BVwG W139 2237705-2

Spruch:

W139 2237705-2/27E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie DI Dr. Heinz STIEFELMEYER als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Dr. Theodor TAURER LLM, MBA, als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX , vertreten durch bpv Hügel Rechtsanwälte GmbH, ARES-Tower, Donau-City-Straße 11, 1220 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „A02 Süd Autobahn, GESB Maria Gail – Bauleistungen, Verfahrens-ID 54397“ der Auftraggeberin ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, vertreten durch die ASFINAG Bau Management GmbH, Modecenterstraße 16, 1030 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Dem Antrag, „das Bundesverwaltungsgericht möge die Ausscheidensentscheidung vom 04.12.2020 für nichtig erklären“, wird stattgegeben.

Die Ausscheidensentscheidung vom 04.12.2020 betreffend das Alternativangebot 01 der XXXX im Vergabeverfahren „A02 Süd Autobahn, GESB Maria Gail – Bauleistungen, Verfahrens-ID 54397“ wird für nichtig erklärt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 iVm Abs 9 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

1. Am 14.12.2020 stellte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 04.12.2020, verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, einem Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, auf Akteneinsicht sowie einem Antrag auf Gebührenersatz.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Auftraggeberin führe ein offenes Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages betreffend „A02 Süd Autobahn, GESB Maria Gail“ durch. Die gegenständlichen Baumaßnahmen würden im Wesentlichen die Instandsetzung der A02 Süd Autobahn von Km 358,6 bis Km 362,1 umfassen. Die Antragstellerin habe binnen offener Angebotsfrist ein Angebot und ein Alternativangebot gelegt. Die Antragstellerin habe fristgerecht das Aufklärungsersuchen vom 26.11.2020 beantwortet. Nach der Angebotsöffnung sei das Alternativangebot (Alternative 01) der Antragstellerin das günstigste Angebot und auch jenes mit der besten Gesamtpunktezahl gewesen.

Am 04.12.2020 sei der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Alternativangebotes mitgeteilt worden. Gegen diese vergaberechtswidrige Ausscheidensentscheidung richte sich der vorliegende Antrag auf Nichtigerklärung.

Im Antwortschreiben vom 01.12.2020 vermeine die Antragsgegnerin bestätigt zu finden, dass die „ursprünglich angebotene Alternative nicht der RVS“ entspreche. Auch sei die „ursprünglich angebotene Alternative abgeändert“ worden und widerspreche auch die „abgeänderte Alternative zwingenden Vorgaben der RVS“. Schließlich sei die Aufklärung nicht nachvollziehbar gewesen. Konkret sei nach der Ausscheidensentscheidung vom 04.12.2020 das Alternativangebot wegen „Vorliegens eines den Angebotsunterlagen widersprechenden bzw. nicht gleichwertigen Alternativangebotes“ und „Fehlen[s] einer nachvollziehbaren Aufklärung“ auszuscheiden gewesen.

Die Antragstellerin habe ein evidentes Interesse am Abschluss des ausgeschriebenen Bauauftrags, da die Ausführung der hier ausgeschriebenen Leistungen in ihre zentrale Geschäftstätigkeit falle, was auch durch die Angebotslegung und Beantwortung der Aufklärungsfragen evident sei. Durch den Entgang des Auftrages wären die bisherigen Kosten der Beteiligung am Vergabeverfahren frustriert. Weiters erleide die Antragstellerin einen Schaden durch den Verlust der Erzielung einer entsprechenden Deckung ihrer kalkulierten Geschäftsgemeinkosten und des kalkulierten Gewinns und es entgehe ihr zudem durch einen rechtswidrigen Abschluss des Bauauftrags mit einem anderen Bieter die Chance auf die Erlangung eines Referenzprojekts für künftige Vergabeverfahren. Die Antragstellerin bezeichnete die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte.

Die Ausscheidensentscheidung sei in mehrfacher Hinsicht verfehlt: Es stimme schlicht nicht, dass eine „ursprünglich angebotene Alternative nicht der RVS“ entspreche. Mit der Alternative 01 habe die Antragstellerin einen alternativen Oberbau mit Asphaltbefestigung der Bautype AS4, LK 42 gemäß RVS 03.08.63 angeboten und sich damit verpflichtet, einen RVS konformen und gleichwertigen Oberbau herzustellen. Das Alternativangebot sei, zumal lediglich ein standardisierter Oberbau in derselben Lastklasse angeboten werde, auch jedenfalls gleichwertig. Im Zuge der Herstellung des angebotenen (alternativen) Oberbaus müsse natürlich eine (hydraulisch) stabilisierte Tragschicht (nämlich letztlich in der Stärke 30 cm laut RVS) geschaffen werden. Als vorbereitenden Schritt habe die Antragstellerin zur Erstellung der stabilisierten Tragschicht den Arbeitsschritt „Homogenisierungsfräsen“ vorgesehen. Naturgemäß hänge – nachdem es sich um Bauen am Bestand handle – die erforderliche Tiefe des Homogenisierungsfräsens davon ab, welcher Bestand und welche Bestandstärken vorgefunden würden. Dementsprechend finde sich im detaillierten LV zur Alternative 01 auch nicht etwa (einschränkend) eine bestimmte Tiefe. Weiters sehe die (einzig) angebotene Alternative 01 entgegen der Ansicht der Auftraggeberin keinen Asphaltgranulatanteil über 50 % vor. Die Herstellung der stabilisierten Tragschicht müsse sich natürlich nach dem vorgefundenen Bestand und den tatsächlich vorgefundenen Bestandstärken richten, sodass auch ein Homogenisierungsfräsen über 30 cm erforderlich sein könnte. Die Antragstellerin habe von Anfang an die Herstellung einer RVS-konformen Oberbautype (einschließlich RVS-konformer stabilisierter Tragschicht) angeboten und schulde dies auch jedenfalls. Der Bauzeitplan für die Alternative 01 habe von Anfang an vorgesehen, entsprechende Schritte nach dem Homogenisierungsfräsen zu setzen.

Die Antragstellerin habe dann auf Nachfrage der Auftraggeberin auch, wie in der Ausscheidensentscheidung sogar ausschnittsweise wiedergegeben, entsprechend erläutert, dass das Homogenisierungsfräsen „natürlich entsprechend der unterschiedlichen Stärken der bestehenden Beton- bzw Asphaltkonstruktion […] ausgeführt“ werde, „sich in der herzustellenden ST-Z kein Asphaltanteil > 50 % ergibt“ sowie „Zusatzmaterial […] in der erforderlichen Menge aufgebracht“ und „[a]nschließend […] der Zement vorgelegt und die zementstabilisierte Tragschicht […] hergestellt“ werde. Was in der Aufklärung nicht nachvollziehbar iSd § 141 Abs 2 BVergG 2018 sei, werde in der Ausscheidensentscheidung nicht erklärt, sondern auf die Ausführungen zur unterstellten Angebotsänderung verwiesen. Tatsächlich liege keine Angebotsänderung vor, sondern habe die Antragstellerin in der von ihr angebotenen Alternative 01 von Anfang an die RVS-konforme Herstellung einer gleichwertigen Oberbaualternative angeboten. Auch könne der Antragstellerin kein Fehlen einer nachvollziehbaren Aufklärung vorgeworfen werden.

Es sei auch schlicht unzutreffend, dass eine „ordnungsgemäße Abnahmeprüfung“ nicht durchgeführt werden könne. Nach der RVS 08.15.01, Pkt. 1, dürften ungebundene Tragschichten – eine solche werde durch das Homogenisierungsfräsen hergestellt – in einer Dicke bis 45 cm in einem Arbeitsgang eingebaut werden. Diese Dicke werde beim vorgesehenen Homogenisierungsfräsen nicht erreicht, sodass daher die Herstellung und Verdichtung dieser Schicht RVS-konform sei.

Sofern die Auftraggeberin bei ihren Unterstellungen auf den technischen Bericht zur Alternative 01 (und dabei wohl nur auf den zweiten Aufzählungspunkt auf dessen nicht-nummerierter Seite 2) abziele, sei ergänzt, dass technische Berichte generell lediglich zusammenfassender Natur seien und keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben könnten. Die dort genannten 30 cm seien ein zusammenfassender Ansatz; die Erwähnung von „Zusatzmaterial“ im selben Aufzählungspunkt führe auch keine bestimmte Chronologie ein. Weiters sei ein ordnungsgemäßer Bauzeitplan abgegeben worden. Dementsprechend könne die erfolgte Aufklärung höchstens im Sinne einer Klarstellung verstanden werden; jedenfalls aber nicht, wie die Antragsgegnerin nunmehr offenbar möchte, als Angebotsänderung. Zusätzlich zu gegebener Mengengarantie und garantierter Angebotssumme sehe die Ausschreibung auch bestandskräftig vor, dass das detaillierte Leistungsverzeichnis (LV, B.5) sowie der Bauzeitplan jedem technischen Bericht (B.2) (deutlich) vorgehen würden. Technische Berichte seien gerade im Licht der bestandskräftigen Ausschreibung zusammenfassende Beschreibungen, die keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben. Sie können nicht isoliert als „das Maß der Dinge“ angesehen werden; vielmehr seien dazu insbesondere das detaillierte LV und der Bauzeitplan heranzuziehen.

Die Alternative 01 sei im Ergebnis nicht auszuscheiden, sondern ein ausschreibungskonformes, gleichwertiges Alternativangebot. Die Ausscheidensentscheidung sei für nichtig zu erklären.

2. Am 17.12.2020 erteilte die Auftraggeberin zunächst allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Die Auftraggeberin sprach sich nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus soweit dieser Antrag sich auf die Untersagung der Erlassung einer Zuschlagsentscheidung bzw. der Zuschlagserteilung richtet. Der darüber hinaus gestellte Antrag, der Auftraggeberin mögen auch jegliche weiteren Schritte zur Fortführung des Vergabeverfahrens bzw. die weitere Prüfung der (verbliebenen) Angebote untersagt werden, sei allerdings überschießend und somit unzulässig.

Die Auftraggeberin stellte den Antrag, das Bundesverwaltungsgericht möge gemäß § 17 Abs 3 AVG die Unterlagen des Vergabeverfahrens, soweit darin Preise ersichtlich sind sowie insbesondere die Angebote und die Leistungsverzeichnisse (mit Ausnahme des bei der Angebotsöffnung bereits verlesenen Gesamtpreises), von der Akteneinsicht ausnehmen bzw. auf jene Teile beschränken, die die Antragstellerin betreffen.

3. Mit Schriftsatz vom 21.12.2020 nahm die Auftraggeberin zum gesamten Antragsvorbringen der Antragstellerin Stellung und führte aus, dass sie seit Oktober 2020 das Vergabeverfahren ,,A02 Süd Autobahn, GESB Maria Gail - Bauleistungen" als offenes Verfahren im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip durchführe. Die gegenständliche Bauausschreibung umfasse im Wesentlichen die Instandsetzung der A02 Süd Autobahn von km 358,600 bis 362,100 der Richtungsfahrbahnen Wien und Arnoldstein, die Sanierung der bestehenden Entwässerung, die Errichtung von drei neuen Gewässerschutzanlagen, Tausch der Lärmschutzelemente sowie die Sanierung der in diesem Streckenabschnitt befindlichen Brückenobjekte. Sämtliche Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen bzw. der Berichtigung seien weder bekämpft noch sonst beanstandet worden. Die Ausschreibungsunterlagen seien daher bestandsfest. Eine Zuschlagsentscheidung sei im gegenständlichen Verfahren noch nicht erfolgt.

Am 18.11.2020 habe die Angebotsöffnung ohne Bieterbeteiligung stattgefunden. Am Verfahren hätten sich insgesamt drei Bieter durch fristgerechte Legung eines Angebotes und eines Alternativangebotes beteiligt. Die Antragstellerin habe mit ihrem Alternativangebot das preislich günstigste Angebot gelegt. Im Zuge der Grobprüfung sei die Antragstellerin zur Vorlage weiterer Unterlagen (wie zusätzlicher Kalkulationsformblätter, Bauzeitpläne, Massenermittlung etc.) aufgefordert worden, welche fristgerecht nachgereicht worden seien.

Bei näherer Prüfung des Technischen Berichtes hinsichtlich des Alternativangebotes habe sich herausgestellt, dass für die Richtungsfahrbahn Arnoldstein die Herstellung einer stabilisierten Tragschicht von 30 cm angeboten werde. Bei dieser liege der Asphaltgranulatanteil über 50 Prozent. Diese in der Alternative angebotene Ausführungsweise widerspreche den für diese Ausschreibung als verbindlich festgelegten Vorgaben der RVS. Gemäß Punkt 4.2 der RVS 08.17.01 dürfe die Lagendicke bei mehr als 50 Prozent Asphaltgranulatanteil insgesamt nicht mehr als 25 cm betragen. Insbesondere aufgrund dieser Auffälligkeit sei die Antragstellerin mit Schreiben vom 26.11.2020 um weitere Aufklärungen zu ihrer ,,Alternative 01" ersucht worden.

In ihrem fristgerecht erstatteten Aufklärungsschreiben vom 01.12.2020 habe die Antragstellerin zur Thematik der Nichteinhaltung der RVS-Vorgaben sinngemäß angeführt, dass ihre der Alternative beiliegenden Anlagen lediglich schematische Darstellungen gem. RVS 03.08.63 zur Veranschaulichung des gewählten alternativen Aufbaus Bautyp AS4, vergleichbar einem Regelquerschnitt, darstellen würden. Entsprechend der ihrem Aufklärungsschreiben angeschlossenen Beilage 01 werde der Arbeitsschritt „Homogenisierungsfräsen" natürlich entsprechend der unterschiedlichen Stärken der bestehenden Beton- bzw. Asphaltkonstruktion derart ausgeführt, dass sich in der herzustellenden ST-Z kein Asphaltanteil > 50 % ergebe. In der Zusammenschau mit der Beilage 01 zum Aufklärungsschreiben sei ersichtlich, dass sich die Darstellungsweise der Aufklärung in vielerlei Hinsicht von der Beschreibung im ursprünglich abgegebenen Technischen Bericht zur ,,Alternative 01" unterscheide. Daher sei das Alternativangebot der Antragstellerin mit Schreiben vom 04.12.2020 ausgeschieden worden. Diese Entscheidung sei zum einem mit dem Vorliegen eines den Angebotsunterlagen widersprechenden bzw. nicht gleichwertigen Alternativangebotes sowie darüber hinaus mit einer fehlenden nachvollziehbaren Begründung ihrer Aufklärung begründet worden.

Das Vorbringen der Antragstellerin sei unrichtig und könne den Umstand der im Zuge der Aufklärung erfolgten Änderung der angebotenen Alternativ 01 nicht entkräften. Die Bauzeitpläne seien nachweislich erst nach der Angebotsabgabe und Öffnung der Angebote im Zuge der ersten Aufklärung von der Antragstellerin vorgelegt worden. In diesem Bauzeitplan sei nur das Liefern und der Einbau der Ausgleichsschicht mit der Stärke des verbleibenden Restasphalts der Hauptfahrbahn für die Fahrbahnverbreiterung laut Technischen Bericht zur Alternative dargestellt worden. Im Technischen Bericht zur Alternative 01 sei vorgesehen, dass das Homogenisierungsfräsen mit dem Zusatzmaterial mit einer Stärke von 30 cm durchgeführt werde. Dem widersprechend habe die Antragstellerin in der Aufklärung vom 01.12.2020 hingegen erläutert, das Zusatzmaterial erst nach dem Arbeitsschritt Homogenisierungsfräsen in der erforderlichen Menge aufzubringen. Auch der Umstand, dass das Homogenisierungsfräsen nicht nur mit einer Stärke von maximal 30 cm durchgeführt werden solle, sondern teilweise eine Tiefe bis sogar XXXX cm erreichen solle, werde erstmals in dieser Form im Zuge der Aufklärung dargestellt. Diese Aussagen würden daher klar den Ausführungen im Technischen Bericht widersprechen und den unzulässigen Versuch des Bieters darstellen, eine Ausschreibungskonformität des Angebots nachträglich zu argumentieren.

Das Vorbringen im Nachprüfungsantrag bezüglich der – entgegen der Ansicht der Auftraggeberin – sehr wohl vorliegenden Möglichkeit einer ordnungsgemäßen Abnahmeprüfung der Alternative 01 entsprechend den Vorgaben in der RVS 08.15.01 sei ebenfalls nicht nachvollziehbar. Nach den Vorgaben im Amtsentwurf würden die ungebundenen Tragschichten von den ausgeschriebenen Sanierungsarbeiten „unberührt" bleiben und müssten somit im Zuge der Sanierungsarbeiten von der Auftraggeberin nicht ,,neu abgenommen" werden.

Im Zuge der Aufklärung sei von der Antragstellerin erstmals ausgeführt worden, dass die homogenisierte Schicht (bis zu XXXX cm) und die Ausgleichsschicht ( XXXX cm), entgegen den ursprünglichen Angaben im Technischen Bericht zur Alternative 01 (dort seien ursprünglich 30 cm angegeben gewesen), eine maximale Stärke von XXXX cm aufweisen könnten. Davon sollten laut Aufklärung aber nur 30 cm mit Zement stabilisiert werden. Dies hätte objektiv zur Folge, dass die untersten XXXX cm des bearbeiteten Bestandes, welche zwar laut den Angaben in der Aufklärung durch Fräsen homogenisiert aber nicht stabilisiert würden, der unteren ungebundenen und nicht mehr der stabilisierten Tragschicht zuzurechnen seien. In Hinblick auf den vorgesehenen Eingriff müsse diese Schicht aber ebenfalls separat abgenommen werden, da laut RVS 08.15.01 Pkt. 7.3 an jeder Schicht, welche „bearbeitet" werde, eine Abnahmeprüfung einzeln durchzuführen sei. Die in der Aufklärung beschriebene Vorgehensweise sei aber bereits technisch nicht möglich, zumal die untere ungebundene Tragschicht nicht für die Durchführung einer Abnahmeprüfung zugänglich sei, da die untere ungebundene Tragschicht 30 cm unter der Oberkante der zementstabilisierten Tragschicht liege. Ein Lastplattenversuch zur Überprüfung der Verdichtung an dieser unteren ungebundenen Schicht sei daher nicht möglich. Das Argument der Antragstellerin, dass ein Lastplattenversuch an der Oberfläche der Homogenisierungsschicht ausreichen würde, gehe ins Leere, zumal dies in der RVS gar nicht vorgesehen sei und folglich die Vorgaben der RVS 08.15.01 hinsichtlich Abnahmeprüfungen bezüglich Verdichtung und Tragfähigkeit für jede Schicht der ungebundenen Tragschichten sinnentleert wären.

Laut RVS 08.15.01 Tabelle 2 müsse für die obere ungebundene Tragschicht ein EV1 Wert zwischen 75 und >=120 MN/m2 erreicht werden und für die untere ungebundene Tragschicht ein Wert zwischen 60 und >=72 MN/m2. Es sei in der RVS nicht vorgesehen, nur die obere ungebundene Tragschicht zu prüfen und bei Erreichen des geforderten Wertes an der obersten Schicht ungeprüft davon auszugehen, dass dieser Wert auch in der unteren ungebundenen Tragschicht erreicht werde, da diese nur 20 cm tiefer liege, der geforderte Wert der unteren ungebundenen Tragschicht sowieso niedriger sei und die Einflusstiefe der statischen Lastplatte ca. 60 cm betrage und somit die gesamte untere ungebundene Tragschicht als mitgeprüft gelten solle.

