BVwG W139 2257365-1

Spruch:

W139 2257365-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Kristina HOFER über den Antrag der XXXX vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Oberösterreich & Salzburg), BBG-GZ. 5391.04422“ der Auftraggeberin Republik Österreich, vertreten durch vertreten durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung, Minoritenplatz 5, 1010 Wien, vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH (vergebende Stelle), Lassallestraße 9, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien:

A)

Dem Antrag, „eine einstweilige Verfügung zu erlassen, mit welcher dem Auftraggeber der Abschluss der Rahmenvereinbarung im Vergabeverfahren "SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Oberösterreich & Salzburg), BBG-GZ. 5391.04422" für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird“, wird dahingehend stattgegeben, als der Auftraggeberin, der Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung, für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, im Vergabeverfahren „„SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Oberösterreich & Salzburg), BBG-GZ. 5391.04422““ die Rahmenvereinbarung abzuschließen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:

1. Am 21.07.2022 stellte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, verbunden mit den Anträgen auf Nichtigerklärung der Auswahlentscheidung vom 11.07.2022, Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, Akteneinsicht sowie Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Auftraggeberin habe im Mai 2022 fünf gebietsweise Vergabeverfahren gemäß § 151 BVergG (in Anlehnung an ein offenes Verfahren) jeweils zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung im Oberschwellenbereich für die Durchführung von SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen an Schulen eingeleitet. Die Vergabe erfolge nach dem Bestbieterprinzip. Mit Schreiben vom 11.07.2022 sei der Antragstellerin die Auswahlentscheidung betreffend das Testgebiet Salzburg und Oberösterreich zu Gunsten der XXXX (präsumtive bzw. in Aussicht genommene Rahmenvereinbarungspartnerin) über die Vergabeplattform bereitgestellt worden. Gegen diese Auswahlentscheidung richte sich der gegenständliche Nachprüfungsantrag.

Die Antragstellerin bezeichnete ihr Interesse am Vertragsabschluss, den ihr drohenden Schaden und die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte.

Zur Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass unter Punkt 2.7 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen (AAB) explizit festgelegt werde, dass die Ausscheidenstatbestände gemäß § 141 BVergG sinngemäß zur Anwendung gelangen. Demzufolge seien Angebote von Bietern auszuscheiden, wenn deren Eignung nicht gegeben sei (Z 2) oder wenn sie eine - durch vertiefte Angebotsprüfung festgestellte - nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen würden (Z 3). Diese beiden Ausscheidenstatbestände würden hinsichtlich des Angebots der in Aussicht genommenen Rahmenvereinbarungspartnerin jedenfalls vorliegen.

Zum Nichtvorliegen der technischen Leistungsfähigkeit: Für die Bestimmung der technischen Leistungsfähigkeit seien nicht alleine die Anforderungen der Ausschreibung maßgeblich; es sei zusätzlich auf die objektiven Anforderungen und Gegebenheiten des Vertrages abzustellen. Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit würden daher unabhängig davon gelten, ob solche in der Ausschreibung festgelegt worden seien. Dies müsse schon deshalb gelten, da die technische Leistungsfähigkeit der Beurteilung diene, ob ein Bieter einen bestimmten Auftrag auch tatsächlich ausführen werden könne. Hierfür seien insbesondere die Personal- und Sachausstattung sowie die Erfahrungen eines Unternehmens in den geforderten oder artverwandten Tätigkeitsbereichen maßgeblich. Wenngleich die Auftraggeberin die einzelnen gebietsweisen Vergabeverfahren nicht als Lose bezeichne, handle es sich dennoch um die losweise Vergabe eines einheitlichen (Gesamt-)Vorhabens, nämlich der österreichweiten Durchführung von Schultests in Hinblick auf das Vorliegen von SARS-CoV-2-Erregern. Es sei daher nicht ausreichend, wenn ein Bieter die Eignungsanforderungen der einzelnen gebietsweisen Vergabeverfahren (Teillose) für sich isoliert betrachtet erfülle, sondern er müsse die Eignungsanforderungen für sämtliche Lose in Summe erfüllen, für die er ein Angebot abgegeben habe. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung habe in sämtlichen Teilausschreibungen ein Angebot abgegeben, sei überall erstgereiht und für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Aussicht genommen.

