialverfahren wird vorerst nicht von einem evidenten Fehlen der Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages ausgegangen.

Da bei (zumindest teilweisem) Zutreffen der Behauptung der Antragstellerin die Zuschlagserteilung an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängern rechtswidrig sein könnte und der Antragstellerin bei Fortführung des Vergabeverfahrens die Vereitelung einer Zuschlagschance mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt und der die grundsätzliche Möglichkeit der Auftragserteilung an die Antragstellerin im Rahmen eines vergaberechtskonformen Verfahrens wahrt (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 69 BlgNr XXVI. GP 203).

Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin ua auf finanzielle Einbußen, nämlich ua den Entgang des zu lukrierenden Gewinnes und die frustrierten Kosten der Verfahrensbeteiligung, sowie auf den Verlust eines einschlägigen Referenzprojektes verweist. Am Vorliegen dieses drohenden Schadens besteht dem Grunde nach kein Zweifel. Die entsprechende Behauptung ist plausibel. Ins Einzelne gehende (genaueste) Darlegungen sind nicht geboten (siehe VwGH 22.06.2011, 2009/04/0128; VwGH 24.02.2006, 2004/04/0127). Beim Verlust eines Referenzprojektes handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil (VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E; BVA 21.02.2007, N/0012-BVA/07/2007-13; BVA 09.06.2010, N/0008-BVA/02/2010-7 uva).

Im Rahmen der Interessenabwägung ist darüber hinaus auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs hinsichtlich des Vorrangs des primären – durch Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen zu gewährleistenden – Rechtsschutzes (EuGH 28.10.1999, Rs C-81/98, Alcatel Austria AG ua; EuGH 18.06.2002, Rs C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH) sowie die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs Bedacht zu nehmen, wonach in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse liegt (VfGH 25.10.2002, B1369/01; siehe insb. bereits BVA 25.01.2002, N-128/01-45 uvm).

Die Auftraggeberin sprach sich nicht gegen die begehrte Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus und bezeichnete keine Interessen, die gegen ihre Erlassung sprechen würden. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin führte ins Treffen, dass sie ein Interesse an einer zeitnahen Zuschlagserteilung habe, ohne dies näher zu substantiieren. Im Übrigen sind dem Bundesverwaltungsgericht besondere öffentliche Interessen, Interessen der Auftraggeberin oder über das Interesse an einer zeitnahen Zuschlagserteilung hinausgehende Interessen der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin an der unmittelbaren Fortführung des Vergabeverfahrens nicht bekannt.

Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin als überwiegend anzusehen, weswegen die im Spruch ersichtliche Sicherungsmaßnahme, die Untersagung der Zuschlagserteilung, als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSd § 351 Abs 3 BVergG 2018 auszusprechen war, als damit die Schaffung von unumkehrbaren Tatsachen zum Nachteil der Wettbewerbsposition der Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren vermieden wird.

Zur Dauer der Provisorialmaßnahme ist auszuführen, dass nach nunmehr ständiger Rechtsprechung eine einstweilige Verfügung mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 351 Abs 4 BVergG 2018 als hinreichend befristet zu bewerten ist (ua BVwG 10.01.2014, W187 2000170-1/11; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E; BVwG 23.10.2014, W114 2013254-1/6E; BVA 10.02.2011, N/0011-BVA/10/2011-9, BVA 10.05.2011, N/0035-BVA/08/2011-12 mwN; siehe auch VwGH 10.12.2007, AW 2007/04/0054). Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst/Oberhammer, Kommentar zur Exekutionsordnung³ [2015], § 391 Rz 2). § 351 Abs 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit und legt keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, und zwar der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin und die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin sind durch eine derartige Bestimmung der Dauer nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung jederzeit deren Aufhebung beantragt werden kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum festgesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVwG 04.05.2015, W187 2106525-1/2E; siehe auch VwGH 10.12.2007, AW 2007/04/0054).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl dazu VwGH 06.11.2002, 2002/04/0138; 30.06.2004, 2004/04/0028; 01.02.2005, 2005/04/0004; 29.06.2005, 2005/04/0024; 24.02.2006, 2004/04/0127; 01.03.2007, 2005/04/0239; 27.06.2007, 2005/04/0254; 29.02.2008, 2008/04/0019; 14.01.2009, 2008/04/0143; 14.04.2011, 2008/04/0065; 22.06.2011, 2009/04/0128; 29.09.2011, 2011/04/0153; 10.12.2007, AW 2007/04/0054) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ist die Rechtslage klar und eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (siehe VwGH 12.11.2020, Ra 2020/16/0159). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.