In der Aufklärung sei weiters erstmals von der Antragstellerin ein Homogenisierungsfräsen in den Schichtbereich der unteren ungebundenen Tragschicht des in der Alternative angebotenen Aufbaues beschrieben worden. Das Vorbringen bezüglich des Fräsens sei aus der Sicht der Antragstellerin deshalb erforderlich, da ansonsten die in der RVS 08.17.01 im Punkt 4.2 enthaltene Vorgabe, dass bei Stabilisierungen mit mehr als 50 % Asphaltgranulatanteil die Lagendicke maximal 25 cm betragen dürfe, nicht eingehalten würde. Nur durch ein Homogenisierungsfräsen in den Schichtbereich der unteren ungebundenen Tragschicht des in der Alternative angebotenen Aufbaus wäre es überhaupt möglich, den Asphaltgranulatanteil in der mit zementstabilisierten Tragschicht RVS-konform auf < 50 % zu reduzieren. Allerdings sei in der RVS 08.15.01 im Punkt 4 festgelegt, dass der Anteil des Asphaltgranulates in der ungebundenen unteren Tragschicht 50 Massenprozent ebenfalls nicht überschreiten dürfe. Die ungebundene untere Tragschicht enthalte aber gemäß den Ausführungen in der Aufklärung mehr als 50 Massenprozent- Anteil an Asphaltgranulat, was ebenfalls einen Widerspruch der Alternative 01 zu den laut der bestandsfesten Ausschreibung einzuhaltenden Vorgaben der RVS darstelle.

Zum Ausscheidensgrund des Vorliegens eines den Angebotsunterlagen widersprechenden bzw. nicht gleichwertigen Alternativangebotes gemäß § 141 Abs1 Z 7 BVergG 2018 führte die Auftraggeberin aus, dass Alternativangebote für die Gesamtleistung oder für Teile der Leistung ausdrücklich zugelassen worden seien. Hinsichtlich der allgemeinen Mindestanforderungen, deren Einhaltung an Alternativangebote gestellt würden und die daher im Rahmen der Gleichwertigkeitsprüfung von der Auftraggeberin überprüft werden müssten, werde in Punkt 1.1.32.5 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen ausdrücklich auf die Richtlinien und Vorschriften für das Straßenwesen (RVS) verwiesen. Unstrittig sei somit, dass auch alle Alternativangebote die Vorschriften der RVS ausnahmslos erfüllen müssten. Bereits daraus resultiere aber, dass es sich beim „Technischen Bericht zur Alternative", wie dies von der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag mehrfach suggeriert werde, keinesfalls bloß um „zusammenfassende Beschreibungen, die keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben" handeln könne, zumal der „Technische Bericht zur Alternative" die verbindliche Grundlage im Angebot des Bieters für die technische (Gleichwertigkeits-)Prüfung des Alternativangebotes sei. Dieser könne daher gerade in einem offenen Verfahren – nach Ablauf der Angebotsfrist – nicht nach Belieben der Bieter abgeändert, erweitert oder ergänzt werden. Würde dieser unrichtigen Ansicht der Antragstellerin gefolgt, könnten sämtliche in den abgegebenen Alternativangeboten fehlende Mindest- bzw. projektspezifische Anforderungen nach Ablauf der Angebotsfrist im Zuge der Aufklärung von den Bietern mit dem Argument nachgeholt bzw. korrigiert werden, dass der Technische Bericht bloß eine überblicksmäßige Beschreibung – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – darstelle. Damit würde aber jede Möglichkeit der Prüfung der technischen Gleichwertigkeit von Alternativangeboten ad absurdum geführt werden. Im Übrigen könnte der Bieter das von ihm angebotene Alternativangebot nachträglich „optimieren" (indem die als Bestangebot gereihte Alternative nachträglich zB technisch „abgespeckt" und somit günstiger ausgeführt werde).

Aus dem Angebotsdeckblatt der bestandsfesten Ausschreibung, welches auch das bei Bedarf zwingend bei sonstigem Ausscheiden mit dem Angebot abzugebende Formblatt „Deklarationsblatt für Alternativangebote" beinhalte, gehe ebenfalls hervor, dass im Zuge der Angebotslegung im Technischen Bericht die geplante Ausführungsweise der angebotenen Alternative abschließend darzustellen sei und nicht nach Ablauf der Angebotsfrist nach Belieben abgeändert werden könne, was ebenfalls der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entspreche. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes seien Mängel dann als unbehebbar zu qualifizieren, wenn sie nach Angebotsöffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen könnten. Sollte das ursprüngliche Angebot, das nicht der Ausschreibung entsprochen habe, erst aufgrund der im Rahmen der Aufklärung angebotenen Leistung ausschreibungskonform werden, so werde dadurch das Angebot inhaltlich verändert und damit die Wettbewerbsstellung des Bieters (zu Lasten der Mitbieter) unzulässig verbessert. Genau diese Konstellation liege im gegenständlichen Fall vor und müsse letztendlich zwingend zum Ausscheiden der von der Antragstellerin angebotenen Alternative 01 führen.

Ein weiterer Ausscheidensgrund sei der Umstand, dass die angebotene Alternative 01 insofern nicht den Vorgaben der RVS 03.08.63 entspreche, als nach deren Vorgabe die Gesamtaufbaustärke für den Bautyp AS4, Lastklasse 42, 69 cm betragen müsse. Im Gutachten der Fa. XXXX (2018-06-28 XXXX lnstandsetzungsvorschlag A02 Km 358,5 bis Km 362, 1) werden der Bestand hinsichtlich seines Aufbaus und die Frostsicherheit der ungebundenen Tragschicht geprüft sowie Sanierungsvorschläge untersucht und dargestellt. In diesem Gutachten sei ersichtlich, dass laut Bohrkern I auf der RFB Italien, bei km 359,1 im ersten Fahrstreifen die Gesamtstärke des bestehenden Aufbaues (Betondecke, Asphalt und ungebundene Tragschichten) nur 59 cm betrage. Laut angebotener Alternative 01 würde die Antragstellerin ihrem Technischen Bericht zufolge eine Schichtstärke von XXXX cm, gemessen von der Bestandsoberfläche bearbeiten. Diese Schichtstärke sei im Zuge der Aufklärung auf eine Stärke von maximal XXXX cm geändert worden, sodass in diesem Bereich 10 cm an unterer ungebundener Tragschicht fehlen, um die geforderten 69 cm an Gesamtaufbaustärke laut RVS 03.08.63 zu erreichen. Somit widerspreche die angebotene Alternative in diesem Punkt nicht nur der RVS 03.08.63, sondern auch den in der Ausschreibung festgelegten projektspezifischen technischen Mindestanforderungen für Alternativangebote. sss

Zum Ausscheidensgrund der Unterlassung einer vollständigen bzw. nachvollziehbaren Aufklärung gemäß § 141 Abs 2 BVergG 2018 führte die Auftraggeberin aus, dass die Antragstellerin zu dem explizit vorgehaltenen Widerspruch ihrer angebotenen Alternative 01 zu den Vorgaben der RVS 08.17.01 kein konkretes Vorbringen erstattet habe, sondern in diesem Zusammenhang zu argumentieren versucht habe, dass die hinsichtlich der Alternative 01 dem Angebot angeschlossenen Anlagen bloß schematische Darstellungen gemäß RVS 03.08.63 zur Veranschaulichung des gewählten alternativen Aufbaus Bautyp AS4 vergleichbar einem Regelquerschnitt seien. Diese Unterlagen würden aber die Grundlagen für die von der Auftraggeberin gemäß den bestandsfesten Vorgaben in der Ausschreibung vorzunehmende technische Gleichwertigkeitsprüfung bilden, weswegen das Vorbringen der Antragstellerin ins Leere gehe. Durch die Abänderung des Alternativangebotes habe es die Antragstellerin vielmehr verabsäumt, das zweite Aufklärungsersuchen der Auftraggeberin vom 26.11.2020 vollständig und nachvollziehbar zu beantworten. Aus diesem Grund sei auch der weitere Ausscheidensgrund des § 141 Abs 2 BVergG 2018 als verwirklicht anzusehen.

Die Antragstellerin habe daher hinsichtlich der neben dem Hauptangebot angebotenen Alternative 01 in mehrfacher Hinsicht zwingende Ausscheidenstatbestände des Bundesvergabegesetzes verwirklicht, sodass die Auftraggeberin zum Ausscheiden des nach der Angebotsöffnung an erster Stelle gereihten Alternativangebotes der Antragstellerin verpflichtet gewesen sei.

4. Mit Beschluss vom 21.12.2020, Zl. W139 2237705-1/2E, wurden die Anträge „das Bundesverwaltungsgericht möge eine EV erlassen, mit welcher der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens mittels einstweiliger Verfügung untersagt werde a. die weitere Prüfung der (verbliebenen) Angebote und jegliche sonstigen Schritte zu Fortführung des Vergabeverfahrens, und bzw in eventu b. die Erlassung einer Zuschlagsentscheidung, und bzw in eventu c. den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen“ abgewiesen.

5. Mit Schriftsatz vom 07.01.2021 nahm die Antragstellerin zum Vorbringen der Antragsgegnerin Stellung und brachte vor, dass sich die Auftraggeberin bei ihrer Ausscheidensentscheidung isoliert, unter Ausklammerung des verbindlichen Leistungsverzeichnisses und der übrigen Teile des Technischen Berichts, auf eine Formulierung in einem Aufzählungspunkt im Technischen Bericht stütze. Die Auftraggeberin argumentiere, dass das Alternativangebot der Antragstellerin deshalb ausgeschieden hätte werden müssen, weil sich in dem fraglichen Aufzählungspunkt nicht auch das Wörtchen „zumindest“ finde.

Die Unterstellungen der Auftraggeberin seien konstruiert und würden alles Übrige in der bestandskräftigen Ausschreibung sowie das Angebot der Antragstellerin ignorieren. Nach dem objektiven Erklärungswert habe die Antragstellerin mit ihrer Alternative 01 die Herstellung einer zumindest gleichwertigen Oberbautype (einschließlich RVS-konformer stabilisierter Tragschicht – ST-Z) angeboten; soweit aufgrund des angetroffenen Bestandes („Homogenisierungsfräsen Bestandsmaterial“) zur „Herstellung einer ST-Z mit einer Stärke von 30 cm gemäß der Vorgabe durch die RVS“ – so wörtlich gleich der Aufzählungspunkt im Technischen Bericht, der auf den im Fokus stehenden Aufzählungspunkt folge – als Vorbereitungsschritt ein Homogenisierungsfräsen von mehr als 30 cm erforderlich sei, sei das selbstverständlich Teil des Angebots der Antragstellerin (und nicht etwa, wie die Antragsgegnerin unterstelle, „entgegen Ihrer ursprünglich angebotenen Alternative“). Da die ST-Z nach der Alternative 01 eine Stärke von 30 cm haben solle, sei eben diese (Mindest-)Stärke angegeben worden, zumal der Technische Bericht die Arbeitsschritte zusammenfassend darstelle (andernfalls er auf ein zweites Leistungsverzeichnis hinausliefe). Gleichzeitig sei auch im Technischen Bericht selbst bereits erläutert worden, dass „Homogenisierungsfräsen Bestandsmaterial“ (ohne Einschränkung auf eine bestimmte Stärke) eine Neuposition sei. Im Leistungsverzeichnis sei auch der Vorbereitungsschritt des Homogenisierungsfräsens in keiner Weise auf eine bestimmte Stärke eingeschränkt. Aus demselben Aufzählungspunkt im Technischen Bericht wolle die Antragsgegnerin eine zeitliche Reihenfolge hinsichtlich der Einarbeitung von Zusatzmaterial ableiten. Im Technischen Bericht werde keine bestimmte Chronologie eingeführt, die „im Zuge der Aufklärung“ gar eine „Änderung“ erfahren hätte, wie die Antragsgegnerin unterstelle. Die Bauzeitpläne seien gemäß der bestandskräftigen Ausschreibung nicht schon mit dem Angebot abzugeben gewesen. Die Antragstellerin habe „fristgerecht“ einen Bauzeitplan vorgelegt (nämlich mit ihrer Aufklärung als es gefordert worden sei). Weder die Auftraggeberin noch die Antragstellerin hätten einen Vorteil, wenn Zusatzmaterial früher oder später eingearbeitet werde. Nach der RVS könne das Zusatzmaterial sowohl vor als auch nach dem Homogenisierungsfräsen vorgelegt werden.

Offenbar sei sich die Antragsgegnerin ihrer Sache selbst nicht sicher und schiebe nun vermeintliche Ausscheidensgründe nach. Warum „der Anteil des Asphaltgranulates in der ungebundenen unteren Tragschicht“, selbst wenn in der ST-Z dieser doch < 50 % betrage, „mehr als 50 Massenprozent“ betragen sollte, erläutere die Auftraggeberin nicht. Selbst wenn gar keine bituminösen Schichten an der zu entfernenden Betondecke anhaften bleiben würden – wovon aber nach dem bestandkräftigen Leistungsverzeichnis nicht auszugehen sei – und der Bestand in maximaler Stärke vorgefunden würde, ergebe sich an zwei von 36 Stellen rechnerisch ein Wert von XXXX %, also nicht einmal ein Massenprozentpunkt mehr. Es handle sich um theoretische Zwischenwerte, die der Vollständigkeit halber in der Tabelle in Beilage 1 zum (zweiten) Aufklärungsschreiben der Antragstellerin angeführt worden seien. Wie sich aus dem von der Antragstellerin eingeholten Gutachten der XXXX ergebe, könne die endgültige Festlegung der Arbeitsabläufe und der Frästiefen gemäß RVS erst dann erfolgen, wenn die in der RVS 08.17.01 vorgesehenen Beprobungen im vorgegebenen Raster von einer Probe je 2.000 m² durchgeführt worden seien.

Die Argumentation der Antragsgegnerin, dass „die Gesamtaufbaustärke“ bei einem bestimmten Bereich unterschritten würde, sei nicht nachvollziehbar und nicht in der Ausscheidensentscheidung angeführt worden. Wie das Gutachten der XXXX weiters bestätige, sei das Ergebnis der Zustandserhebung bei Bohrkern I auffällig abweichend. Der Amtsentwurf sehe unter Berücksichtigung der bestehenden ungebundenen Tragschichten, von verbleibenden Rest- und neu aufzubringenden Asphaltschichten mit Oberbautyp AS1 grundsätzlich eine Gesamtkonstruktionsstärke von 77 cm vor. Gemäß dem Gutachten sei auch ein Kompensieren der fehlenden Schichtstärke der ungebundenen unteren Tragschichten durch alte Restasphaltschichten unzulässig. Die Auftraggeberin verlange hier nun von der Alternative mehr als der Amtsentwurf leiste, zumal demnach nicht nur 10 cm, sondern ganze 18 cm an Konstruktionsstärke auf den Sollwert fehlen würden, was in der bestandskräftigen Ausschreibung in Kauf genommen worden sei. Demgegenüber weise der von der Antragstellerin alternativ angebotene und technisch äquivalente Bautyp AS4 eine Sollstärke von 69 cm auf, sodass beim Bohrkern I lediglich 10 cm auf die Sollstärke fehlen würden. Die Alternative 01 sei dem Amtsentwurf mit der von der Antragsgegnerin attestierten Unterschreitung von nur 10 cm deutlich überlegen, jedenfalls aber zumindest gleichwertig.

Des Weiteren sei eine Abnahme sehr wohl ordnungsgemäß möglich. Die im Zuge des angebotenen Homogenisierungsfräsens hergestellte neue ungebundene Tragschicht könne über die gesamte Dicke (also einschließlich nicht später stabilisierter Teile) einer RVS-konformen Abnahmeprüfung zugeführt werden. Wie das von der Antragstellerin eingeholte Gutachten der XXXX bestätige, seien dadurch auch sämtliche gemäß RVS geforderten Nachweise an der unter der zukünftigen ST-Z liegenden unteren ungebundenen Tragschicht erbracht worden. Die Tragfähigkeit der darunter liegenden, nicht bearbeiteten Schichten werde im Übrigen durch das Gutachten der XXXX bestätigt, welches Teil der bestandskräftigen Ausschreibung sei.

Zum Homogenisierungsfräsen als angebotener Vorbereitungsschritt sei auszuführen, dass im Zuge der Herstellung des angebotenen (alternativen) Oberbaus eine (hydraulisch) stabilisierte Tragschicht (ST-Z) in der Stärke von 30 cm laut RVS geschaffen werde, was im Zuge von „Bauen am Bestand“ durch den vorbereitenden Arbeitsschritt Homogenisierungsfräsen erfolge. Naturgemäß hänge dabei die erforderliche Tiefe des Homogenisierungsfräsens davon ab, welcher Bestand jeweils in welcher Stärke vorgefunden werde; zumindest aber in einer Tiefe von 30 cm (nichts Anderes „verberge sich – für den objektiven Erklärungsempfänger im Lichte der bestandkräftigen Ausschreibung und des Angebots klar erkennbar – hinter der Formulierung „Homogenisierungsfräsen […] mit einer Stärke von 30 cm“ im von der Antragsgegnerin bemühten Aufzählungspunkt im Technischen Bericht). Dementsprechend enthalte auch das Leistungsverzeichnis zur Alternative 01 keine Beschränkungen iZm dem Homogenisierungsfräsen. Folgedessen könne auch die auf Nachfrage erfolgte Aufklärung höchstens im Sinne einer Klarstellung verstanden werden, jedenfalls aber nicht als Angebotsänderung. Die Antragstellerin habe ihren Technischen Bericht nicht „abgeändert, erweitert oder ergänzt“, sondern vielmehr habe sie auf Nachfrage klargestellt, was im Lichte der bestandskräftigen Ausschreibung, des verbindlichen Leistungsverzeichnisses und auch aus einer Gesamtschau des Technischen Berichts selbst für den objektiven Erklärungsempfänger ersichtlich sei. Dass nur exakt 30 cm gefräst würden, sei eine Unterstellung der Antragsgegnerin, die weder im Leistungsverzeichnis noch im Technischen Bericht selbst so zu finden, noch mit den Grundsätzen von „Bauen am Bestand“ zu vereinbaren sei. Wie festgehalten, sei mit einer früheren oder späteren Einarbeitung von Zusatzmaterial nicht etwa ein „Optimieren“ verbunden, was auch vom Gutachten der XXXX bestätigt werde. Eine Änderung der Wettbewerbsstellung der Antragstellerin sei daher damit nicht verbunden. Nicht nachvollziehbar sei auch, was die Antragsgegnerin mit dem Hinweis auf das „Angebotsdeckblatt" erreichen wolle, zumal sich das Wort „abschließend“ darin nicht finde. Das von der Antragsgegnerin konkret angesprochene „Deklarationsblatt für Alternativangebote“ sei ausdrücklich „nur deklarativ“. Die von der Auftraggeberin verwiesene Judikatur sei dementsprechend auch nicht einschlägig. Dem Angebot der Antragstellerin hafte daher kein unbehebbarer Mangel an und sei es auch nicht erst mit der Aufklärung ausschreibungskonform geworden. Die Antragstellerin habe stets die Herstellung eines zumindest gleichwertigen (alternativen) Oberbaus einschließlich entsprechender ST-Z angeboten. Der Bauzeitplan habe nicht bereits mit der Ausschreibung abgegeben werden müssen.