Aufgrund ihrer Angebotsabgabe und derzeit vorgesehenen Auswahl in sämtlichen Teilausschreibungen müsste die in Aussicht genommene Rahmenvereinbarungspartnerin eine tägliche Mindest-Testkapazität von 1.195.000 Tests aufweisen. Im zur Zahl W134 2246891-2 des Bundesverwaltungsgerichts protokollierten Verfahren habe die in Aussicht genommene Rahmenvereinbarungspartnerin selbst ausgeführt, dass für eine österreichweite Durchführung von 603.415 Tests pro Woche (ungefähr die Hälfte der hier geforderten Tageskapazität) ein Ressourceneinsatz von rund 600 Personen erforderlich sei. Bei einer täglichen Mindest-Testkapazität von 1,2 Millionen sei folglich ein noch wesentlich höherer Personaleinsatz unverzichtbar. Über solche Kapazitäten habe die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin zu keinem Zeitpunkt verfügt. Zum Stichtag 20.01.2022 habe die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung laut eigener APA-Meldung über eine Testkapazität von 700.000 Tests pro Tag verfügt, welche sie laut APA-Meldung vom 12.04.2022 auf 300.000 Tests pro Tag zurückgefahren habe. Auf ihrer Website gebe die in Aussicht genommene Rahmenvereinbarungspartnerin an, dass sie über ca 180 Mitarbeiter verfüge. Es sei daher davon auszugehen, dass die in Aussicht genommene Rahmenvereinbarungspartnerin nicht in der Lage sein werde, die Aufträge zu erfüllen.

Die Auftraggeberin hätte daher, hätte sie die Angebotsprüfung hinreichend und abschließend vorgenommen, zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die technische Leistungsfähigkeit der in Aussicht genommenen Rahmenvereinbarungspartnerin nicht gegeben sei.

Zur unplausiblen Preisgestaltung der in Aussicht genommenen Rahmenvereinbarungspartnerin bzw. zur mangelnden bzw. mangelhaften vertieften Angebotsprüfung: Der Preis im Angebot der zweitgereihten Antragstellerin liege über 50% und damit deutlich über jenem des Angebots der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin. Gleichwohl habe bereits der Angebotspreis der Antragstellerin die Auftraggeberin zu einer Angemessenheitsprüfung der Preise veranlasst. Nun sei der Angebotspreis der Antragstellerin zweifellos das Ergebnis einer sehr kompetitiven Kalkulation und die Nachfrage der Auftraggeberin insofern auch völlig legitim. Sollte eine vertiefte Angebotsprüfung im Fall der in Aussicht genommenen Rahmenvereinbarungspartnerin daher gänzlich unterblieben sein, wäre die bekämpfte Entscheidung schon aus diesem Grund jedenfalls für nichtig zu erklären. Oder aber, die Auftraggeberin ignoriere das Ergebnis ihrer eigenen Prüfung bzw., was wahrscheinlicher sei, habe die vertiefte Angebotsprüfung unzureichend bzw. nicht gesetzeskonform vorgenommen. Selbst wenn man hier noch zugestehen wollte, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin ein Angebot ohne Gewinnaufschlag kalkuliert hätte, wäre ihr Angebotspreis unter Zugrundelegung der Vorgaben der Ausschreibung dennoch nicht zu plausibilisieren. Für die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit wäre dabei zu prüfen, ob die angebotene Leistung mit dem vom Bieter angenommenen Personal- und Sachaufwand zu bewältigen sei, und ob die Kosten für diesen Aufwand realistisch angenommen worden seien. Das sei gegenständlich unvorstellbar.

Aus der in Punkt 7.4 der Rahmenvereinbarung bestandsfest vorgegebenen Anzahl an zu testenden Personen würden sich Mindestzahlen an personell einzusetzenden Vollzeitäquivalenten ergeben. Für Oberösterreich und Salzburg waren daher insgesamt zumindest 277 Vollzeitäquivalente zu kalkulieren. Sei dies im Fall des Angebots der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin nicht geschehen, was eine vollständige vertiefte Angebotsprüfung ermittelt haben müsste, wäre deren Angebot schon aus diesem Grund jedenfalls unplausibel und dementsprechend auszuscheiden gewesen.

Gleiches gelte für den zu kalkulierenden Preis für die seitens des Auftragnehmers zur Verfügung zu stellenden Testkits. Diese seien nach der Branchenkenntnis der Antragstellerin nicht unter 0,40 Euro (netto) zu beziehen, weswegen im Falle eines niedrigeren Ansatzes gleichermaßen ein unplausibler Angebotspreis vorliege.

Vor diesem Hintergrund sei eine allenfalls durchgeführte Preisprüfung der Auftraggeberin durch das Bundesverwaltungsgericht auf ihre Vollständigkeit und Richtigkeit zu prüfen.