Die Antragstellerin habe sämtliche Punkte auf Nachfrage entsprechend erläutert und aufgeklärt. Was in der erteilten Aufklärung nicht vollständig bzw. nachvollziehbar iSd § 141 Abs 2 BVergG 2018 wäre, sei in der Ausscheidensentscheidung nicht erklärt worden. Die Auftraggeberin verweise lediglich auch in ihrer Stellungnahme wiederum auf ihre obigen Ausführungen. Die Aufklärung hätte erst dann vollständig bzw. nachvollziehbar sein können, wenn die Auftraggeberin die unrichtigen Unterstellungen zugestanden hätte. Tatsächlich habe die Antragstellerin ausschreibungskonform eine zumindest gleichwertige Alternative angeboten und alle Nachfragen dazu fristgereicht und entsprechend beantwortet. So habe sie auf Nachfrage klargestellt, dass das Homogenisierungsfräsen „natürlich entsprechend der unterschiedlichen Stärken der bestehenden Beton- bzw Asphaltkonstruktion […] ausgeführt“ werde, „sich in der herzustellenden ST-Z kein Asphaltanteil > 50 % ergebe“ sowie „Zusatzmaterial […] in der erforderlichen Menge aufgebracht“ und „[a]nschließend […] der Zement vorgelegt und die zementstabilisierte Tragschicht […] hergestellt“ werde. Im Übrigen attestiere auch das Gutachten der XXXX , dass seitens der Antragstellerin eine entsprechende Aufklärung stattgefunden habe.

Das Angebot der Antragstellerin sei daher zu Unrecht ausgeschieden worden. Das Gutachten der XXXX komme zu dem Schluss, dass die angebotene Alternative im Vergleich zum Amtsentwurf technisch gleichwertig sei und alle Schichten RVS-konform hergestellt werden könnten.

3. Mit Schriftsatz vom 21.01.2021 nahm die Auftraggeberin zum Vorbringen der Antragstellerin Stellung und legte zur Bestätigung, dass das Alternativangebot der Antragstellerin die Anforderungen an die technische Gleichwertigkeit (z.B. Tragsicherheit) nicht erfülle und somit jedenfalls auszuscheiden gewesen sei, eine technische Stellungnahme der XXXX vor.

Das Vorbringen der Antragstellerin werde bestritten. Die Thematik der fehlenden RVS-konformen Abnahmemöglichkeit hinsichtlich der Alternative 01 sei bereits in der Ausscheidensentscheidung vom 04.12.2020 releviert worden, weiters sei es ständige Judikatur des Höchstgerichts, dass von den Vergabekontrollbehörden ohnehin auch auf solche Gründe für das Ausscheiden eines Angebotes Bedacht zu nehmen sei, die vom Auftraggeber in seiner Ausscheidensentscheidung nicht herangezogen worden seien, solange sich diese Gründe aus den Vergabeunterlagen eindeutig ergeben würden.

Hinsichtlich der in der RVS festgelegten Mindestanforderungen an die Tragsicherheit der jeweiligen einzelnen Schichten sei von der Antragstellerin bezüglich ihrer angebotenen „Alternative 01“ bis zuletzt kein nachvollziehbares Vorbringen erstattet worden, wie dieses essentielle Erfordernis im Rahmen der Abnahmeprüfung entsprechend geprüft werden könnte. Die bloße „Annahme“ der Antragstellerin, dass beim Erreichen der erforderlichen Tragfähigkeitsabnahmewerte am (temporären) Planum der Homogenisierungsfräsung auch die „gleichen“ Werte 30 cm unterhalb „flächendeckend“ erreicht werden könnten, sei von der Antragstellerin weder in ihrer ursprünglich angebotenen Alternative 01, noch durch die Vorlage eines entsprechenden Nachweises belegt worden. Ein entsprechender Nachweis einer ausreichenden Tragfähigkeit am Planum der neuen ungebundenen unteren Tragschicht sei aber vollständig und flächendeckend zu erbringen und stelle eine unabdingbare Voraussetzung für die Errichtung der darüber liegenden Schichten mit den laut RVS erforderlichen Eigenschaften und Dicken dar. Schon alleine aus diesem Grund sei die Ausscheidensentscheidung jedenfalls zu Recht erfolgt.

Es sei unstrittig, dass die Antragstellerin in ihrer angebotenen Alternative 01 die Herstellung einer einlagigen stabilisierten Tragschicht mit einer Stärke von 30 cm und einem Asphaltanteil über 50 Prozent angeboten habe, was dem Punkt 4.2 der RVS 08.17.01 widerspreche. Die Antragstellerin habe erst im Zuge der Aufklärung ihre angebotene Alternative insofern „klargestellt" und entsprechend „adaptiert". Dabei sei im Zuge der Aufklärung erstmalig (und im Widerspruch zum abgegebenen „Technischen Bericht zur Alternative") davon die Rede gewesen, den Arbeitsschritt „Homogenisierungsfräsen“ bis in den Schichtbereich der ungebundenen unteren Tragschicht vorzunehmen. Nur durch diese Abweichung in der Darstellung der geplanten Vorgehensweise bzw. der Arbeitsschritte könnte erreicht werden, dass in der einlagigen 30 cm starken stabilisierten Tragschicht der Asphaltgranulatanteil nicht über 50 Prozent liegen würde. Dabei handle es sich nicht bloß um „Präzisierungen“ der Arbeitsschritte, sondern sehr wohl um eine Änderung des ursprünglich angebotenen „Technischen Berichts zur Alternative“. Es mache sehr wohl einen gravierenden Unterschied, der auch in technischer Hinsicht Konsequenzen nach sich ziehe, ob im Zuge der Sanierung eines Asphaltoberbaus in die ungebundene untere Tragschicht eingegriffen werden müsse, oder eben nicht. Das Erfordernis des zusätzlich erforderlichen Nachweises der Tragfähigkeit bezüglich der ungebundenen unteren Tragschicht sei nicht erbracht worden, zumal ein solcher Eingriff ursprünglich bei der Ausarbeitung der Alternative wohl nicht vorgesehen gewesen sei, sondern erst aufgrund der Vorhaltungen im Rahmen der Aufklärung zusätzlich ergänzt habe werden müssen. Die Antragstellerin habe sich offensichtlich erst nach Abgabe und nach dem Ablauf der Angebotsfrist näher mit der konkreten Ausführungsweise ihrer angebotenen Alternative 01 der Bautype AS4, LK42, auseinandergesetzt.

Aber selbst wenn ein solche „Präzisierung“ aufgrund der gegenständlich ausgeschriebenen Arbeiten „am Bestand“ noch zulässig sein sollte, was aber ausdrücklich bestritten werde, sei das Alternativangebot unter Berücksichtigung der Aufklärungen der Antragstellerin dennoch noch immer RVS-widrig, zumal der Anteil des Asphaltgranulates in der ungebundenen unteren Tragschicht gemäß ihren eigenen Angaben zumindest an zwei Stellen über 50 Prozent liege. Dies widerspreche eindeutig Punkt 4 der RVS 08.15.01 und somit bestandsfesten Vorgaben der Ausschreibung.

Zum fehlenden Nachweis betreffend den Bereich des Bohrkerns I führte die Auftraggeberin erneut aus, dass im Gutachten der XXXX vom 28.06.2018 auf Minderdicken im Bereich des Bestandes der ungebundenen unteren Tragschicht hingewiesen und diesem Umstand auch im Sanierungsvorschlag der Amtsvariante Rechnung getragen werde. Die Antragstellerin gebe keine entsprechenden technischen Vorschläge, wie im Falle der Minderdicke der ungebundenen unteren Tragschicht die erforderliche Tragfähigkeit von mind. 42 Mio. NLW bei der Alternative in diesem Abschnitt im Bestand sichergestellt werden könne. Hinsichtlich der in der Ausschreibung festgelegten Mindestanforderungen an die Tragsicherheit der Alternative sei von der Antragstellerin bezüglich ihrer angebotenen Alternative 01 bis zuletzt kein nachvollziehbares Vorbringen erstattet worden. Insbesondere seien keine Angaben dazu gemacht worden, wie hinsichtlich der nun doch zu bearbeitenden ungebundenen unteren Tragschicht der Nachweis erfolgen solle, dass auch diese Schicht die Mindestanforderungen an die Tragsicherheit erfülle. Die im „Technischen Bericht zur Alternative 01“ bzw. in der Aufklärung dargestellten Arbeitsschritte würden in vielen wesentlichen Punkten voneinander abweichen (wie z.B. Eingriffstiefe des Homogenisierungsfräsen, Zeitpunkt des Einarbeitens von Zusatzmaterial etc.), was aus Sicht der Auftraggeberin ebenfalls nicht nachvollziehbar sei und verdeutliche, dass sich die Antragstellerin erst nach Ablauf der Angebotsfrist intensiv mit der tatsächlich beabsichtigten technischen Ausführungsweise der Alternative auseinander gesetzt habe. Die Antragstellerin habe es damit verabsäumt, das zweite Aufklärungsersuchen der Auftraggeberin vom 26.11.2020 vollständig und nachvollziehbar zu beantworten.

4. Mit Schriftsatz vom 11.02.2021 entgegnete die Antragstellerin, dass die Ausführungen der Auftraggeberin nicht nachvollziehbar seien. Die Auftraggeberin habe das Alternativangebot der Antragstellerin mit vorgeschobenen Gründen, nämlich dass es Abweichungen im Promille-Bereich geben würde, eine Abnahme, obwohl in der RVS vorgesehen, nicht möglich sei und eine konstruierte Änderung des Angebots bzw. eine nicht entsprechende Aufklärung vorliege, ohne eingehendes Aufklärungsgespräch ausgeschieden. Die Antragstellerin habe für und mit der Auftraggeberin in den letzten 9 Jahren rund 37 Autobahnkilometer mit dem hier angebotenen Oberbautyp AS4 erfolgreich im Rahmen von Alternativen realisiert. Die Auftraggeberin habe die angebotene Bauweise auch jüngst schon auf der XXXX ebenfalls als Alternative beauftragt.

Das Angebot der Antragstellerin sei nicht vergaberechtskonform geprüft worden. Der von der Auftraggeberin beauftragte Gutachter spekuliere lediglich, dass „[d]ie umfangreichen Erläuterungen und Ergänzungen […] den Schluss nahe“ legen würden, dass zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots der Alternative keine vollständige Beschreibung zur Verfügung gestanden habe, was schlicht erfunden sei. Die Antragstellerin habe bei Angebotsabgabe sämtliche von der bestandskräftigen Ausschreibung geforderten Dokumente vorgelegt und – zulässig – eine technisch gleichwertige Alternative angeboten, die den Mindestanforderungen der Ausschreibung entspreche. Sie habe auch keine technischen Änderungen vorgenommen. Die Detailangaben, etwa die exakte Tiefe des Homogenisierungsfräsens, würden mehr einer Arbeitsvorbereitung als einer vergaberechtlich relevanten Aufklärung ähneln. Auch seien derartige Details erst nach dem Vorliegen der Ergebnisse der in der RVS 08.17.01 zwingend durchzuzuführenden Zustandserhebung, die erst nach Beauftragung möglich sei, zu treffen.

Es sei unrichtig, dass die durch den Arbeitsgang des Homogenisierungsfräsens hergestellte untere ungebundene Tragschicht nicht abgenommen werden könne. Die neue Schicht könne entsprechend den Vorgaben der RVS 08.15.01 abgenommen werden und auch der Nachweis der Mindesttragfähigkeit könne geführt werden. Gemäß RVS 08.15.01, Pkt 1, dürften ungebundene Tragschichten höchstens in einer Dicke von 45 cm in einem Arbeitsgang hergestellt werden. Diese Dicke werde beim Homogenisierungsfräsen unstrittig nicht erreicht. Wie auch im Gutachten der XXXX dargelegt worden sei, dessen Inhalt aus prozessualer Vorsicht auch ausdrücklich zum Vorbringen erhoben worden sei, seien beide in der RVS 08.15.01, Tab. 4, vorgesehenen Abnahmeprüfungen durchführbar und werde der flächendeckende Nachweis der Tragfähigkeit, was keine Vorgabe der RVS darstelle, über die Korrelation zwischen Lastplattendruckversuchen und flächendeckender Verdichtungskontrolle geführt. Diese Methode sei von der Auftraggeberin gemeinsam mit der XXXX bereits beim Bauvorhaben XXXX , erfolgreich angewendet worden. Die Vorgehensweise der Auftraggeberin sei daher nicht nachvollziehbar.

Nicht nachvollziehbar sei insbesondere, dass unstrittig sein solle, dass die Herstellung einer einlagigen stabilisierten Tragschicht mit einer Stärke von exakt 30 cm und einem Asphaltgranulatanteil über 50 Prozent angeboten worden wäre. Diesbezüglich werde auf das bisherige Vorbringen verwiesen. Das von der Auftraggeberin eingeholte Gutachten bestätigte nicht nur, dass „[d]ie im Rahmen der Errichtung der Alternative verwendeten Materialien […] den Anforderungen der einschlägigen RVS-Richtlinien“ entsprechen würden, sondern auch, dass „nachvollziehbar und plausibel“ erläutert worden sei, „dass im Bereich der neuen ungebundenen unteren Tragschicht und der ST-Z die entsprechenden Maßnahmen zur Sichterstellung und somit Einhaltung des max. Anteils an Asphaltgranulat von 50% gesetzt würden und auch die entsprechenden Prüfungen zur Bestätigung der Konformität des Materials gem. RVS vorgenommen würden.“ Befremdlich sei jedoch ein Satz in Pkt 4.3 jener Stellungnahme, nämlich es habe „sich zunächst gezeigt, dass diesem Umstand [gemeint wohl dem Asphaltgranulatanteil] nicht Rechnung getragen“ worden sei, was nicht näher begründet worden sei.

Es werde ausdrücklich betont, dass sich einzig rein rechnerisch an zwei Stellen eine hypothetische Abweichung des Asphaltgranulatanteils in der unteren ungebundenen Tragschicht (nicht der ST-Z) im Promille-Bereich zeige, wenn von Bestand in maximaler Stärke ausgegangen werde und gar keine bituminösen Schichten an der zu entfernenden Betondecke haften blieben würden. Abgesehen davon, dass sich erst zeigen werde, wo welcher Bestand in welcher Stärke vorgefunden werde, würden tatsächlich beim Abtragen erhebliche Teile von Asphalt am Beton hängen bleiben, wie auch der Auftraggeberin natürlich bekannt und in der Ausschreibung bestandsfest mit einem Haftverbundwert von 1,8N/mm² angegeben sei. Dass der Auftraggeberin dieses Hängenbleiben und auch die Bestimmung der genauen Frästiefe laut RVS erst während der Ausführung der Arbeiten, (natürlich) bewusst sei, sie hier aber zudem im Promillebereich mit zweierlei Maß messen möchte, zeige auch ihre eigene Aufklärung zum Amtsentwurf. Dort sei gefragt worden: „Ist dem Bieter bewusst, dass nach dem erfolgten Betondeckenabtrag auf einer vermutlich ziemlich unebenen Schicht die Frästiefen zu markieren bzw in weiterer Folge entsprechend abzufräsen sind? Sind dem Bieter diese Randbedingungen bewusst und wurden sie entsprechend kalkuliert?“. Der Antragstellerin seien diese Randbedingungen bewusst und seien auch entsprechend kalkuliert worden.

Zur vermeintlichen „Minderdicken“-Thematik seien weder in der Baubeschreibung noch in den Planunterlagen der Ausschreibung Angaben enthalten, welche Maßnahmen bei Ausführung des Amtsentwurfs im Minderdickenbereich zu setzen wären. Die Auftraggeberin wolle gegenüber der Antragstellerin wiederum mit zweierlei Maß messen. Sowohl der Amtsentwurf als auch das Leistungsverzeichnis zur Alternative würden Leistungspositionen enthalten, die gegebenenfalls einen Bodenaustausch ermöglichen würden. In der Ausführung könne die tatsächliche Dicke der ungebundenen Tragschicht verifiziert werden und könnten im Bedarfsfall geeignete Maßnahmen gesetzt werden, was keinen Einfluss auf die angebotene Alternative 01 habe.

Schließlich habe die Auftraggeberin erneut nicht erklären können, was nun an der Aufklärung der Antragstellerin unvollständig bzw. nicht nachvollziehbar gewesen wäre. Auch dieser Grund sei vorgeschoben. Das Ausscheiden der Alternative 01 sei aus den aufgezeigten Gründen vergaberechtswidrig.

8. In der mündlichen Verhandlung am 12.02.2021 führte die Auftraggeberin aus, dass es natürlich aufgefallen sei, dass im Bereich des Bohrkerns I in Richtungsfahrbahn Italien, die Fahrbahnschicht nur insgesamt eine Minderdicke von 59 cm aufweise. Es fehle seitens der Antragstellerin jedwedes Vorbringen, wie in technischer Hinsicht mit dieser Minderdicke umgegangen werden könne. Es sei als erwiesen anzusehen, dass durch den erstmals im Zuge der Aufklärung dargestellten Eingriff in die unterste ungebundene Tragschicht eben keine technisch konforme Prüfung der Tragfähigkeit dieser Schicht möglich sei. Der Lastplattenversuch, der auch erstmalig im Zuge des Gutachtens als mögliche Lösungsvariante dargestellt worden sei, ermögliche auch keine RVS-konforme Prüfung der Tragfähigkeit der unteren ungebundenen Tragschicht. Aus dem technischen Bericht und der Beilage der Antragstellerin gehe hervor, dass Homogenisierungsfräsen nur 30 cm tief vorgenommen würde. Dies sei erstmals im Zuge der Aufklärung auf eine allfällig größere Tiefe abgeändert worden, um den Asphaltgranulatanteil in der zementstabilisierten Tragschicht zu reduzieren. Bei einer Überschreitung der Tiefe von 30 cm beim Homogenisierungsfräsen könnte seitens der Antragstellerin sofort eine Mehrkostenforderung gestellt und eine Änderung der Leistung geltend gemacht werden. In der untersten ungebundenen Tragschicht liege auch nach der Aufklärung der Asphaltgranulatanteil nicht nur an zwei, sondern an über zehn Stellen ein Massenprozentanteil von über 50 % vor, was der RVS widerspreche.

Die Antragstellerin bestritt und führte aus, dass in der Ausscheidensentscheidung das Thema Minderdicke nicht angesprochen worden sei. Es habe keine vergaberechtskonforme Aufklärung seitens der Auftraggeberin stattgefunden, sondern es seien vielmehr drei „Fangfragen“ an die Antragstellerin gerichtet worden. Es habe auch kein Aufklärungsgespräch stattgefunden. Weder in der Baubeschreibung noch in den Planunterlagen der Ausschreibung seien Angaben enthalten, welche Maßnahme bei Ausführung des Amtsentwurfs in diesem Bereich zu setzen wären. Die ungebundene untere Tragschicht könne natürlich RVS-konform abgenommen werden. Es finde sich in der RVS keine Vorgabe, die hier ein Lastplattendruckverfahren erforderlich machen würde, gleichzeitig sei ein solches Verfahren nicht ausgeschlossen und beim Bauvorhaben XXXX erfolgreich ebenso bei einem Oberbautyp AS4 angewendet worden. Bei dem in der Aufklärung angeführten RA-Anteil (Asphaltanteil) handle es sich um rein rechnerische Zwischenwerte. Tatsächlich wäre dies nicht der Fall, weil die Antragstellerin darauf reagieren würde. Im verbindlichen Leistungsverzeichnis, welches dem technischen Bericht nach der bestandskräftigen Ausschreibung weit vorgehe, finde sich keinerlei Beschränkung eines Homogenisierungsfräsens auf exakt 30 cm. Im technischen Bericht finde sich unter Bautyp AS4 zunächst ein ausgefüllter Bullet Point: Abtrag und Wegschaffen der bestehenden Betondecke. Im zweiten ausgefüllten Bullet Point, jener aus dem der Antragstellerin eine Ausschreibungswidrigkeit unterstellt werde, stehe: „Homogenisierungsfräsen der verbleibenden bituminösen Schichten dem Zusatzmaterial und den bestehenden Unterbau mit einer Stärke von 30 cm“. Die Auftraggeberin unterstelle hier, dass diese 30 cm exakt 30 cm, nicht mehr und nicht weniger, seien. Im nächsten Bullet Point stehe: „Herstellung einer ST-Z mit einer Stärke von 30 cm gemäß der Vorgabe durch die RVS“. Das sei die wesentliche Leistung, damit der standardisierte Oberbau hergestellt werden könne. Jeder Techniker und jeder Jurist, der einmal gesehen habe, wie der Zustand der bituminösen Schicht aussehe, nachdem eine bestehende Betondecke abgetragen worden sei, könne nicht unterstellen, dass, wenn von „Homogenisierungsfräsen 30 cm“, gesprochen werde, immer exakt 30 cm gemeint wären. Vielmehr seien es natürlich mindestens 30 cm, weil eine ST-Z von 30 cm hergestellt werden solle.