Zur beruflichen Unzuverlässigkeit der in Aussicht genommenen Rahmenvereinbarungspartnerin: Der Auftraggeber habe gemäß § 78 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn der Unternehmer im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen habe. Inofern werde auf das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 21.01.2022, W134 2246471-1/2E, verwiesen, wonach das Bundesverwaltungsgericht festgestellt habe, dass der Zuschlag zugunsten der (nunmehr) in Aussicht genommenen Rahmenvereinbarungspartnerin im Bezug habenden Verfahren rechtswidrig gewesen sei. Im Zuge eines Direktabrufs aus einer Rahmenvereinbarung seien die Leistungs- und Vertragsbedingungen insofern abgeändert worden, als ein höherer Preis pro Test vereinbart worden sei als auf Basis der Rahmenvereinbarung vorgesehen. Dadurch sei es zu einem finanziellen Mehraufwand von rund 2 Mio Euro für die Auftraggeberin gegenüber einem korrekten Abruf aus der Rahmenvereinbarung gekommen. Dieses Verhalten der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin stelle eine schwere berufliche Verfehlung im Sinn von § 78 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 dar, die die berufliche Glaubwürdigkeit beeinflusse. Die Auftraggeberin hätte zudem prüfen müssen, ob auch der Tatbestand des § 78 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 erfüllt sei. Laut Medienberichten seien mutmaßlich bereits im Februar 2022 Ermittlungen durch die Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft insbesondere gegen die in Aussicht genommene Rahmenvereinbarungspartnerin eingeleitet worden. Sollte die Auftraggeberin die berufliche Zuverlässigkeit der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung nicht vor diesem Hintergrund geprüft und dokumentiert haben, sei dies bereits ein Beleg dafür, dass die Angebotsprüfung zumindest unvollständig geblieben sei.

Zur unvollständigen Begründung der Auswahlentscheidung: Gemäß der Judikatur des EuG zur Begründungstiefe von Zuschlagsentscheidungen sei bei auffällig niedrigen Angebotspreisen des präsumtiven Zuschlagempfängers vom Auftraggeber gegenüber den unterlegenen Bietern jedenfalls zu begründen, weshalb er dennoch von der Plausibilität der angebotenen Preise ausgehe, da andernfalls der effektive Rechtsschutz nicht gewährleistet sei. Allein das Unterbleiben dieser Information führe daher zur Nichtigerklärung der jeweiligen Zuschlagsentscheidung.

Aufgrund der gesetzlichen Begründungspflichten gemäß § 154 Abs 3 BVergG 2018 sei im Anwendungsbereich des BVergG auch davon auszugehen, dass diese Begründung jedenfalls unaufgefordert den unterlegenen Bietern zur Verfügung zu stellen sei. In der gegenständlich bekämpften Entscheidung fehle jede Begründung dieser Art, weshalb die Auswahlentscheidung schon aufgrund mangelhafter Begründung für nichtig zu erklären sein werde.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erklärte die Antragstellerin ihr gesamtes Vorbringen dieses Antrages ausdrücklich auch zum Vorbringen im Verfahren zur Erlassung einer Einstweiligen Verfügung. Sie führte im Wesentlichen folgendes aus:

Zur Interessenabwägung sei auszuführen, dass besondere Gründe, welche eine Ausnahme vom Prinzip des Vorrangs des vergaberechtlichen Rechtsschutzes vor Abschluss einer Rahmenvereinbarung erfordern würden, im gegenständlichen Fall nicht gegeben seien. Die einstweilige Verfügung sei schon deshalb zwingend erforderlich, da die Auftraggeberin ansonsten durch den (rechtswidrigen) Abschluss der Rahmenvereinbarung unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte, wodurch der Antragstellerin erheblicher Schaden und Nachteile drohen würden. Die Auftraggeberin sei verpflichtet, Verfahrensverzögerungen aufgrund von Nachprüfungsverfahren in ihrem Zeitplan zu berücksichtigen. Darüber hinaus sei ein der Auftraggeberin allfällig entstehender Schaden schon deswegen weniger stark zu gewichten, weil er durch seine rechtswidrige Entscheidung die Situation geschaffen habe, welche diesen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erst notwendig gemacht habe. Die einstweilige Verfügung stelle weder für die Auftraggeberin, noch für sonstige Verfahrensbeteiligte eine unverhältnismäßige Belastung dar. Der Auftraggeberin stehe bereits jetzt die die Möglichkeit offen, aus zwei bestehenden Rahmenvereinbarungen PCR-COVID 19-Testungen samt Auswertung von den jeweiligen Rahmenvereinbarungspartnern direkt abzurufen, wovon diese auch bereits mehrfach Gebrauch gemacht habe. Der Abschluss der Rahmenvereinbarung im gegenständlichen Verfahren sei somit zur Abwendung einer Gefährdung von Leib und Leben keinesfalls notwendig. Die rechtzeitige Einleitung eines Vergabeverfahrens liege in der Verantwortung der Auftraggeberin. Der grundsätzliche Bedarf an PCR-COVID 19-Testungen für österreichische Schulen sowie das Ferienende seien entsprechend absehbar gewesen. Des Weiteren liege die Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter im öffentlichen Interesse. Die Interessenabwägung falle daher zugunsten der Antragstellerin aus. Die begehrte einstweilige Verfügung stelle auch die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme dar

2. Am 26.07.2022 erteilte die Auftraggeberin die erbetenen allgemeinen Auskünfte. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte die Auftraggeberin zusammengefasst aus, dass das besondere Interesse der Auftraggeberin an der Fortführung des Verfahrens darin bestehe, dass ein dringender Beschaffungsbedarf bestehe, da die gegenständliche Beschaffung zur Erfüllung der gesetzlich bestimmten Aufgaben der Auftraggeberin benötigt werde. Es liege eine hohe Dringlichkeit vor, da die gegenständliche Beschaffung für die Durchführung eines sicheren physischen Schulbetriebs benötigt werde und die Aufrechterhaltung des gesicherten physischen Schulbetriebs im maßgeblichen öffentlichen Interesse liege. Demgegenüber stehen lediglich rein monetäre bzw. wirtschaftliche Interessen der Antragstellerin. Die Auftraggeberin habe die Dauer eines möglichen Nachprüfungsverfahrens im Rahmen des Vergabeverfahrens im Ausmaß der gesetzlich vorgesehenen Entscheidungsfrist von sechs Wochen gemäß § 348 BVergG 2018 in der Planung des gegenständlichen Vergabeverfahrens berücksichtigt. Aufgrund des dringenden Beschaffungsbedarfs der Auftraggeberin werde im Falle der Erlassung der Einstweiligen Verfügung um Beschränkung dieser auf die gesetzlich vorgesehene Höchstdauer eines Nachprüfungsverfahrens, sohin auf sechs Wochen ab Erlass der einstweiligen Verfügung, ersucht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt:

Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen und Unterlagen des Vergabeverfahrens wird vorerst im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung, schrieb im Mai 2022 unter der Bezeichnung „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen BMBWF (Oberösterreich & Salzburg); BBG-interne GZ: 5391.04422“, den Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die Durchführung von molekularbiologischen Tests auf SARS-Cov-2 an den Schulen in den Bundesländern Oberösterreich und Salzburg (inklusive Bereitstellung von Testkits zur Selbstverwendung, Probenabholung, Verifizierung und Auswertung der Ergebnisse und Befundübermittlung an die Testpersonen für das Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Forschung) in einem transparenten Verfahren gemäß § 151 BVergG 2018 zur Vergabe einer besonderen Dienstleistung gemäß Anhang XVI des BVergG 2018 in Anlehnung an ein offenes Verfahren gemäß BVergG 2018 nach dem Bestbieterprinzip aus (CPV-Codes 85145000 Dienstleistungen von medizinischen Laboratorien, 85141000 Dienstleistungen von medizinischem Personal, 85142000 Dienstleistungen von nichtärztlichem Personal und 64100000 Post- und Kurierdienste). Der geschätzte Auftragswert beträgt EUR 218.400.000,00 exkl. Ust. Vergebende Stelle ist die Bundesbeschaffung GmbH. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich per Kerndaten und war erstmals am 13.05.2022 verfügbar. Unionsweit wurde die Bekanntmachung der Ausschreibung am 10.05.2022 abgesandt und am 13.05.2022 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union zur Zahl 2022/S 093-257468 veröffentlicht. Die Angebotsfrist endete am 07.06.2022, 11.00 Uhr.

An dem Vergabeverfahren beteiligten sich ua die Antragstellerin sowie die XXXX . Die Ausschreibung blieb unangefochten.

Am 11.07.2022 wurde den Bietern bzw. den Bietergemeinschaften über die Vergabeplattform die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, zur Verfügung gestellt. Demnach soll die Rahmenvereinbarung mit der XXXX abgeschlossen werden.