XXXX ( XXXX ) gab an, auf S. 11 und 17 des Gutachtens der XXXX vom 10.02.2021 werde im Detail erläutert, wie am zukünftigen Planum „ungebundene untere Tragschicht“ der Nachweis der Tragfähigkeit erbracht werden könne. Dazu würden nach FDVK (flächendeckender Verdichtungskontrolle) Aufgrabungen durchgeführt, um die zu prüfende Verdichtungsebene freizulegen. Auf dieser Ebene würden dann die entsprechenden Lastplattendruckversuche durchgeführt werden, um die Anforderungen an die auf diesem Planum gestellten Tragfähigkeitswerte zu überprüfen und zu bestätigen. Diese Vorgehensweise sei seitens der Antragstellerin aber bis dato nicht erläutert worden.

XXXX ( XXXX ) erläuterte, dass beim Abtragen der Betondecke, Asphalt an der Unterkante der Betondecke haften bleibe und dieser Umstand einen wesentlichen Einfluss auf den Anteil des Asphaltgranulats und der Tiefe des Homogenisierungsfräsens habe. Der Umstand, dass mit anhaftendem Asphalt zu rechnen sei, sei in der bestandsfesten Ausschreibung enthalten und existiere darüber hinaus eine Aufzahlungsposition, die diesem Umstand über die gesamten Fläche Rechnung trage. Zur Darstellung der Auftraggeberin sei festzuhalten, dass zur Umrechnung eines Volumens auf eine Masse die Dichte der jeweiligen Baustoffe bekannt sein müsse. Durch die Auftraggeberin sei die Dichte angenommen worden und dies zeige daher eindeutig, dass beim Bauen am Bestand Annahmen getroffen werden müssten. Daher beruhe ebenfalls die unterstellte Überschreitung des Asphaltgranulatanteils rein auf einer Annahme und könne erst nach Vorliegen der in der RVS vorgeschriebenen Zustandserhebung verifiziert werden. Es könne demnach auch sein, dass an keiner Stelle der Asphaltgranulatanteil überschritten werde und das Homogenisierungsfräsen in der Dicke von 30 cm durchgeführt werden könne.

Auf Nachfrage führte die Auftraggeberin aus, dass sich mit der Aufklärung erstmals ergeben habe, dass die unterhalb der zementstabilisierten Tragschicht liegende untere ungebundene Tragschicht durch das Homogenisierungsfräsen betroffen werde. Der dritte Bullet Point werde eindeutig so verstanden, dass die zementstabilisierte Tragschicht in der Stärke von 30 cm hergestellt werde, was nicht nur die Stärke, sondern auch das Thema der Zugabe des Bindemittels betreffe. Für die Auftraggeberin ergebe sich aus dem technischen Bericht und der korrespondierenden Beilage eindeutig, dass die Homogenisierungstiefe von exakt 30 cm angeboten worden sei. Im Leistungsverzeichnis werde gar keine Tiefe bei der Homogenisierung angesprochen, insofern werde darin kein Widerspruch erachtet. Die Antragstellerin hätte sich diesbezüglich nicht derart festlegen dürfen.

Die Antragstellerin führte aus, dass im dritten Bullet Point gemeint sei, dass die ST-Z (zementstabilisierte Tragschicht) mit einer Stärke von 30 cm, insgesamt gemäß den Vorgaben durch die RVS, hergestellt werde. Beim technischen Bericht handle es sich insgesamt um ein zusammenfassendes Dokument. Der technische Bericht sei insgesamt auch mit dem Leistungsverzeichnis und der bestandskräftigen Ausschreibung zu verstehen.

Hinsichtlich der ÖNORM B2118 hielt die Auftraggeberin fest, dass darin das Bausoll definiert werde. Sollten im Leistungsverzeichnis bei Positionen keine Bandbreiten angegeben sein, aber in der Baubeschreibung Stärken, die dieser Position zuordenbar seien, definiert werden, sei davon auszugehen, dass diese Position für die Stärke laut Baubeschreibung anzuwenden sei. Aus Sicht der Antragstellerin sei das Bausoll gemäß ÖNORM B2118 unter Punkt 3.8 nur die Herstellung eines Streckenabschnittes.

Weiters verwies die Auftraggeberin auf die Ausschreibungsunterlage, B.6 Bietererklärung, Punkt 6.3.24., wonach der technische Bericht zum Alternativangebot mit allen Änderungen und Ergänzungen und den damit zusammenhängenden Eingriffen in das Projekt mit Übersichtsplänen definiert werde. Dazu führte die Antragstellerin aus, dass der technische Bericht sämtliche in der bestandskräftigen Ausschreibung vorgegebene Anforderungen erfülle und verwies insbesondere auf die darin enthaltene, detaillierte Gegenüberstellung der Mengenvordersätze Amtsentwurf bzw. Alternativangebot 01. Daraus gehe hervor, dass die Vorgaben der bestandskräftigen Ausschreibung auch in dieser Hinsicht eingehalten worden seien.

Zum Zusatzmaterial führte XXXX an, dass dieses Material dazu diene, um den Anteil des am Beton anhaftenden Asphalts auszugleichen. Es hänge vom jeweiligen Bestand ab wie viel Zusatzmaterial überhaupt eingebracht werde. Das Ergänzungsmaterial sei jedenfalls erforderlich, um den Höhenunterschied zwischen der abzubrechenden Betondecke und der herzustellenden Asphaltkonstruktion mit geringerer Dicke auszugleichen.

Übereinstimmend wurde festgehalten, dass es sich bei den Zentimeterangaben zum Asphaltbestand betreffend die Richtungsfahrbahn Arnoldstein und die Richtungsfahrbahn Wien um den Mittelwert aller Bohrkerne handle.

Zur Lösung bzw. zu den entsprechenden Maßnahmen zur Handhabung der Minderdicken in der Amtsvariante, führte XXXX ( XXXX ) aus, dass im Gutachten der XXXX auf die Problematik der Minderdicke eingegangen worden sei und im Rahmen des Sanierungsvorschlages von der XXXX beschrieben werde, dass mit diesem Umstand gemäß RVS 03.08.64 umzugehen sei. Das Kapitel 5 der RVS 03.08.64. sehe vor, wie im Falle einer Minderdicke im Bereich der ungebundenen unteren Tragschicht umzugehen sei, sofern diese frostsicher sei. Dazu sei eine Bewertung des Bestandsasphaltes durchzuführen, was von der XXXX anhand der Bohrkerne vorgenommen worden sei. Durch den teilweisen Verbleib der bestehenden Asphaltschicht werde diese Minderdicke entsprechend der RVS 03.08.64. ausgeglichen. Ein Restrisiko sei jedoch vorhanden, welches nur durch weitere Bohrungen und durch eine vollständige Erneuerung des gesamten Oberbaus ausgeschlossen werden könne.

Um dem zu entsprechen, müsste das Alternativangebot der Antragstellerin auch die Auswirkungen der Minderdicke der ungebundenen unteren Tragschicht berücksichtigen. Ein entsprechender Nachweis sei nicht erbracht worden. Die Antragstellerin entgegnete, dass sich diesbezüglich auch im Amtsentwurf weder eine konkrete Baubeschreibung noch Planunterlagen finden würden, wie in diesem Fall umgegangen werden würde. Sowohl der Amtsentwurf als auch die Alternative würden Leistungspositionen enthalten, die gegebenenfalls einen entsprechenden Bodentausch ermöglichen würden, in der Ausführung – egal ob des Amtsentwurfs oder der Alternative – werde die tatsächliche Dicke der ungebundenen Tragschicht verifiziert und könnten anhand der bestehenden Leistungspositionen im Bedarfsfall geeignete Maßnahmen gesetzt werden. Aus den Ausschreibungsunterlagen sei nicht zu entnehmen, welche der aufgezeichneten Instandhaltungsmethoden tatsächlich zur Ausführung kommen sollten. Nachdem eindeutig keine Leistungspositionen für das Vergießen von Rissen und die Verlegung einer Asphaltbewehrung ausgeschrieben worden seien, obwohl dies in der gutachterlichen Stellungnahme der XXXX vorgesehen gewesen sei, habe der Bieter davon ausgehen müssen, dass durch die Auftraggeberin für diesen Bereich die vollständige Erneuerung des gesamten Oberbaues im Bereich des Bohrkerns I. im Leistungsverzeichnis vorgesehen sei. Dafür seien entsprechende Positionen vorhanden und sehe die Alternative in diesem Punkt auch keine Veränderung vor. Die Auftraggeberin führte aus, dass die Abtragspositionen in der Ausschreibung nicht für die Herstellung der ungebundenen unteren Tragschicht im Bereich der Minderdicken des Bestandes vorgesehen seien. Die genannten Positionen würden die Fahrbahnverbreiterung und den Mittelstreifen betreffen. Aufgrund der Vordersätze der von der Antragstellerin zitierten Leistungspositionen könnten diese nicht diesen Bohrkern betreffen, da dieser Bohrkern ca. einen Kilometer der Fahrbahn repräsentiere. Es seien auf der Fahrbahn von 3 km drei Bohrkerne gezogen worden, weswegen dieser Bohrkern für ein Drittel der Fläche anzusetzen sei, der Vordersatz sei wesentlich geringer. Wenn zu dem Passus, dass Risse vergossen würden, keine Positionen im Leistungsverzeichnis existieren würden, könne nicht daraus geschlossen werden, dass in einem Bereich von ca. einem Kilometer die ungebundene untere Tragschicht erneuert werde.

XXXX führte diesbezüglich aus, dass die Ausführungen der Auftraggeberin insofern nicht plausibel seien, da die RVS 03.08.64. in erster Linie auf die Tragfähigkeit abziele. Die Auftraggeberin würde nach ihren Angaben in Kauf nehmen, dass auf einer Länge von ca. einem Kilometer hochbelasteter Autobahn, die ungebundene untere Tragschicht fehle und die Frosteinbindetiefe der Konstruktion nicht annähernd gegeben sei. Dass dem Instandsetzungsvorschlag der XXXX uneingeschränkt Folge geleistet würde, sei auch dadurch zu bezweifeln, da die Verstärkung an bestimmte Vorgaben geknüpft sei. Diese sei nach der RVS 03.08.64 nur dann zulässig, wenn die vorhandene gebundene Befestigung keine wesentlichen Schäden aufweise. Nachdem der Asphaltbestand aber nie freigelegt worden sei, könne nicht bewertet werden, wie hoch der Anteil der Risse am Bestand sei, was nicht der üblichen Vorgehensweise bei der Instandsetzung von Konstruktionen im hochrangigen Straßennetz entspreche. Stattdessen sollte an den betreffenden Stellen ein kompletter Austausch, entsprechend den angesprochenen Leistungspositionen erfolgen, um das Restrisiko zu vermeiden. Dies habe die Antragstellerin auch angenommen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen, der bezugnehmenden Beilagen und der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Auftraggeberin ist die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (ASFINAG), vergebende Stelle die ASFINAG Baumanagement GmbH.

Im Oktober 2020 schrieb sie den verfahrensgegenständlichen Auftrag „A02 Süd Autobahn, GESB Maria Gail – Bauleistungen, Verfahrens-ID 54397“ betreffend die Instandsetzung der A02 Süd Autobahn von Km 358,6 bis Km 362,1 der Richtungsfahrbahn Wien und Arnoldstein in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus. Die Angebotsfrist endete am 18.11.2020, 14.00 Uhr.

Die Ausschreibung blieb unangefochten. Die Ausschreibungsunterlagen lauten auszugweise:

B.1 Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen:

„1.1.17 Form und Einreichung der Angebote

Der Bieter ist – bei sonstigem Ausscheiden – verpflichtet, die im Angebotsdeckblatt unter „zwingend mit dem Angebot abzugebende Unterlagen (Ausscheidenssanktion)“ angeführten Teile gemeinsam mit dem Angebot abzugeben. Diese Unterlagen müssen daher bei der Angebotsöffnung zwingend dem Angebot angeschlossen sein und können nicht mehr nachgereicht werden (unbehebbarer Mangel).

Sonstige in den Ausschreibungsunterlagen verlangte Unterlagen sind – sofern ein behebbarer Mangel vorliegt – über Aufforderung binnen der im Aufforderungsschreiben genannten Frist bei der vergebenden Stelle nachzureichen.

Dem Angebotsdeckblatt sind sämtliche Formblätter angeschlossen. Klarstellend wird festgehalten, dass sich die oa. Verpflichtung zur zwingenden Abgabe von Unterlagen nur auf jene Formblätter bezieht, welche dort (auf dem Angebotsdeckblatt unter „zwingend mit dem Angebot abzugebenden Unterlagen „Ausscheidenssanktion“) ausdrücklich angeführt sind.

Alle übrigen Formblätter bzw. Unterlagen sind nachforderbare Unterlagen und – sofern ein behebbarer Mangel vorliegt – über Aufforderung binnen der im Aufforderungsschreiben genannten Frist bei der vergebenden Stelle nachzureichen.

Die Angebote sind vollständig und mit den vorgesehenen Textvordrucken und Formblättern auszufüllen. Es können auch Ergänzungsblätter verwendet werden, wenn die Formblätter bzw. die darin enthaltenen Felder für die Angaben des Bieters nicht ausreichend sind.

[...]

1.1.21 Angebotsprüfung

Die Prüfung der Angebote erfolgt nach den Bestimmungen der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen.

Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten oder werden Mängel festgestellt, die das Angebot bzw. den Bieter mit einer Ausscheidung bzw. einem Ausschluss bedrohen und diese Mängel behebbar iSd BVergG sind, so hat der Bieter die Möglichkeit, innerhalb einer vom Auftraggeber gesetzten (angemessenen) Frist eine verbindliche schriftliche Aufklärung abzugeben. Erfolgt seitens des Bieters keine fristgerechte Aufklärung, so wird – sofern in der Aufforderung zur Verbesserung nicht anderes festgelegt ist – das Angebot ausgeschieden.

Die Wahl des Angebotes für den Zuschlag wird nach den hierfür in den vorstehenden Vergabegrundlagen enthaltenen Kriterien und Bestimmungen getroffen.

1.1.32 Alternativangebote und Abänderungsangebote

1.1.32.1 Zulassung von Alternativangeboten und Abänderungsangeboten

[...]

Alternativangebote § 96 BVergG 2018

Alternativangebote für die Gesamtleistung oder für Teile der Leistung sind zugelassen.

Jedes Alternativangebot muss die Formalerfordernisse eines ausschreibungskonformen Hauptangebotes erfüllen. Jedes Alternativangebot hat einen gesonderten Gesamtpreis zu enthalten.

Alternativangebote sind nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig.

[...]

1.1.32.2 Nachweise für Alternativangebote und Abänderungsangebote

Gibt der Bieter keine eigene Erklärung ab, so gelten die Angaben in den jeweiligen Formblättern des Hauptangebotes auch für das Alternativangebot bzw. das Abänderungsangebot (z.B. hinsichtlich der ordnungsgemäßen Unterfertigung des Angebots, Subunternehmerverzeichnis, Qualitätskriterien, usw.).

Achtung: Insbesondere bei den Formblättern der Ausschreibung ist darauf zu achten, dass keine Widersprüche zum Alternativangebot bzw. Abänderungsangebot entstehen.

Alternativangebote bzw. Abänderungsangebote müssen sämtliche Nachweise für die Einhaltung der obig genannten Festlegungen in prüfbarer Form enthalten.

1.1.32.3 Inhalt und Form von Alternativangebote und Abänderungsangebote

Alternativangebote bzw. Abänderungsangebote sind inhaltlich und formal – soweit möglich – in gleicher Weise wie das ausschreibungsgemäße Hauptangebot auszuarbeiten und vorzulegen.

Die Alternativangebote bzw. Abänderungsangebote müssen alle Inhalte gemäß § 127 BVergG 2018 aufweisen. Hierfür sind – soweit möglich – Kopien der entsprechenden Ausschreibungsunterlagen zu verwenden, um die Vergleichbarkeit sicherzustellen.

Das Risiko, ein ordnungsgemäßes, vergleichbares Anbot zu legen, trägt der Bieter, da jederzeit Anfragen zur Beurteilung der Vergleichbarkeit an die ausschreibende Stelle im Rahmen der Fristen gestellt werden können. Auf die weiteren Bestimmungen bezüglich Haftung und Risikotragung wird auf den Teil B.4 verwiesen.

1.1.32.4 Kostentragung bzw. Kalkulation bei Alternativangeboten und Abänderungsangeboten

Die Kosten (z.B. resultierend aus behördlichen Auflagen oder für die Erstellung eventuell erforderlicher Unterlagen für allfällig zusätzlich notwendige öffentlich- und privatrechtliche Bewilligungen und Zustimmungen sowie für die Ausführungsplanung, etc.) und Mehraufwände (z.B. aufgrund geänderter Platzverhältnisse, zusätzlicher Verkabelung, zusätzliches Baugrundrisiko, etc.), die sich infolge der Ausführung des Alternativangebotes bzw. Abänderungsangebotes ergeben, sich aber bei der Ausführung des Amtsentwurfes nicht verwirklicht hätten, sind mit den Einheitspreisen abgegolten. Sollten etwaige Kosten und Mehraufwände nicht gesondert ausgewiesen sein, so gilt die Vermutung, dass diese in den Einheitspreisen enthalten sind.

1.1.32.5 Einschränkungen und Mindestanforderungen für Alternativangebote

Einschränkungen:

Alternativangebote, welche mit der Ausschreibung technisch, wirtschaftlich und rechtlich gleichwertig und vergleichbar sind, werden mit nachstehenden Einschränkungen zum gegenständlichen Vergabeverfahren zugelassen:

Allgemeine Einschränkungen:

 Rechtliche Alternativangebote sind nicht zulässig.

 Bauzeitverlängerungen sind nicht zulässig.

 Bauzeitverkürzungen sind nicht zulässig, außer sie sind als Zuschlagskriterien vorgesehen.

 Randbalkenlose Brücken sind nicht zulässig.

 Nachlässe aus der Verknüpfung mit anderen Baulosen sind nicht zulässig.

 Wird durch ein Alternativangebot das der gegenständlichen Ausschreibung zugrunde liegende Gründungskonzept geändert, so muss diese Änderung – bei sonstiger Ausscheidung – durch ein geotechnisches (geomechanisches, hydrologisches) Gutachten des Bieters, im Hinblick auf den Nachweis der Gleichwertigkeit nachgewiesen werden. Dabei sind die Bodenkennwerte (Bohrprofile, geotechnische Laboruntersuchungen und Grundwasserstandsdaten des Amtsentwurfes – soweit vorhanden – und eigene Erkundungen des Bieters – soweit erforderlich – zu Grunde zu legen (vgl. Erlass des BMwA, GZ 800.040/35 - VI/B/7a/97: Allgemeine bautechnische Angelegenheiten; geotechnische Maßnahmen vom 18.11.1997).

Projektspezifische Einschränkungen:

Für weitere Einschränkungen wird ergänzend auf den Teil B.5 (LG00) verwiesen.

Mindestanforderungen:

Alternativangebote dürfen das in der Ausschreibung beschriebene Bau-Soll abändern, wobei sowohl obige Einschränkungen als auch vor allem nachstehende Mindestanforderungen einzuhalten sind.

Allgemeine Mindestanforderungen:

Bei Alternativen sind die sich aus der Ausschreibung (B1 bis B6) ergebende Funktionalität der Bauleistungen (für die Verkehrsteilnehmer und/oder die Betreiber) und das Leistungsziel abzudecken.

Die Gleichwertigkeitsprüfung wird weiters auf Basis nachfolgender Grundlagen durchgeführt:

 rechtliche Rahmenbedingungen (einschlägige Gesetze, Verordnungen und individuellen Rechtsakte (z.B. Bescheide); siehe aber auch unten Mindestanforderungen iZm behördlichen Genehmigungen);

 B.3 Technische Vertragsbestimmungen und die projektspezifischen Vertragsbestimmungen der B.5 (LG00);

 technische Bestimmungen und Auflagen aus Bescheiden und Verträgen (liegen den Ausschreibungsunterlagen bei);

 harmonisierte Europäische Normen (hEN);

 vom Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT) verbindlich erklärte Richtlinien und Vorschriften für das Straßenwesen (RVS);

 ÖNORMEN;

 technische Planungshandbücher der ASFINAG, veröffentlicht unter www.asfinag.net (die jeweils letztgültige veröffentlichte Version);

 vom BMVIT nicht verbindlich erklärte Richtlinien und Vorschriften für das Straßenwesen (RVS);

 technische Vorschreibungen aus Erlässen und Dienstanweisungen des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT) und

 Richtlinien und Merkblätter der österreichischen Bautechnik Vereinigung (ÖBV) und des österreichischen Baustoffrecyclingverbandes (BRV).

Ergeben sich aus dieser Aufzählung Widersprüche, gelten die Grundlagen in der angegebenen Reihenfolge.

Zur Überprüfung der Gleichwertigkeit müssen die Alternativen eine ausreichende Planungstiefe aufweisen, die auf Aufforderung dem Auftraggeber nachzuweisen ist.

Darüber hinaus gelten im Zusammenhang mit behördlichen Genehmigungen die folgenden Mindestanforderungen:

[...]

Unabhängig von den erforderlichen Behördenverfahren gelten im Weiteren folgende Bestimmungen:

Projektspezifische zusätzliche Mindestanforderungen:

Für weitere Mindestanforderungen wird auf den Teil B.5 (LG00) verwiesen.“

B.2 Baubeschreibung/Pläne/Gutachten:

„2.1 Bauumfang und -bereich

Die gegenständliche Baumaßnahme umfasst im Wesentlichen die Instandsetzung der A02 Süd Autobahn von Km 358,600 bis Km 362,100 der Richtungsfahrbahn Wien und Arnoldstein, der Sanierung der bestehenden Entwässerung, der Errichtung von drei neuen Gewässerschutzanlagen, Tausch der Lärmschutzelemente sowie der Sanierung der in diesem Streckenabschnitt befindlichen Brückenobjekte

V35 Unterführung Gemeindestrasse Bogen Km 359,911

V36 Unterführung Bach und Weg Km 360,167

V37.1 Unterführung Gemeindestrasse Km 360,526

Zusätzlich wird beim der Dammfußmauer des Objektes V37A auf der RFB Arnoldstein bei Km 361,500 der Randbalken saniert.

[...]

2.2 Baubeschreibung Straßenbau – Freiland

[...]

2.2.2 Beschreibung des Bestands

Die A02 Süd Autobahn weist im Sanierungsabschnitt eine Betondecke mit einer mittleren Stärke von ca. 22 cm (Minimum 20 cm) auf. Darunter befindet sich eine ca. 15 cm dicke Asphaltschicht (Minimum 12,5 cm) gefolgt vom Unterbau der eine durchschnittliche Stärke von ca. 33 cm aufweist (Minimum 20 cm).

[...]

2.6 Gutachten

[...]

2018-06-28 XXXX Instandsetzungsvorschlag A02 Km 358,5 bis Km 362,1

[...]“

B.3 Technische Vertragsbestimmungen für den Straßen- und Brückenbau:

„3.1.1.4 Bauablauf

Die Reihenfolge der durchzuführenden Arbeiten ist im Rahmen des vorgegebenen Bauablaufes des AG nach fachlichen und bautechnischen Gesichtspunkten durchzuführen. Der AG kann jederzeit die Vorlage eines aktuellen detaillierten Bauzeitplanes verlangen, in dem zumindest objektsweise die Hauptleistungen jeweils getrennt abzubilden sind. Dieser ist binnen 14 Kalendertagen vorzulegen. Bei Auftragsvergabe ist die Planlieferung einvernehmlich und dem Bauzeitplan angepasst abzustimmen.

[...]“

B.4 Allgemeine rechtliche Vertragsbestimmungen (ÖNORM B 2118):

„5.1 Vertragsbestandteile

[...]

5.1.3 Reihenfolge der Vertragsbestandteile (Punkt 5.1.3 der ÖNORM gilt nicht und wird wie folgt geändert)

Ergeben sich aus dem Vertrag Widersprüche, gelten die Vertragsbestandteile in nachfolgender Reihenfolge:

1. Schlussbrief;

2. Angebotsdeckblatt;

3. B.6 [inkl. LG00B6];

4. B.5 [inkl. LG00B5] (Ergänzend zum LV sind sämtliche Bestimmungen des Vertrages, insbesondere die Ergänzungen des Teiles B 3, bei der Kalkulation und Ausführung zu berücksichtigen. Klarstellend wird festgehalten, dass Ergänzungen keinen Widerspruch im Sinne der vertraglichen Widerspruchsregel darstellen. Verweise auf Dokumente außerhalb des Vertrages (z.B. Richtlinien, Normen, RVS), insbesondere aus dem LV, sind stets nachrangig zu sämtlichen Vertragsbestandteilen);

5. B.4 [inkl. LG00B4];

6. B.3 [inkl. LG00B3];

7. B.2 [inkl. LG00B2] (Pläne vor Gutachten, beide vor der Baubeschreibung);

8. B.1 [inkl. LG00B1];

9. Normen technischen Inhalts (auch dann, wenn in den vorgenannten Bestimmungen hierauf verwiesen wird);

10. die ÖNORMEN (Werkvertragsnormen der Serien B 22xx und H 22xx) mit vornormierten Vertragsinhalten, die für einzelne Sachgebiete gelten;

11. die ÖNORM B 2118 sowie die ÖNORMEN B 2111;

12. Richtlinien technischen Inhalts.

13. Allgemeine gesetzliche Bestimmungen (UGB und ABGB)

Innerhalb der jeweiligen Ausschreibungsteile gelten die projektspezifischen Bestimmungen für den Einzelfall vorrangig zu den allgemeinen Bestimmungen. Die projekt-spezifischen Bestimmungen der LG00 gelten auf gleicher Ebene wie die dazugehörigen B-Teile. [...]“

B.5 Leistungsverzeichnis:

Position 00 00 B1 08 A:

Einschränkungen/Mindestanforderungen Alternativangebote

Projektspezifische Einschränkungen für Alternativangebote:

Lage und Höhe der Trasse, Verkehrsführung (ständige Aufrechterhaltung der ASt Faaker See), Umbauzeiten (Nachtarbeiten), Ausführungsfristen, Asphaltbelag, architektonische Vorgabe der Lärmschutzkassetten, Entwässerungsystem muss dem Bescheid entsprechen.

Projektspezifische Mindestanforderungen für Alternativangebote:

Tragsicherheit, Gebrauchstauglichkeit, Standsicherheit

Position 00 00 B4 16 A:

BauKG gesamt

BauKG Bauzeitplan:

Der Bauzeitplan ist 14 KT nach Auftragsvergabe zu übergeben.

BauKG Baustelleneinrichtungsplan:

Der Baustelleneinrichtungsplan ist 14 KT vor Baubeginn vorzulegen.

BauKG Alarmplan:

Der Alarmplan ist bei Baubeginn auf der Baustelle anzuschlagen.

BauKG Fluchtwegplan:

Der Fluchtwegplan ist spätestens bei Baubeginn auf der Baustelle anzuschlagen.

BauKG Firmenliste:

Die Firmenliste, in der der AN und seine voraussichtlichen Subunternehmer mit Ansprechpartner, Adresse und Telefonnummer genannt sind, ist spätestens 14 KT vor Baubeginn vorzulegen.

BauKG prüfpflichtige Anlagen:

Eine Liste über alle verwendeten prüfpflichtigen Anlagen und Einrichtungen ist spätestens bei Baubeginn vorzulegen.

BauKG Baustellenevaluierung:

Die Baustellenevaluierung ist laufend durchzuführen.

Position 02 06 17 90:

Az Erschwernisse anhaftende bit. TS w Z

Aufzahlung auf die Positionen 061701E, 061702C, 061710A für die Erschwernisse bzw. Mehraufwendungen beim Abtrag der Betondecke aufgrund anhaftender bituminöser Tragschichten unabhängig der Dicke der anhaftenden Schicht.

Es ist mit einem Haftverbund zwischen den Schichten von bis zu 1,8 N/mm2 zu rechnen inkl. aller Folgekosten wie für das Trennen der Baustoffe, etwaige erhöhte Deponiekosten etc.

Verrechnet wird der abgetragenen Betondecke bei der augenscheinlich, im Einvernehmen zwischen AN und AG/ÖBA ein Anhaften der Schicht festgestellt wird.

Lohn : .............................

Sonstiges : .............................

79.490,00 m² Einheitspreis : ............................. EUR : ..........................

Als zwingend, sohin unter Ausscheidenssanktion stehend, mit dem Angebot abzugebende Unterlagen wurden das Angebotsdeckblatt, das ausgepreiste Leistungsverzeichnis, die K3-Blätter, die K7-Blätter für wesentliche Positionen, das Subunternehmerverzeichnis (falls relevant) und das Deklarationsblatt für Alternativangebote festgelegt. Das Deklarationsblatt für Alternativangebote wird als „nur deklarativ“ bezeichnet und umfasst Angaben dazu, ob ua der Technische Bericht bereits dem Angebot beiliegt oder nicht. (Angebotsdeckblatt und Formblätter)

Unter Punkt 6.3 der Bietererklärung werden jene Unterlagen definiert, welche, soweit sie nicht bereits mit dem Angebot als dessen Bestandteil mit abgegeben wurden bzw. zwingend abzugeben waren, als integrierender Bestandteil des Angebotes binnen der im Aufforderungsschreiben angeführten Frist nachzureichen sind. Darunter werden für Alternativangebote ua der „Technische Bericht zum Alternativangebot zur Bauausführung mit allen Änderungen und Ergänzungen und den damit zusammenhängenden Eingriffen in das AG-Projekt mit Übersichtsplänen in Entwurfsqualität“ (6.3.24.), das „Bauprogramm zum Alternativangebot (schriftliche Darstellung und Beschreibung der einzelnen Bauabläufe) mit allen Änderungen und Ergänzungen und den damit zusammenhängenden Eingriffen in das AG-Projekt“ (6.3.25.), der „Bauzeitplan zum Alternativangebot (Balken- oder Weg/Zeit-Diagramm) mit allen Änderungen und Ergänzungen und den damit zusammenhängenden Eingriffen in das AG-Projekt“ (6.3.26.) sowie die „Technische Beschreibung der geplanten Änderungen“ bezeichnet (6.3.31.). (B.6 Bieterklärung)

Das Gutachten „2018-06-28 XXXX Instandsetzungsvorschlag A02 Km 358,5 bis Km 362,1“ lautet auszugsweise:

„1 AUFTRAG; ALLGEMEINES

Die XXXX wurde von XXXX der ASFINAG beauftragt, auf der A2 Süd Autobahn für das Projekt GESB Maria Gail von km 358,6 bis km 362,1 die Dicke der Betondecke und der darunterliegenden Asphaltkonstruktion sowie die Frostsicherheit der ungebundenen Tragschicht auf beiden Richtungsfahrbahnen im Freiland zu ermitteln und darauf basierend einen Instandsetzungsvorschlag zu erstellen.

[...]

3 DURCHGEFÜHRTE UNTERSUCHUNGEN UND DEREN ERGEBNISSE

3.1 Bohrkerne, Durchmesser 100 mm

Zur Ermittlung der Schichtdicken des gebundenen Fahrbahnaufbaues wurden Bohrkerne (BK 1 bis BK 30) mit Durchmesser 100 mm entnommen.

Der gebundene Fahrbahnaufbau besteht aus einer Betondecke und einer darunterliegenden kompakten Asphaltkonstruktion. Die Schichtdicken sind den nachfolgenden Tabellen zu entnehmen.

[...]

3.2 Bohrkerne, Durchmesser 300 mm

Die Bohrkerne BK I bis BK VI mit Durchmesser 300 mm wurden für die Entnahme der ungebundenen Tragschicht entnommen.

[...]

3.3 Bohrkerne, Übersicht

In der nachfolgenden Tabelle sind Minimum, Maximum und Mittelwerte der Schichtdicken je Richtungsfahrbahn und für den gesamten Bereich aufgelistet.

Tabelle 9: Gemittelte Schichtdicken entsprechender Bohrkerne

​

[...]

5 GUTACHTLICHE STELLUNGNAHME; INSTANDSETZUNGSVORSCHLAG

Nach Vorgabe der ASFINAG soll die Betondecke abgetragen und in Asphalt- bzw. in Betonbauweise aufgebaut werden. Auf Wunsch der ASFINAG wurden für beide Varianten Instandsetzungsvorschläge ausgearbeitet.

Auf der Grundlage des, von der ASFINAG für die Dauerzählstelle Villach (km 356,7) für das Gesamtjahr 2017 im Internet veröffentlichten, DTVMS-Wertes von 4.435 Kfz > 3,51 hzG, wurde mittels der näherungsweisen Berechnung des Bemessungsnormlastwechsels gemäß RVS 03.08.63, unter Annahme einer Bemessungsperiode von 30 Jahre und einer jährlichen Zuwachsrate von 2 %, für die Variante Asphaltbauweise die Lastklasse LK42 (Bautype AS1) bzw. für die Variante Betonbauweise die Lastklasse LK89 (Bautype BE1) abgeschätzt.

Aufgrund der ermittelten Schichtdicken und der Annahme, dass die Asphaltkonstruktion in einem kompakten Zustand vorliegt, wird, unter Beibehaltung des derzeitigen Höhenniveaus, folgende Vorgehensweise vorgeschlagen:

Entfernen der gesamten Betondecke und abfräsen der Asphaltkonstruktion bis auf eine Tiefe von rd. 27,0 cm unter der derzeitigen Fahrbahnoberkante.

Variante Asphaltbauweise

[...]

Variante Betonbauweise

[...]

Bei beiden Varianten hat die Entfernung der Betondecke möglichst sorgsam zu erfolgen, um den Asphaltbestand zu schonen (Entstehung von Rissen und unnötigen Materialabtrag vermeiden) und einen Verbleib in der Konstruktion zu gewährleisten. Nach dem teilweisen Abfräsen der Asphaltkonstruktion ist eine ebene, profilgerechte und saubere Unterlage herzustellen. Verbleibende Risse und lokale Fehlstellen müssen entsprechend den nachfolgenden Anmerkungen behandelt werden.

Anmerkungen zu den Sanierungsvorschlägen:

Bei einem der sechs Bohrlöcher mit Durchmesser 300 mm wurde eine geringere Dicke der ungebundenen Tragschicht festgestellt. Durch den teilweisen Verbleib der bestehenden Asphaltschicht wird diese Minderdicke entsprechend der RVS 03.08.64 ausgeglichen. Dieses Restrisiko kann nur durch weitere Bohrungen und durch eine vollständige Erneuerung des gesamten Oberbaues ausgeschlossen werden.

[...]

Falls nach dem Fräsvorgang Risse im verbleibenden Altbestand vorhanden sind, sollten diese zumindest vergossen und mit einem Asphaltbewehrungssystem überdeckt werden.

[...]

Die Bemessung des Oberbaues gemäß RVS 03.08.63 setzt voraus, dass die Anforderungen an das Unterbauplanum bzw. an die ungebundenen Tragschichten eingehalten werden.“

Die maßgeblichen Richtlinien und Vorschriften für das Straßenwesen (kurz RVS) lauten auszugsweise:

RVS 03.08.63 Oberbaubemessung:

„1 Anwendungsbereich

Diese RVS ist für die Bemessung des Oberbaues bei Neubau oder Erneuerung von Straßenverkehrsflächen ohne Zwischenausbau bzw. ohne stufenweisen Ausbau im Erdbaubereich anzuwenden.

[...]

In Abhängigkeit der Verkehrsbelastung werden auf Grundlage der vorgesehenen Mindesttragfähigkeit auf dem Unterbauplanum über die erforderlichen Dicken der einzelnen Schichten des Straßenoberbaues im Erdbaubereich gemacht. Dabei werden bei jeder Lastklasse jeweils tragfähigkeitsäquivalente Oberbautypen aus verschiedenen Oberbaumaterialien angegeben (Oberbaustandard).

[...]

2 Begriffsbestimmungen

Bautype

Standardisierter Straßenoberbau mit unterschiedlichem Schichtenaufbau. Es werden Asphaltbefestigungen (AS), Betondecken (BE) und Pflasterstein- und Pflasterplattendecken (PF) unterschieden.

[...]

Lastklasse (LK)

Bezeichnung für eine Kategorie von technisch äquivalenten Oberbauten, die eine bestimmte Verkehrsbelastung (ausgedrückt in BNLW) bis zum rechnerischen Erreichen der strukturellen Ermüdung erträgt

[...]

4.4 Tragschichten

4.4.1 Ungebundene Tragschichten

Für Anforderungen an Baustoffe und Schichten gelten die Bestimmungen gemäß RVS 08.15.01. In den Bemessungstabellen (s. Tab. 8 bis 11) werden unterschiedliche U-Klassen vorgegeben. Damit sind u. a. entsprechende Mindestanforderungen an die Tragfähigkeit und den Verdichtungsgrad der ungebundenen Schichten verbunden. Bei Unterschreitung dieser Mindestanforderungen dürfen die Dickenfestlegungen in den Bemessungstabellen (s. Tab. 8 bis 11) nicht angewendet werden.

4.4.1.1 Ungebundene Untere Tragschichten

Für alle Bautypen sind die Anforderungen der Klasse U6, U7 (EV1 ≥ 72 MN/m2) oder U8 (EV1 ≥ 60 MN/m2) gemäß RVS 08.15.01 einzuhalten. Bei den Bautypen AS1, AS2, AS3, AS5 und BE1 darf die Klasse U8 nur bis zur Lastklasse LK 1,3 bzw. LK 2,1 angeordnet werden.

Bei den Bautypen AS4, BE1, BE2 und PF5 bis PF8 mit einer Dicke der ungebundenen Unteren Tragschicht kleiner als 30 cm ist am Planum der ungebundenen Unteren Tragschicht ein gemäß Tabelle 6 reduzierter Abnahmewert für die Tragfähigkeit zulässig.

[...]

4.4.2 Gebundene Tragschichten

4.4.2.1 Mit Bindemittel stabilisierte Tragschichten

Im vorliegenden Bemessungsstandard werden in den Bautypen AS4 und BE2 nur mit Zement oder Tragschichtbinder stabilisierte Schichten (ST-Z, ST-T) gemäß RVS 08.17.01 behandelt. Bei Verwendung anderer Bindemittel zur Herstellung stabilisierter Tragschichten (z. B. ST-B, ST-BZ) ist eine gesonderte Dimensionierung gemäß RVS 03.08.68 erforderlich.