Mit Schriftsatz vom 21.07.2022, beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am selben Tag, brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Nachprüfungsantrag gegen die Auswahlentscheidung vom 11.07.2022 ein. Die Antragstellerin entrichtete die Pauschalgebühr in entsprechender Höhe.

Es wurde weder die Rahmenvereinbarung abgeschlossen noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

2. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und zur Zulässigkeit des Antrages

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung.

Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 7 BVergG 2018 um einen Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und damit zur Erlassung einstweiliger Verfügungen und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 350 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen (EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 59; BVwG 16.12.2020, W187 2236898-2/29E; siehe auch BVwG 15.02.2021, W187 2237702-2/26E).

Im Ergebnis ist daher vorläufig davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 350 Abs 2 BVergG 2018 vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe bezahlt (§ 318 Abs 1 Z 1 und 4 BVergG 2018 iVm § 1 und 2 Abs 1 Z 2 BVwG-PauschGebV Vergabe). Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit jj BVergG 2018.

2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages

Gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 351 Abs 3 BVergG 2018 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 351 Abs 4 BVergG 2018 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Die Antragstellerin behauptet die Rechtswidrigkeit der Entscheidung, im gegenständlichen Vergabeverfahren mit der XXXX die Rahmenvereinbarung abschließen zu wollen. Diese Behauptung erscheint zumindest nicht denkunmöglich. Über die inhaltliche Begründetheit ist im Provisorialverfahren schon angesichts der kurzen Entscheidungsfrist nicht abzusprechen (siehe etwa VwGH 04.11.2013, AW 2013/04/0045). Diese wird im Hauptverfahren durch den zuständigen Senat zu beurteilen sein.

Da bei Zutreffen der Behauptung der Antragstellerin der Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der präsumtiven Zuschlagsempfängern rechtswidrig sein könnte und der Antragstellerin bei Fortführung des Vergabeverfahrens die Vereitelung des Abschlusses der gegenständlichen Rahmenvereinbarung und sohin auch eines allfälligen Abrufes aus dieser mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht ins Leere laufen lässt und der die grundsätzliche Möglichkeit eines Rahmenvereinbarungsabschlusses mit der Antragstellerin im Rahmen eines vergaberechtskonformen Verfahrens wahrt (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 69 BlgNr XXVI. GP 203).

Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin ua auf finanzielle Einbußen, nämlich auf den Entgang des zu lukrierenden Gewinnes sowie auf die frustrierten Kosten der Rechtsvertretung, sowie auf den Verlust eines wichtigen Referenzprojektes verweist. Am Vorliegen dieses drohenden Schadens besteht dem Grunde nach kein Zweifel. Die entsprechende Behauptung ist plausibel. Ins Einzelne gehende (genaueste) Darlegungen sind nicht geboten (siehe VwGH 22.06.2011, 2009/04/0128; VwGH 24.02.2006, 2004/04/0127). Beim Verlust eines Referenzprojektes handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil (VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E; BVA 21.02.2007, N/0012-BVA/07/2007-13; BVA 09.06.2010, N/0008-BVA/02/2010-7 uva).

Im Rahmen der Interessenabwägung ist darüber hinaus auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs, wonach dem primären – durch Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen zu gewährleistenden – Rechtsschutz Vorrang einzuräumen ist (EuGH 28.10.1999, Rs C-81/98, Alcatel Austria AG ua; EuGH 18.06.2002, Rs C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH), sowie auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs, wonach in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse liegt, Bedacht zu nehmen (VfGH 25.10.2002, B1369/01; siehe insb. bereits BVA 25.01.2002, N-128/01-45 uvm).

Die Auftraggeberin führt aus, dass ein besonderes Interesse der Auftraggeberin an der Fortführung des Verfahrens darin bestehe, dass ein dringender Beschaffungsbedarf vorliege, da die gegenständliche Beschaffung zur Erfüllung der gesetzlich bestimmten Aufgaben benötigt werde. Der gesicherte physische Schulbetrieb müsse aufrechterhalten werden. Die Auftraggeberin habe die Dauer eines möglichen Nachprüfungsverfahrens im Rahmen des Vergabeverfahrens im Ausmaß der gesetzlich vorgesehenen Entscheidungsfrist von sechs Wochen in der Planung des Vergabeverfahrens berücksichtigt. Aufgrund des dringenden Beschaffungsbedarfs der Auftraggeberin werde im Falle der Erlassung der Einstweiligen Verfügung um Beschränkung dieser auf die gesetzlich vorgesehene Höchstdauer eines Nachprüfungsverfahrens, sohin auf sechs Wochen ab Erlass der einstweiligen Verfügung, ersucht.