Zementstabilisierte Tragschichten (ST-Z, ST-T) haben den Anforderungen gemäß RVS 08.17.01 zu entsprechen. Die Dickenfestlegungen in der Tabelle 8 für die Bautype AS4 gelten nur bei Schichtenverbund der bituminösen zur zementstabilisierten Tragschicht sowie bei vollem Lagenverbund innerhalb der zementstabilisierten Tragschicht und nachgewiesener Tragfähigkeit der darunterliegenden ungebundenen Schicht.

Auf sehr frostempfindlichen Böden ist bei ungünstigen hydrologischen Bedingungen die Anwendung dieser Bauweise an zusätzliche Frostsicherungs- bzw. Entwässerungsmaßnahmen gebunden.

[...]

4.4.2.3 Bituminöse Tragschichten

[...]

5 Standardisierte Oberbauausführung

In den Tabellen 8 bis 11 (s. Anhang 1) sind für die einzelnen Lastklassen standardisierte Oberbauausführungen für verschiedene Bauweisen im Erdbaubereich dargestellt. Die angeführten Gesamtdicken stellen Mindestwerte dar. Grundlagen für die Dickenfestlegungen der einzelnen Aufbauten sind in Blab et al. bzw. Litzka et al. zu entnehmen. Bei der Apshaltoberbaudimensionierung für Bundesstraßen A und S ist zusätzlich das Planungshandbuch Straße der ASFINAG zu berücksichtigen.

[...]

8 Anhang

8.1 Anhang 1: Bemessungstabellen

RVS 08.15.01 Ungebundene Tragschichten:

„1 Anwendungsbereich

Diese RVS ist auf ungebundene Untere Tragschichten und auf ungebunden Obere Tragschichten anzuwenden.

[...]

4 Material

Die ungebundenen Tragschichten bestehen bei angelieferten Materialien aus CE-gekennzeichneten Gesteinskörnungen gemäß ÖNORM EN 13242 unter Berücksichtigung der ÖNORM B 3132, bzw. bei vor Ort gewonnene Materialien entfällt die CE-Kennzeichnung, nicht jedoch die Prüfung.

[...]

[...] Für ungebunden Obere Tragschichten der Lastklassen LK 1,3 / LK0,4 / LK0,1 und LK0,05 für Asphaltbauweisen, Pflasterplattenbauweisen (gem. RVS 03.08.63) und für ungebundene Untere Tragschichten (aller Lastklassen) hat der Anteil von rezykliertem Asphaltgranulat maximal 50 M.-% zu betragen.

[...]

7.3 Abnahmeprüfungen

7.3.1 Allgemeines

Abnahmeprüfungen dienen der Feststellung, ob die vertraglich festgelegten Güteeigenschaften der Baustoffe und der fertigen Leistung eingehalten wurden. Ihre Ergebnisse werden der Abnahme und Abrechnung zugrundegelegt. Die Probenahme hat der AG zu veranlassen. Über den beabsichtigten Zeitpunkt der Probenahme ist der AN zeitgerecht zu verständigen. Die Abnahmeprüfung der Tragfähigkeit auf gefrorenem Boden ist unzulässig. Die Abnahmeprüfungen sind von gemäß ÖNORM EN ISO/IEC 17025 akkreditierten Prüfstellen durchzuführen.

Die Abnahmeprüfungen sind an jeder Schicht durchzuführen. Die Mindestanzahl von Abnahmeprüfungen ist in Tabelle 4 angegeben.

Die Probenahme zur Prüfung der Frostsicherheit hat an der fertig eingebauten Schicht zu erfolgen.

Die Tabelle 4 gilt nicht für die Verfüllung von Rohrleitungsgräben, Bauwerkshinterfüllungen, Bodenauswechslungen u. dgl.

Für die Prüfung des Verformungsmoduls im Rahmen der Abnahmeprüfung ist der Lastplattenversuch mit der dynamischen Lastplatte nicht zulässig. [...]“

RVS 08.17.01 Mit Bindemittel stabilisierte Tragschichten:

„1 Anwendungsbereich

Diese RVS ist für alle mit Bindemittel stabilisierten oberen und unteren Tragschichten, die zur Verteilung der Verkehrslast als frostbeständiger und frostsicherer Bestandteil des Straßenoberbaues dienen, anzuwenden.

[...]

2 Begriffsbestimmungen

Stabilisierte Tragschicht (ST)

Konstruktiver Bestandteil des Straßenoberbaues, der durch Mischen eines geeigneten Grundstoffes (Gesteinskörnung) mit Bindemittel und Verdichten beim optimalen Wassergehalt so stabilisiert wird, dass die erhärtete Schicht – auch bei Einwirkung von Feuchtigkeit, Frost und Verkehr – ihre Festigkeit beibehält.

Entsprechend dem verwendeten Bindemittel werden unterschieden:

 Mit Zement stabilisierte Tragschicht (ST-Z)

 Mit Tragschichtbinder (hydraulisches Bindemittel niedriger Anfangs- und hoher Endfestigkeit) stabilisierte Tragschicht (ST-T)

 Mit Bitumenemulsion und Zement stabilisierte Tragschicht (ST-BZ)

[...]

4. Baugrundsätze

[...]

4.2 Schichtdicke

ST-Z und ST-T sind in Schichtdicken gemäß RVS 03.08.63 einlagig herzustellen. Die Schichten sind so zu verdichten, dass die erforderliche Dichte gemäß den Tabellen 3 und 4 in allen Tiefen erreicht wird.

In begründeten Einzelfällen dürfen schichten bis 40cm Dicke, erforderlichenfalls zweilagig frisch auf frisch bzw. mit geeigneten Maßnahmen zur Herstellung des Verbundes der beiden Lagen, als auch zur Erzielung der erforderlichen Verdichtung gemäß den Tabellen 3 und 4 eingebaut werden.

Bei ST-Z und bei anderen Stabilisierungen mit mehr als 50 % Asphaltgranulatanteil darf die Lagendicke 25cm nicht überschreiten.

[...]

8.2 Eignungsprüfung

Zu bestimmen sind die Eignung der vorgesehenen Baustoffe und ihre bei der Baudurchführung einzuhaltende Zusammensetzung sowie die einzuhaltenden Werte für Bindemittelgehalt, Wassergehalt und Trockendichte.

Die Eignungsprüfung ist vom Hersteller der stabilisierte Tragschicht zu veranlassen und durch eine akkreditierte Prüfstelle durchzuführen.

[...]

Der Prüfbericht ist dem AG spätestens eine Woche vor Beginn der Bauausführung vorzulegen.

[...]

Bei anstehenden Materialien ist zur Feststellung von Änderungen in der Gesteinskörnung das Baulos ratsermäßig zu beproben und die entsprechenden Sieblinien zu vergleichen.

Der Raster ist wie folgt auszubilden:

 [...]

 [...]

 Bei Bundesstraßen A und S eine Probe je 2.000 m2

[...]

Es ist zu überprüfen, ob die Grundstoffe im Zuge der Bauausführung in gleichmäßiger Zusammensetzung zur Verfügung stehen werden. Erforderlichenfalls ist das Baulos in Abschnitte zu unterteilen und jeder Abschnitt gesondert zu prüfen. [...]“

RVS 03.08.64 Bautechnische Details Oberbauverstärkung von Asphaltstraßen

„1. Anwendungsbereich

Diese RVS ist für die Verstärkung des Oberbaues von Asphaltstraße anzuwenden.

2. Allgemeines

Unter Oberbauverstärkung wird die Erhöhung der Tragfähigkeit einer bestehenden Straßenbefestigung verstanden.

Sie kann im

 Hocheinbau

 Teilweisen Tiefeinbau

 Tiefeinbau (als Erneuerung)

erfolgen.

Beim Hocheinbau werden auf die vorhandene Befestigung eine oder mehrere Verstärkungsschichten aufgebracht. Beim teilweisen Tiefeinbau werden Teile der vorhandenen Oberbauschichten (z. B. stark zerstörte oder verformungsanfällige Asphaltschichten, ober ungebundene Tragschichten) durch geeignete neue Schichten ersetzt. Es besteht auch die Möglichkeit, die alten Schichten durch eine Behandlung „in place“ zu erneuern (z. B. Remix der Asphaltschichten, Zementstabilisierung der ungebundenen oberen Tragschicht).

Beim Tiefeinbau wird der gesamte vorhandene Oberbau entfernt und auf einem neu hergestellten Unterbauplanum eine neue Befestigung aufgebaut. Gegebenenfalls dürfen dabei auch wiederaufbereitete Baustoffe der ursprünglichen Befestigung verwendet und/oder alte Schichten „in place“ erneuert werden (z. B. Zementstabilisierung der ungebundenen Tragschicht).

[...]

5. Ermittlung der erforderlichen Verstärkung

5.1 Vergleichsmethode

Diese Methode kann als Näherungsmethode zur Ermittlung der Verstärkung bituminöser Befestigungen auf ungebundenen Tragschichten herangezogen werden.

[...]

Ist die vorhandenen ungebundene Tragschicht zwar einwandfrei frostsicher, aber deutlich dünner als im Oberbaustandard für den Neubaufall vorgesehen, so besteht unter Umständen die Möglichkeit, die erforderliche Verstärkung aus Asphalt entsprechend dicker auszubilden. Für je 10 cm Minderdicke der ungebundenen Tragschicht muß die Asphaltschicht um rund 2 cm dicker ausgebildet werden. Diese Vorgangsweise darf im allgemein nur angewendet werden, wenn die vorhandene gebundene Befestigung keine wesentlichen Schäden aufweist (c≥0,7), woraus auf die ausreichende Frostsicherheit der vorhandenen Befestigung geschlossen werden kann. [...]“

Die XXXX (in der Folge: Antragstellerin) beteiligte sich durch die Abgabe von Angeboten (Hauptangebot sowie ein Alternativangebot 01) am gegenständlichen Vergabeverfahren. Beim Alternativangebot 01 der Antragstellerin handelt es sich um das Angebot mit dem niedrigsten Preis.

Das Alternativangebot 01 der Antragstellerin sieht vor, dass der „Regelquerschnitt des Bautyps AS1 Lastklasse 42 (lt. Tabelle 8, RVS 03.08.63) auf den gleichwertigen Aufbau des Bautyps AS4 Lastklasse 42 abgeändert“ wird. Ihrem Alternativangebot schloss sie einen „Technischen Bericht zur Alternative 01“ bei, welchem als Anlage eine „Gegenüberstellung Oberbauaufbauten Amtsentwurf – Alternative 01“ sowie eine „Massengegenüberstellung Amtsentwurf – Alternative 01“ angeschlossen waren.

Im Technischen Bericht zur Alternative 01 der Antragstellerin wird auszugsweise Folgendes ausgeführt:

„[...]

Beim gegenständlichen Alternativangebot 01 wird der Regelquerschnitt des Bautyps AS1 Lastklasse 42 (lt. Tabelle 8, RVS 03.08.63) auf den gleichwertigen Aufbau des Bautyps AS4 Lastklasse 42 abgeändert. Der Bautyp AS1 wurde in der gutachtlichen Stellungnahme der Fa. XXXX für die Instandsetzung vorgeschlagen (Untersuchungsbericht 2386/2018 - S17) und spiegelt sich auch in der Leistungsbeschreibung und im Regelquerschnitt der Ausschreibung wider.

Bei dem gewählten Bautyp ergeben sich gegenüber dem Amtsentwurf geringere Aufbaustärken der bituminösen Schichten und geänderte Aufbauarten.

Die Aufbaustärke bei AS1 beträgt 77 cm, bei AS4 69 cm

[...]

Bautyp AS4:

Aufgrund des abgeänderten Bautyps ergeben sich folgende Arbeitsschritte:

• XXXX

XXXX

XXXX

• Liefern, Einbauen und Verdichten von Zusatzmaterial ca. 3cm (variiert je nach Richtungsfahrbahn)

• Homogenisierungsfräsen der verbleibenden bituminösen Schichten, dem Zusatzmaterial und dem bestehenden Unterbau mit einer Stärke von 30cm

• Herstellung einer ST-Z mit einer Stärke von 30cm gemäß der Vorgabe durch die RVS. Die Zugabe der Bindemittelmenge wurde mit XXXX angenommen und stammt aus Erfahrungswerten ähnlich gelagerter Bauvorhaben, die seitens der XXXX für die ASFINAG bereits realisiert wurden

XXXX

Bei nachfolgend angeführten Leistungspositionen handelt es sich um Neupositionen:

XXXX

• 02061620 Homogenisierungsfräsen Bestandsmaterial

XXXX

• 02280201D Zementstab.Tragsch. ST-Z, 30 cm BMV

• 02280210A Zusatzmat. CNR, 0/4 stab.Tragschicht

XXXX [...]

Durch diesen Aufbau wird ein gleichwertiger Aufbau gemäß RVS hergestellt, ohne den verbleibenden Asphaltquerschnitt unter der Betondecke abzutragen. Des Weiteren verringert sich das Risiko einer umfangreichen Instandsetzungsmaßnahme des verbleibenden Restasphalts vor Herstellung des vorgesehenen Aufbaus der bituminösen Schichten.

Durch die beschriebene Ausführung ergibt sich auch eine Verkürzung der Gesamtbauzeit, die über die Qualitätskriterien berücksichtigt wird. [...]“

Die „Gegenüberstellung Oberbauaufbauten Amtsentwurf – Alternative 01“ lautet:

Mit Schreiben vom 19.11.2020 richtetet die Auftraggeberin das nachstehend auszugsweise wiedergegebene Aufklärungsersuchen an die Antragstellerin:

„Aufforderung zur Aufklärung gemäß § 138 BVergG 2018 idgF

Sehr geehrte Damen und Herren,

wir bedanken uns für Ihr Angebot zu oben genanntem Vergabeverfahren. Im Zuge der Angebotsprüfung haben wir nachstehende Sachverhalte festgestellt, die einer Aufklärung bedürfen:

1. Nachforderung von Unterlagen

1) [...]

2) Gemäß Punkt B6/6.3.21 Bauzeitplan

3) Gemäß Punkt B6/6.3.26 Bauzeitplan für die Alternative

4) Gemäß Punkt B6/6.3.30 Nachvollziehbare Massenermittlung zum Alternativangebot

5) [...]

Wir ersuchen Sie, die oben angeführten Unterlagen innerhalb der angegebenen Frist nachzureichen. Wir weisen Sie darauf hin, dass Ihr Angebot ausgeschieden wird, sofern Sie diesem Ersuchen nicht innerhalb der Ihnen gemäß der Vergabeplattform gestellten Frist nachkommen. [...]“

Mit Aufklärung vom 26.11.2020 kam die Antragstellerin der Aufforderung der Auftraggeberin nach und übermittelte die geforderten Unterlagen. Der Bauzeitplan zur Alternative sieht dabei für die beiden Richtungsfahrbahnen folgende – hier interessierende – Arbeitsschritte in der genannten Reihenfolge vor: [...], Betondeckenabtrag, Homogenisierungsfräsen, [...], Tragschichten (UP + UTS + Ausgleich) bzw. Tragschichten (UP + UTS + OTS), Zementstabilisierung, Asphaltierung, [...]

Mit Schreiben vom 26.11.2020 richtete die Auftraggeberin das nachstehend auszugsweise wiedergegebene Aufklärungsersuchen an die Antragstellerin:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

wir bedanken uns für Ihr Angebot zu oben genanntem Vergabeverfahren. Im Zuge der Angebotsprüfung haben wir nachstehende Sachverhalte festgestellt, die einer Aufklärung bedürfen:

1. Alternativangebot – Alternative 01

Frage 1:

Sie haben im technischen Bericht zur Alternative folgende Arbeitsschritte für ihre alternative Ausführung dargelegt:

Bautyp AS4:

Aufgrund des abgeänderten Bautyps ergeben sich folgende Arbeitsschritte:

XXXX

• Liefern, Einbauen und Verdichten von Zusatzmaterial ca. 3cm (variiert je nach Richtungsfahrbahn)

• Homogenisierungsfräsen der verbleibenden bituminösen Schichten, dem Zusatzmaterial und dem bestehenden Unterbau mit einer Stärke von 30cm

• Herstellung einer ST-Z mit einer Stärke von 30cm gemäß der Vorgabe durch die RVS. Die Zugabe der Bindemittelmenge wurde mit XXXX angenommen und stammt aus Erfahrungswerten ähnlich gelagerter Bauvorhaben, die seitens der XXXX für die ASFINAG bereits realisiert wurden

Des Weiteren ist in der Aufbaugegenüberstellung für die RFB Arnoldstein ersichtlich, dass bei 30 cm STZ BMV 15,8 cm Asphalt beigemischt werden, d.h. mehr als 50 % Asphalt.

In der Zusammenschau Ihrer beiden Anlagen zur Alternative ist ersichtlich, dass ihre Stabilisierung, ausgeführt im Baumischverfahren, 1-lagig in einer Stärke von 30 cm und mit einem Asphaltanteil höher 50% für die RFB Arnoldstein angeboten wurde.

Dies widerspricht der RVS 08.17.01 Pkt. 4.2, in welchem festgelegt ist, dass bei Stabilisierungen mit mehr als 50% Asphaltgranulatanteil die Lagendicke 25 cm nicht überschreiten darf. Wie erklären Sie diesen Umstand? [...]“

Mit Aufklärung vom 01.12.2020 übermittelte die Antragstellerin das nachstehende – auszugsweise wiedergegebene – Schreiben an die Auftraggeberin:

„Sehr geehrte Damen und Herren!

In der Anlage übermitteln wir Ihnen fristgerecht die in Ihrem E-Mail vom 26.11.2020 geforderten Unterlagen, betreffend oben angeführtes Bauvorhaben, zu Ihrer geschätzten Verwendung.

Alternativangebot – Alternative 01

Frage 1: [...]

Antwort:

Unsere der Alternative beiliegenden Anlagen stellen die schematischen Darstellungen gem. RVS 03.08.63 zur Veranschaulichung des gewählten alternativen Aufbaus Bautyp AS4, vergleichbar einem Regelquerschnitt dar.

Der Arbeitsschritt „Homogenisierungsfräsen“ wird natürlich entsprechend der unterschiedlichen Stärken der bestehenden Beton- bzw. Asphaltkonstruktion (siehe Beilage 1) der beiden Richtungsfahrbahnen Thörl-Maglern und Wien derart ausgeführt, dass sich in der herzustellenden ST-Z kein Asphaltanteil > 50% ergibt.

Das Zusatzmaterial, mit der aus den o.a. Bestandsstärken der Asphalt bzw. Betondeckenkonstruktion (siehe Beilage 1) resultierenden Auftragsstärken, wird in der erforderlichen Menge aufgebracht. Anschließend wird der Zement vorgelegt und die zementstabilisierte Tragschicht in der Stärke von 30 cm hergestellt.

Eine Überschreitung des RA-Anteils >50% ist in unserem Alternativangebot daher nicht vorgesehen. Die Vorgabe der RVS 08.17.01 Pkt. 4.2 wird jedenfalls eingehalten.

Frage 2: Am Bestand gibt es laut Ausschreibung unterschiedliche Stärken der Asphaltunterkonstruktion. Wie wurden diese unterschiedlichen Stärken in den notwendigen Eignungsprüfungen berücksichtigt?