Mit ihrem Vorbringen beschränkt sich die Auftraggeberin im Wesentlichen auf einen allgemeinen Verweis auf die Dringlichkeit der gegenständlichen Beschaffung, ohne die drohende Beeinträchtigung ihrer oder sonstigen Interessen durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung substantiiert zu begründen, näher zu determinieren und zu belegen. Das Vorbringen kann damit nicht Grundlage einer Interessenabwägung sein (ua BVwG 01.03.2019, W131 2214957-1/3E; BVwG 13.12.2018, W131 2210854-1/2E; 16.11.2018, W139 2209121-1/9E; Kahl in Gast (Hrsg.), BVergG-Leitsatzkommentar, E 1, 37 zu § 351).

Im Übrigen besteht nach ständiger Rechtsprechung die Verpflichtung, die durch die Einleitung von Vergabekontrollverfahren allenfalls eintretenden zeitlichen Verzögerungen schon bei der Ablaufplanung einzukalkulieren und zu berücksichtigen (ua BVwG 16.11.2018, W139 2209121-1/9E; BVwG 30.05.2014, W139 2008219-1/10E; bereits BVA 09.01.2004, 10N-3/04-4; BVA 14.06.2010, N/0047-BVA/09/2010-14 uva). Dies gilt umso mehr bei Auftragsvergaben mit hohen Auftragswerten, da die Wahrscheinlichkeit möglicher Nachprüfungsverfahren mit der Komplexität bzw. der Größenordnung des Auftrages, insbesondere des Auftragswertes, zunimmt (siehe VfGH 01.08.2002, B1194/02; weiters ua BVwG 09.10.2014, W139 2012408-1/3E uva; R. Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 2222).

Dem Bundesverwaltungsgericht sind im Übrigen keine möglicherweise geschädigten Interessen sonstiger Bieter sowie sonstige besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen und eine sofortige Fortsetzung des Vergabeverfahrens erforderlich machen würden, bekannt.

Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit mangels substantiiert vorgebrachter und mangels sonst erkennbarer gegenteiliger Interessen ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin als überwiegend anzusehen, weswegen die im Spruch ersichtliche Sicherungsmaßnahme als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSd § 351 Abs 3 BVergG 2018 auszusprechen war, als damit die Schaffung von unumkehrbaren Tatsachen zum Nachteil der Wettbewerbsposition der Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren vermieden wird.

Zur Dauer der Provisorialmaßnahme ist auszuführen, dass nach nunmehr ständiger Rechtsprechung eine einstweilige Verfügung mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 351 Abs 4 BVergG 2018 als hinreichend befristet zu bewerten ist (ua BVwG 10.01.2014, W187 2000170-1/11; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E; BVwG 23.10.2014, W114 2013254-1/6E; BVA 10.02.2011, N/0011-BVA/10/2011-9, BVA 10.05.2011, N/0035-BVA/08/2011-12 mwN; siehe auch VwGH 10.12.2007, AW 2007/04/0054). Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst/Oberhammer, Kommentar zur Exekutionsordnung³ [2015], § 391 Rz 2). § 351 Abs 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit und legt keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, und zwar der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin und die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin sind durch eine derartige Bestimmung der Dauer nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung jederzeit deren Aufhebung beantragt werden kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Das Bundesverwaltungsgericht kann gemäß § 351 Abs 4 BVergG 2018 jederzeit über Antrag oder von Amts wegen über die Dauer der einstweiligen Verfügung neu entscheiden. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum festgesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVwG 04.05.2015, W187 2106525-1/2E; siehe auch VwGH 10.12.2007, AW 2007/04/0054).

Über den Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr wird gesondert entschieden werden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl dazu VwGH 06.11.2002, 2002/04/0138; 30.06.2004, 2004/04/0028; 01.02.2005, 2005/04/0004; 29.06.2005, 2005/04/0024; 24.02.2006, 2004/04/0127; 01.03.2007, 2005/04/0239; 27.06.2007, 2005/04/0254; 29.02.2008, 2008/04/0019; 14.01.2009, 2008/04/0143; 14.04.2011, 2008/04/0065; 22.06.2011, 2009/04/0128; 29.09.2011, 2011/04/0153; 10.12.2007, AW 2007/04/0054) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ist die Rechtslage klar und eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (siehe VwGH 12.11.2020, Ra 2020/16/0159). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.