Antwort:

Die unterschiedlichen Stärken wurden gemäß RVS 08.17.01 Pkt. 8.2 entsprechend berücksichtigt. Die Vorgaben der vorgenannten RVS werden eingehalten. [...]“

Dem Aufklärungsschreiben war nachstehende Beilage angeschlossen:

Mit Schreiben vom 04.12.2020 wurde der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Alternativangebotes mit der Begründung des Vorliegens eines den Angebotsunterlagen widersprechenden bzw. nicht gleichwertigen Alternativangebotes (§ 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018) bzw. des Fehlens einer nachvollziehbaren Aufklärung (§ 141 Abs 2 BVergG 2018) mitgeteilt. Die Ausscheidenentscheidung lautet auszugsweise:

„[...]

Im Zuge der Prüfung der technischen Gleichwertigkeit wurde festgestellt, dass Ihre angebotene Alternative insofern der RVS 08.17.01 Pkt. 4.2 widerspricht, als in dieser der Ausschreibung zu Grunde liegenden RVS festgelegt ist, dass bei Stabilisierungen mit mehr als 50% Asphaltgranulatanteil die Lagendicke 25 cm nicht überschreiten darf. Im Widerspruch dazu wurde in Ihrem Angebot die Lagendicke in der gegenständlichen Alternative mit 30 cm angeboten, obwohl der Asphaltgranulatanteil bei der RFB Arnoldstein i. M. über 50% in dieser 30 cm Schicht liegt.

Sie wurden daher im Zuge der Angebotsprüfung am 26.11.2020 aufgefordert, zu diesem Umstand Stellung zu nehmen.

In Ihrem Aufklärungsschreiben vom 01.12.2020 führten Sie dazu folgendes wörtlich aus:

,[...]‘

Daraus folgt:

Das Ergebnis der Aufklärung hat bestätigt, dass Ihre ursprünglich angebotene Alternative nicht der RVS 08.17.01 Pkt. 4.2. entspricht. Daraus ergibt sich insofern ein Widerspruch zu den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen, als Punkt 1.1.32.5 der B.1 ausdrücklich vorsieht, dass alle Alternativangebote den Vorgaben der RVS entsprechen müssen.

Darüber hinaus wurde im Zuge der Aufklärungsbeantwortung und somit nach Ablauf der Angebotsfrist Ihre ursprünglich angebotene Alternative abgeändert, was ebenfalls unzulässig ist und dem Grundsatz der Bietergleichbehandlung widerspricht. Offensichtlich vor dem Hintergrund, um Ihre angebotene Alternative mit den Vorgaben der RVS 08.17.01 Pkt. 4.2 in Einklang zu bringen, haben Sie in Ihrem Aufklärungsschreiben in der Zusammenschau mit der dazugehörigen Beilage 1 und dem technischen Bericht bezüglich Ihrer Alternative dargelegt, dass entgegen Ihrer ursprünglich angebotenen Alternative das Homogenisierungsfräsen tiefer als 30 cm (bis zu XXXX cm) und nur bei Asphalt und ungebundener Tragschicht des Bestandes durchgeführt wird. Des Weiteren wird das Zusatzmaterial nach den Ausführungen in Ihrer Aufklärung erst im Zuge der Stabilisierung aufgebracht. Ursprünglich war in der abgegebenen Alternative aber vorgesehen, dieses schon im Zuge der Homogenisierungsfräsung einzuarbeiten. Die zu bearbeitende Gesamtstärke von Oberkante „Stab. Tragschicht“ bis Unterkante „Homogenisierungsfräsen“ wurde daher nach Ablauf der Angebotsfrist von ursprünglich 30 cm in der ursprünglichen Alternative im Zuge der Aufklärung auf XXXX cm geändert.

Abgesehen davon, dass Sie im Zuge der Aufklärung Ihre Alternative nachträglich nach Ablauf der Angebotsfrist abgeändert haben, hat sich daraus ein weiterer Punkt ergeben, wonach sogar Ihre abgeänderte Alternative zwingenden Vorgaben der RVS widerspricht.

Dies deshalb, als in der RVS 08.15.01 unter Punkt 7.3 festgelegt ist, dass eine Abnahmeprüfung an jeder Schicht durchzuführen ist. Da Sie von den max. XXXX cm homogenisierten Bereich nur 30 cm stabilisieren, sind die untersten XXXX cm der unteren ungebundenen Tragschicht zuzuordnen. Für diese Schicht kann keine ordnungsgemäße Abnahmeprüfung lt. RVS durchgeführt werden.

Aufgrund der oben angeführten Tatsachen war Ihr Angebot daher leider auszuscheiden.

Darüber hinaus weisen wir darauf hin, dass Ihre Aufklärung – wie oben ausführlich dargelegt - keine nachvollziehbare Begründung hinsichtlich der Übereinstimmung Ihrer angebotenen Alternative mit den Vorgaben der RVS 08.17.01 Pkt 4.2, enthielt. Ihr Angebot war daher auch aus diesem Grund auszuscheiden (§ 141 Abs 2 BVergG 2018).“

Am 14.12.2020 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gegen das Ausscheiden ihres Alternativangebotes beim Bundesverwaltungsgericht ein. Die Antragstellerin entrichtete die Pauschalgebühr in erforderlicher Höhe.

Es wurde weder eine Zuschlagsentscheidung bekanntgegeben, der Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs (unter II.1.) angeführten Beweismitteln und wurde seitens der Parteien insofern auch nicht bestritten. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den bezugnehmenden Beilagen sowie den Vergabeunterlagen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Anzuwendendes Recht:

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) lauten:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) lauten auszugsweise:

Ausübung der Verwaltungsgerichtsbarkeit

§ 2. Soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen, entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger).

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.…

(7) …

3.1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018) lauten auszugsweise:

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:1. ...2. Alternativangebot ist ein Angebot über einen alternativen Leistungsvorschlag des Bieters.3. ...15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:aa) im offenen Verfahren: die Ausschreibung; sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;nn) …b) … 50. …

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

…(9) …

Alternativ- und Variantenangebote

§ 96. (1) Der öffentliche Auftraggeber kann Alternativangebote zulassen. Der öffentliche Auftraggeber hat in der Ausschreibung ausdrücklich anzugeben, ob und welche Art von Alternativangeboten zugelassen sind. Falls der öffentliche Auftraggeber keine Angabe über die Zulässigkeit von Alternativangeboten gemacht hat, so sind Alternativangebote nicht zugelassen.

(2) Der öffentliche Auftraggeber hat in der Ausschreibung die Mindestanforderungen, die Alternativangebote im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung erfüllen müssen, zu erläutern. Ist die Abgabe von Alternativangeboten zulässig, so sind, sofern der öffentliche Auftraggeber nicht ausdrücklich anderes festgelegt hat, Alternativangebote nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig. Die Zuschlagskriterien sind so festzulegen, dass sie sowohl auf die ausschreibungsgemäßen Angebote als auch auf die Alternativangebote angewandt werden können. Der öffentliche Auftraggeber darf nur jene Alternativangebote im Vergabeverfahren berücksichtigen, die die festgelegten Mindestanforderungen erfüllen.(4) ...

6. Abschnitt

Ablauf einzelner Vergabeverfahren und Teilnehmer im Vergabeverfahren

1. Unterabschnitt

Ablauf des offenen Verfahrens, des nicht offenen Verfahrens und des Verhandlungsverfahrens

Ablauf des offenen Verfahrens

§ 112. (1) Im offenen Verfahren kann jeder Unternehmer innerhalb der Angebotsfrist ein Angebot einreichen. Dem Angebot sind die vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Informationen im Hinblick auf die Eignung beizufügen.

(2) ...

(3) Während eines offenen Verfahrens darf mit den Bietern über eine Angebotsänderung nicht verhandelt werden.

(4) ...

7. Abschnitt

Das Angebot

Allgemeine Bestimmungen

§ 125. (1) Der Bieter hat sich bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten.

(2) ...

(4) Alternativangebote haben die Mindestanforderungen zu erfüllen und die Erbringung einer gleichwertigen Leistung sicherzustellen. Die Gleichwertigkeit ist vom Bieter nachzuweisen. Alternativangebote können sich auf die Gesamtleistung, auf Teile der Leistung oder auf die wirtschaftlichen oder rechtlichen Bedingungen der Leistungserbringung beziehen. Alternativangebote sind als solche zu kennzeichnen und in einer eigenen Ausarbeitung zu übermitteln. Für jedes Alternativangebot, auch wenn es sich nur auf Teile der Gesamtleistung bezieht, ist vom Bieter je ein Gesamt-Alternativangebotspreis zu bilden.

...

(8) ...

2. Unterabschnitt

Prüfung der Angebote und Ausscheiden von Angeboten

Allgemeine Bestimmungen

§ 134. Die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.

Vorgehen bei der Prüfung

§ 135. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:1. ob den in § 20 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;2. nach Maßgabe der §§ 80 bis 87 die Eignung des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer hinsichtlich des diese betreffenden Auftragsteiles;3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;4. die Angemessenheit der Preise;5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 138. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter übermittelten Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Dokumentation über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

(2) Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 20 Abs. 1, 112 Abs. 3, 113 Abs. 2 und 139 nicht verletzen.

(3) Ergeben sich bei der Prüfung der Eignung von Subunternehmern, die für den Nachweis der Eignung des Bieters nicht erforderlich sind, Mängel, die nicht durch eine Aufklärung gemäß Abs. 1 und 2 behoben werden können, so hat der öffentliche Auftraggeber den betreffenden Subunternehmer abzulehnen.

(7) ...

Aufklärungen und Erörterungen

§ 139. (1) Während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens sind nur Aufklärungen zum Einholen von Auskünften über die Eignung sowie von Auskünften, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.

(2) Bei Alternativ- und Abänderungsangeboten sind Erörterungen, die unumgängliche technische Änderungen geringen Umfanges und sich daraus ergebende geringfügige Änderungen der Preise betreffen, unter Wahrung der Grundsätze des § 20 Abs. 1 zulässig.

(3) Aufklärungen und Erörterungen können1. als Gespräche in kommissioneller Form oder2. schriftlich

durchgeführt werden. Gründe und Ergebnisse sind in der Dokumentation festzuhalten.

Dokumentation der Angebotsprüfung

§ 140. (1) Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.

(3) ...

Ausscheiden von Angeboten

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

1. …

2. .3. ... 7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder 11. …

(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der öffentliche Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(5) …

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(4) …

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder2. er nicht innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt wird, oder3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(4) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung in Betracht.

(3) …

Zu A)

3.2. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrags

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (ASFINAG). Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (stRspr, zB BVwG 12.10.2018, W139 2200549-1/23E; W139 220549-2/32E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 5 BVergG 2018 um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 4 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Abschluss des Vertrages und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw drohenden Schaden iSd § 342 Abs 1 BVergG 2018 plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin im Hinblick auf die Anfechtung der Ausscheidensentscheidung gegeben ist. Die Frage der Zulässigkeit des tatsächlich erfolgten Ausscheidens bildet insofern die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens, über die in der Sache zu entscheiden ist (VwGH vom 12.09.2007, 2005/04/0181).

Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen das Ausscheiden des Alternativangebotes 01 der Antragstellerin. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit aa BVergG 2018. Der auf die Nichtigerklärung dieser Entscheidung abzielende Nachprüfungsantrag genügt den formalen Voraussetzungen nach § 344 Abs 1 BVergG 2018. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 344 Abs 2 BVergG 2018 ist nicht gegeben. Der Nachprüfungsantrag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 343 Abs 3 BVergG 2018 eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 340 Abs 1 Z 1 und 3 BVergG 2018 iVm § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe).

3.3. Inhaltliche Beurteilung

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Antragstellerin neben einem Hauptangebot ein Alternativangebot gelegt hat. Dem Alternativangebot waren ua ein technischer Bericht, eine Gegenüberstellung der Aufbauten des Amtsentwurfs und der Alternative und ein ausgepreistes Kurz-Leistungsverzeichnis angeschlossen. Im technischen Bericht wird eingangs ausgeführt, dass der Regelquerschnitt des Bautyps AS1 der Lastklasse 42 lt. Tabelle 8 der RVS 03.09.63 auf den gleichwertigen Aufbau des Bautyps AS4 der Lastklasse 42 abgeändert werde. Am 19.11.2020 wurde die Antragstellerin aufgefordert, weitere Unterlagen, darunter den Bauzeitplan für die Alternative sowie eine nachvollziehbare Massenermittlung zum Alternativangebot, vorzulegen. Diesem Ersuchen kam die Antragstellerin fristgerecht nach. Mit Schreiben vom 26.11.2020 wurde die Antragstellerin aufgefordert den Umstand aufzuklären, dass sich aus dem technischen Bericht in Zusammenschau mit der Aufbautengegenüberstellung ergeben würde, dass der Asphaltgranulatanteil in der mit Zement stabilisierten Tragschicht bei der Richtungsfahrbahn Arnoldstein über 50 % liege, was Punkt 4.2 der RVS 08.17.01 widersprechen würde. Die Antragstellerin antwortete fristgerecht dahingehend, dass der Arbeitsschritt „Homogenisierungsfräsen“ natürlich entsprechend den unterschiedlichen Stärken der bestehenden Beton- bzw. Asphaltkonstruktion gemäß der Vorgabe der RVS 08.17.01, Pkt. 4.2, durchgeführt werde. Die Anlagen zum Alternativangebot würden schematische Darstellungen gem. RVS 03.08.63 zur Veranschaulichung des gewählten alternativen Aufbaus Bautyp AS4, vergleichbar einem Regelquerschnitt, darstellen. Aus der ihrem Aufklärungsschreiben angeschlossenen Beilage, in welcher für die 36 Bohrkerne (siehe Gutachten der XXXX ) jeweils die Frästiefen und der Asphaltgranulatanteil nach der Homogenisierung einerseits und nach dem Einbringen von Zusatzmaterial (Ausgleichsmaterial) andererseits aufgeschlüsselt werden, ergeben sich Frästiefen bis zu XXXX cm. Darüber hinaus geht aus der genannten Beilage an zwei Stellen (Bohrkernen) ein Asphaltgranulatanteil von XXXX % nach der Homogenisierung hervor.

Das Alternativangebot der Antragstellerin wurde in der Folge gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 und § 141 Abs 2 BVergG 2018 aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden. Begründend wurde ausgeführt, dass bei der Alternative im Widerspruch zu Punkt 4.2. der RVS 08.17.01 die Lagendicke in der gegenständlichen Alternative anstatt mit maximal 25 cm mit 30 cm angeboten worden sei, obwohl der Asphaltgranulatanteil bei der RFB Arnoldstein i. M. über 50 % in dieser 30 cm Schicht liege. Dies habe die Aufklärung der Antragstellerin bestätigt und darüber hinaus eine nachträgliche Angebotsänderung offenbart. Bei dieser Abänderung auf eine größere Tiefe des Homogenisierungsfräsens sei überdies eine RVS-konforme Durchführung der Abnahmeprüfung an jeder Schicht, nämlich konkret an der nicht stabilisierten ungebundenen unteren Tragschicht, nicht möglich. Auch habe die Aufklärung der Antragstellerin keine nachvollziehbare Begründung hinsichtlich der Übereinstimmung Ihrer angebotenen Alternative mit den Vorgaben der RVS 08.17.01, Pkt 4.2., enthalten.

Es ist daher zu prüfen, ob das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden wurde.

3.3.1. Vorbemerkungen

Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten wurden. Deren Bestimmungen haben daher Bestandskraft erlangt und sind Folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; ua BVwG 22.02.2017, W187 2144680-2/30E; BVwG 25.07.2014, W187 2008585-2/14E). Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (ua VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072). Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse; EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA). Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass der Auftraggeber seine eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält. Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher in weiterer Folge auch verwehrt, allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung aufzugreifen (grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; weiters VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135).

Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (ua VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 01.07.2010, 2006/04/0139, mwN). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (ua VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036; VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Gleiches gilt für die Interpretation von Willenserklärungen der Bieter (ua VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066). Angebote (auch in offenen Verfahren) können auslegungsbedürftig sein und in der Klärung des Inhaltes eines Angebotes ist für sich genommen noch kein Verstoß gegen die vergaberechtlichen Grundsätze sowie das Verhandlungsverbot zu sehen (VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176). Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibung (§ 138 Abs 1 BVergG 2018; ua EuGH 10.10.2013, C-336/12, Manova, mwN; 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo, mwN; 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama; VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052; ua BVwG 22.11.2019, W187 2224114-2/43E).

Das Verwaltungsgericht ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch befugt, sowohl bei der Prüfung der Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren als auch bei der bei Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer vom Auftraggeber bekannt gegebenen Ausscheidung auf solche Gründe für das Ausscheiden eines Angebotes Bedacht zu nehmen, die der Auftraggeber dem Ausscheiden nicht zugrunde gelegt hat (ua VwGH 30.04.2019, Ra 2018/04/0196 mwN; VwGH 10.10.2016, Ra 2016/04/0104 bis 0107 mwN; ebenso ua BVwG 01.07.2020, W187 2231549-2/21E). Bei dieser Prüfung hat das Verwaltungsgericht nur die aus den Akten des Vergabeverfahrens ersichtlichen Umstände zu berücksichtigen und muss in einem solchen Fall nicht etwa ein Sachverständigengutachten zur Beurteilung des Vorliegens eines Ausscheidensgrundes einholen (VwGH 20.04.2016, Ra 2015/04/0018; VwGH 21.03.2011, 2007/04/0007; VwGH 18.03.2009, 2007/04/0095).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Vergabekontrolle ist die Vergabekontrolle grundsätzlich nicht dazu berufen, anstelle des Auftraggebers allfällige Angebotsprüfungsschritte nachzuholen und Bieter zur Aufklärung aufzufordern (siehe dazu grundlegend VwGH 18.03.2009, 2007/04/0095; weiters VwGH 22.05.2012, 2009/04/0187; 28.09.2011, 2007/04/0102; VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011; Hofer in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 38 zu § 334). Vielmehr obliegt ihr die Nichtigerklärung von rechtswidrigen Entscheidungen des Auftraggebers. Allenfalls kann im Zuge des Nachprüfungsverfahrens hervorkommen, dass der mangelhaft durchgeführten Angebotsprüfung kein wesentlicher Einfluss für den Ausgang des Verfahrens im Sinne des § 347 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 zukommt. Die diesbezüglichen Ermittlungen der Vergabekontrolle dienen jedoch nicht der Funktion, umfangreiche und kostspielige Prüfungsschritte, die der Auftraggeber wahrzunehmen hat, zu ersetzen (siehe Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1534 mwN).

3.3.2. Zum Ausscheidensgrund der Ausschreibungswidrigkeit bzw. der mangelnden Gleichwertigkeit des Alternativangebotes 01 gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BvergG 2018 und zur Frage der nachträglichen Änderung des Angebotes

3.3.2.1. Gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 sind den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auszuscheiden. Den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sind keiner Verbesserung zugänglich. Sie sind daher ohne Gewährung einer vorangehenden Verbesserungsmöglichkeit auszuscheiden (Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 412, 415 zu § 141).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Vergabekontrolle steht es nicht in der Disposition des Auftraggebers, von der Anwendung eines Ausscheidenstatbestandes nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen. Alleine deshalb, weil der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für den Zuschlag von einem formalen Ausscheiden eines Angebotes Abstand genommen hat, wird ein auszuscheidendes Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot, dem rechtsrichtig der Zuschlag erteilt werden kann (siehe ua VwGH 01.03.2005, 2003/04/0039; VwGH 04.09.2002, 2000/04/0181; VwGH 27.09.2000, 2000/04/0050; BVwG 18.03.2015, W138 2100169-2/21E; BVwG 01.12.2014, W114 2013254-2/24E). Liegt auch nur ein einziger Ausscheidensgrund vor, so ist ein Angebot zwingend auszuscheiden (ua BVwG 24.07.2014, W138 2008591-1/45E).

Ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Widerspruch aufweist, ist am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen (VwGH 04.05.2020, Ra 2020/04/0037). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Maßgeblich ist vielmehr, wie aufgezeigt, der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen. Ein Widerspruch liegt vor, wenn der Bieter in seinem Angebot erklärt, den zu vergebenden Vertrag nicht zu den Bedingungen der Ausschreibung, sondern zu anderen Bedingungen abschließen zu wollen. Dabei kommt es immer auf den objektiven Erklärungswert des Angebotes an und nicht darauf, wie der Bieter sein Angebot verstanden wissen will (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 (2009), § 129, Rz 72; Gast in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 60ff zu § 127; Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 407f zu § 141). Der Absicht des Erklärenden im Zusammenhang mit der Auslegung von Bietererklärungen kann nur insoweit Bedeutung zukommen, als sie sich in dem nach außen hin zum Ausdruck kommenden objektiven Erklärungswert niederschlägt (zB VwGH VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176; VwGH 25.01.2011, 2006/04/0200). Die Prüfung der Ausschreibungskonformität eines Angebotes stellt dabei stets eine im Einzelfall vorzunehmende Beurteilung dar (VwGH 30.03.2021, Ra 2019/04/0068).

Überdies hält der Verwaltungsgerichtshof in mittlerweile ständiger Rechtsprechung fest, dass vor dem Hintergrund des § 108 Abs 2 BVergG 2006 (nunmehr § 127 Abs 2 BVergG 2018) die Annahme, ein Bieter wolle ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot legen, nur dann gerechtfertigt ist, wenn er dies – klar – zum Ausdruck bringt (VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066 mwN; VwGH 25.01.2011, 2006/04/0200).

Im offenen Verfahren geben Bieter das Angebot so ab, dass es ohne weiteres Zutun des Bieters Grundlage des Vertrages sein kann. Inhaltliche Änderungen des Angebotes nach Angebotsöffnung sind daher grundsätzlich ausgeschlossen (EuGH 14.09.2017, C-223/16, Casertana Costruzioni, Rn 35; VwGH 04.07.2016, Ra 2016/04/0015; BVwG 03.03.3021, W187 2238840-1/16E; siehe auch § 112 Abs 3 BVergG 2018 und § 125 Abs 8 BVergG 2018). Hiervon sind die Durchführung zulässiger Aufklärungsgespräche, die Behebung verbesserbarer Mängel und geringfügige, unerlässliche Änderungen von Alternativ- und Abänderungsangeboten iSd § 139 BVergG 2018 zu unterscheiden.

Sofern sich bei der Prüfung Unklarheiten über das Angebot feststellen lassen oder Mängel festgestellt werden und diese Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, so ist gemäß § 138 Abs 1 BVergG 2018 eine verbindliche Aufklärung seitens des Bieters zu verlangen. Auftraggeber sind demnach verpflichtet, einem Bieter Gelegenheit zu geben, zu für die Beurteilung seines Angebotes wesentlichen Ungereimtheiten seines Angebotes Stellung zu nehmen. Der Auftraggeber hat sein Aufklärungsersuchen unmissverständlich zu formulieren, sodass die aufzuklärenden Umstände bzw. der jeweils zu behebende Mangel klar zu erkennen sind (Fink/Hofer in n Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 1540 mwN; Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar, E 105, 120, 122 zu § 138). Dabei dürfen die grundlegenden Anforderungen an das Vergabeverfahren, insbesondere der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, nicht verletzt werden.

Das strikte Verhandlungsverbot nach § 112 Abs 3 BVergG 2018 ist Ausdruck dieser Unabänderlichkeit der Angebote und Ausfluss des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter (EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 27; Fink/Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 801). In den Materialien zu § 139 BVergG 2018 wird insofern mit Verweis auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union ausgeführt, dass Aufklärungen im Rahmen eines – wie im vorliegenden Fall – offenen Verfahrens nicht die Konsequenz haben dürfen, ein Angebot inhaltlich zu ändern (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 155). Angebote können demnach zwar in einzelnen Punkten berichtigt oder ergänzt werden, insbesondere wegen einer offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellung. Derartige Erörterungen und daraus folgende Änderungen geringen Umfanges dürfen aber nicht auf die Änderung wesentlicher Elemente des Angebotes oder die Vorlage eines neuen Angebotes hinauslaufen (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 274 ff).

Ein Alternativangebot bedeutet ein Abweichen des Bieters von den Vorgaben in der Ausschreibung in technischer, wirtschaftlicher oder rechtlicher Hinsicht. Die Abweichungen zur Ausschreibung können etwa alternative Leistungen, Zahlungsmodalitäten oder sonstige Konditionen betreffen (stRspr zB VwGH 13.06.2005, 2005/04/0001, 0009). Gemäß § 96 Abs 1 BVergG 2018 sind Alternativangebote nur dann zulässig, wenn sie der Auftraggeber ausdrücklich zulässt (EuGH 25.04.1996, C-87/94, Kommission/Belgien – Wallonische Autobusse, Rn 89 ff, Slg 1996, I-2.043). Der Auftraggeber muss gemäß § 96 Abs 2 BVergG 2018 die Mindestanforderungen an die Gleichwertigkeit von Alternativangeboten zur ausgeschriebenen Leistung beschreiben. Das muss er in der Ausschreibung in einer Art machen, die einem durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt verständlich ist (stRspr zB EuGH 16.10.2003, C-421/01, Traunfellner, Rn 27; EuGH 22.04.2010, C-423/07, Kommission/Spanien, Rn 65; BVA 04.04.2013, N/0013-BVA/14/2013-31; stRspr zB VwGH 21.12.2004, 2004/04/0161). Mindestanforderungen betreffen daher Eigenschaften, die die ausgeschriebene Leistung kennzeichnen und denen die angebotene Leistung zu genügen hat (stRspr zB VwGH 26.11.2010, 2008/04/0027, 0036 mwN). Der Auftraggeber darf gemäß § 96 Abs 2 BVergG 2018 nur jene Alternativangebote berücksichtigen, die die festgelegten Mindestanforderungen erfüllen (so bereits EuGH 22.06.1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“, Rn 43). Daher sind Mindestanforderungen unbedingt und jedenfalls zu erfüllende Anforderungen (stRspr zB VwGH 26.11.2010, 2008/04/0027, 0036 mwN).

Ein Alternativangebot muss keine gänzlich abweichende Leistung anbieten, sondern kann auch aus einer nur in Teilen abweichenden Leistung bestehen. Der Bieter muss gemäß § 125 Abs 4 BVergG 2018 in seinem Alternativangebot dessen Gleichwertigkeit mit der ausgeschriebenen Leistung, sohin die Erfüllung der Mindestanforderungen an Alternativangebote entsprechend den Festlegungen in der Ausschreibung, nachweisen (BVwG 06.10.2020, W187 2233882-2/40E). Daher ist es Aufgabe des Bieters, die Gleichwertigkeit nachzuweisen. Aufgabe des Auftraggebers ist es, diese zu prüfen, bevor er es bei der Auswahl des Angebots für den Zuschlag berücksichtigt.

Aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter gemäß § 20 Abs 1 BVergG 2018 ergibt sich auch, dass der Auftraggeber alle Alternativangebote auf Grundlage der festgelegten Mindestanforderungen auf ihre Gleichwertigkeit mit der ausgeschriebenen Leistung prüfen muss, wobei er an alle Alternativangebote den gleichen Maßstab anlegen muss. Damit ist die Gleichwertigkeit das Ergebnis des Messens des Alternativangebots an den Mindestanforderungen (stRspr, wiederum VwGH 26. 11. 2010, 2008/04/0027, 0036 mwN).

Die Prüfung von Alternativangeboten erlaubt, gemäß § 139 Abs 1 BVergG 2018 Auskünfte über die Gleichwertigkeit von Alternativangeboten einzuholen und gemäß § 139 Abs 2 BVergG 2018 diese Alternativangebote auch in einem offenen Verfahren geringfügig anzupassen, ohne dadurch gegen das Verhandlungsverbot des § 112 Abs 3 BVergG 2018 im offenen Verfahren zu verstoßen. Allerdings darf der Auftraggeber nur jene Mindestanforderungen prüfen, die er in der Ausschreibung festgelegt hat, da er sonst gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter und die daraus erfließende Pflicht zur Transparenz verstoßen würde (EuGH 16. 10. 2003, C-421/01, Traunfellner, Rn 29).

3.3.2.2. Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies Folgendes:

Gegenstand der bestandsfesten Ausschreibung ist die Instandsetzung der Oberbaukonstruktion auf den Hauptfahrbahnen beider Fahrtrichtungen eines Teilabschnittes der A02 Südautobahn. Es handelt sich damit – wie auch von den Parteien nicht in Abrede gestellt wird – um „Bauen am Bestand“. Mit der Ermittlung der Dicke der Betondecke und der darunterliegenden Asphaltkonstruktion sowie der Frostsicherheit der ungebundenen Tragschicht („Zustandserhebung“) sowie der Erstellung eines Instandsetzungsvorschlags in Asphalt- und Betonbauweise wurde die XXXX beauftragt. Deren Gutachten ist Teil der bestandsfesten Ausschreibung. Der diesbezüglich interessierende Instandsetzungsvorschlag sieht nach Zustandserhebung bei 36 Bohrkernen für die Variante Asphaltbauweise die Bautype AS1 der Lastklasse LK42 und für die Variante Betonbauweise die Bautype der BE 1 der Lastklasse LK89 vor. Die Bemessung des Oberbaus erfolgte auf der Grundlage der RVS 03.08.63. Bei beiden Varianten habe die Entfernung der Betondecke möglichst sorgsam zu erfolgen, um den Asphaltbestand zu schonen (Entstehung von Rissen und unnötigen Materialabtrag vermeiden) und einen Verbleib in der Konstruktion zu gewährleisten. Soweit bei einem Bohrkern eine geringere Dicke der ungebundenen Tragschicht festgestellt worden sei, werde diese Minderdicke durch den teilweisen Verbleib der bestehenden Asphaltschicht entsprechend der RVS 03.08.64 ausgeglichen. Dieses Restrisiko könne nur durch weitere Bohrungen und durch eine vollständige Erneuerung des gesamten Oberbaues ausgeschlossen werden. Falls nach dem Fräsvorgang Risse im verbleibenden Altbestand vorhanden seien, sollten diese zumindest vergossen und mit einem Asphaltbewehrungssystem überdeckt werden. Die Bemessung des Oberbaues gemäß RVS 03.08.63 setze voraus, dass die Anforderungen an das Unterbauplanum bzw. an die ungebundenen Tragschichten eingehalten werden.

Die Auftraggeberin hat Alternativangebote für die Gesamtleistung oder Teile der Leistung ausdrücklich zugelassen (Punkt 1.1.32 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen, Teil B.1). Alternativen haben demnach unter Berücksichtigung konkret bezeichneter allgemeiner bzw. projektspezifischer Einschränkungen bzw. Mindestanforderungen mit der Ausschreibung technisch, wirtschaftlich und rechtlich gleichwertig und vergleichbar zu sein. Das bedeutet, dass der Beurteilung der Gleichwertigkeit der Amtsentwurf mit Maßgabe der aufgezeigten Einschränkungen und Mindestanforderungen als Maßstab zugrunde zu legen ist. Grundlage für die Prüfung der Gleichwertigkeit sind dabei in der Reihenfolge und der Bedeutung zuerst die rechtlichen Rahmenbedingungen, worunter auch behördliche Genehmigungen zu verstehen sind, danach gleichrangig Teil B.3 Technische Vertragsbestimmungen und die projektspezifischen Vertragsbestimmungen in der LG 00 in Teil B.5 Leistungsverzeichnis, danach technische Bestimmungen und Auflagen aus Bescheiden und Verträgen, harmonisierte Europäische Normen, verbindlich erklärte Richtlinien und Vorschriften für das Straßenwesen (RVS), ÖNORMEN, technische Planungshandbücher der ASFINAG, nicht verbindlich erklärte RVS, technische Vorschreibungen aus Erlässen und Dienstanweisungen des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie sowie Richtlinien und Merkblätter der österreichischen Bautechnik Vereinigung (ÖBV) und des österreichischen Baustoffrecyclingverbandes (BRV) (Punkt 1.1.32.5 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen, Teil B.1). Daraus ergibt sich, dass die projektspezifischen Mindestanforderungen in Position 00 00 B1 08 A im Leistungsverzeichnis Teil B.5 der Ausschreibungsunterlagen für die Prüfung der Gleichwertigkeit von Alternativangeboten zur ausgeschriebenen Leistung als Mindestanforderungen von Bedeutung sind. Diese sind die Tragsicherheit, die Gebrauchstauglichkeit und die Standsicherheit. Zum näheren Verständnis dieser Begriffe erlauben die Festlegungen in Punkt 1.1.32.5 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen, Teil B.1, ua auf die RVS zurückzugreifen. Bei den RVS handelt es sich um Normen, die in der Bauwirtschaft für den Straßenbau allgemeine Standards darstellen und den betroffenen Verkehrskreisen geläufig sind. Alternativangebote haben sohin den Anforderungen der jeweils maßgeblichen RVS zu entsprechen. Hierzu zählen im vorliegenden Fall ua die RVS 03.08.63, 03.08.64, 08.15.01 und 08.17.01.

In Punkt 1.1.32.3 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen, Teil B.1, hat die Auftraggeberin zur Zulassung von Alternativangeboten weiter festgelegt, dass der Bieter das Risiko trägt, ein ordnungsgemäßes, vergleichbares Anbot zu legen, da jederzeit Anfragen zur Beurteilung der Vergleichbarkeit an die ausschreibende Stelle im Rahmen der Fristen gestellt werden können. Demgemäß müssen die Alternativen eine ausreichende Planungstiefe aufweisen, welche auf Aufforderung der Auftraggeberin nachzuweisen ist (Punkt 1.1.32.5 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen, Teil B.1). Demnach hat – in Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben – unzweifelhaft der jeweilige Bieter die Gleichwertigkeit seines Alternativangebotes nachzuweisen, wenngleich die Auftraggeberin im Rahmen der Prüfung der Gleichwertigkeit gegebenenfalls den Bieter erst zur Vorlage entsprechender Nachweise bzw. Aufklärungen aufzufordern hat. Denn einem Alternativangebot ist, so die unmissverständlichen Festlegungen der bestandsfesten Ausschreibung, neben dem Angebotsdeckblatt, dem ausgepreisten Leistungsverzeichnis, den K3-Blättern, den K7-Blättern für wesentliche Positionen und allenfalls einem Subunternehmerverzeichnis – vorerst – lediglich das Formblatt „Deklarationsblatt für Alternativangebote“ zwingend anzuschließen. Andere Unterlagen, wie ua der technische Bericht, das Bauprogramm, der Bauzeitplan sowie eine technische Beschreibung der Änderungen müssen dem Angebot allerdings nicht zwingend bei Angebotsabgabe beiliegen. Diese Angebotsbestandteile sind der Auftraggeberin gegebenenfalls erst über deren Nachforderung zu übermitteln. Deren (bloß) fehlende Beilage zum Angebot führt demnach nicht zum Ausscheiden des betreffenden Angebotes. Diesbezüglich ist vielmehr grundsätzlich vom Vorliegen eines behebbaren Mangels auszugehen, welcher ein Mängelbehebungsverfahren mit der Möglichkeit zur Vorlage der fehlenden Nachweise und der (verbindlichen schriftlichen) Aufklärung oder auch ein weiteres Aufklärungsverfahren bei Vorliegen einer Unklarheit nach sich zieht (siehe auch Punkt 1.1.21 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen, Teil B.1). Das bedeutet im Sinne der obigen Ausführungen selbstredend nicht, dass es hierdurch – jedenfalls wie vorliegend in einem offenen Verfahren – zu einer nachträglichen wesentlichen (iSd obigen Ausführungen) Angebotsänderung kommen darf.

Dies zugrunde gelegt, gelangt der erkennende Senat zu der Ansicht, dass das Ausscheiden des Angebotes des Alternativangebotes 01 der Antragstellerin aufgrund der nachstehenden Erwägungen nicht zu Recht erfolgte.

Die Antragstellerin stellt in dem ihrem Alternativangebot 01 angeschlossenen technischen Bericht zum einen klar und deutlich dar, dass sie anstelle der im Amtsentwurf vorgesehenen Bautype AS1 der Lastklasse 42 (lt. Tabelle 8, RVS 03.08.63) die Bautype AS4 derselben Lastklasse 42 zur Ausführung bringen wolle.

Die RVS 03.08.63 normiert die Bemessung des Oberbaus bei Neubau oder Erneuerung von Autobahnen und Schnellstraßen und beschreibt sie technisch. Es finden sich darin die entsprechenden Lastklassen der einzelnen Ausführungsvarianten für Oberbauten, wobei entsprechende Ausführungen mit unterschiedlichem Schichtenaufbau (Bautype) für Beton- und Asphaltoberbauten beschrieben sind. Damit genügt es, in einem Alternativangebot eine in der RVS beschriebene und definierte, von der im Amtsentwurf abweichende Bautype anzubieten, sofern diese mit der im Amtsentwurf vorgegebenen Lastklasse übereinstimmt. Durch den Rückgriff auf die Festlegungen der RVS ist klar, welcher Aufbau der Autobahn zur Ausführung gelangen soll. Unstrittig handelt es sich sohin bei der von der Antragstellerin angebotenen Bautype AS4 um eine mit der Bautype AS1 des Amtsentwurfs grundsätzlich gleichwertige Bautype nach der RVS 03.08.63. In der diesbezüglich maßgeblichen Tabelle 8 der RVS 03.08.63 findet sich die Bemessungstabelle der einzelnen Schichten für Oberbauten mit Asphaltbefestigungen. Demnach beträgt die Schichtdicke für die bituminöse Tragschicht und Decke gemäß RVS 08.16.01. bzw. RVS 08.16.04., RVS 08.16.05., RVS 08.16.06. 19 cm, für die hydraulisch stabilisierte Tragschicht (ST-Z, ST-T) gemäß RVS 08.17.01 30 cm und für die ungebundene untere Tragschicht Klasse 8 gemäß RVS 08.15.01 20 cm. Exakt diesen Schichtenaufbau erläutert die Antragstellerin im technischen Bericht und stellt diesen schematisch im Vergleich zum Amtsentwurf in der Beilage zum technischen Bericht „Gegenüberstellung Aufbauten: Amtsentwurf - Alternative 01“ dar.

Soweit die Auftraggeberin vorbringt, der technische Bericht würde die vollständige verbindliche Grundlage zur Bewertung der Gleichwertigkeit darstellen, ist sie darauf zu verweisen, dass nach den bestandsfesten und nach deren objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt eindeutigen Festlegungen der Ausschreibung gerade nicht nur der technische Bericht, sondern daneben weitere Unterlagen, welche im Besonderen die einzelnen Bauabläufe und die technischen Aspekte der geplanten Änderungen weitergehend und vertiefend behandeln, integrierende Bestandteile des Angebotes bilden, welche demnach ergänzend bei der Gleichwertigkeitsprüfung Beachtung zu finden haben; und zwar gerade dann, wenn auf der Grundlage des technischen Berichtes nicht das Auslangen gefunden werden kann, um hinreichend klar die für die Vergleichbarkeit erforderliche ausreichende Planungstiefe nachzuweisen (siehe auch Punkt 1.1.32.5 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen, B1). Eine Festlegung dahingehend, dass ausschließlich der technische Bericht der Beurteilung der Gleichwertigkeit zugrunde zu legen ist, lässt sich der Ausschreibung demgegenüber nicht entnehmen. Ebenso wenig kann einerseits aus der Bezeichnung des technischen Berichtes im Deklarationsblatt für Alternativangebote und andererseits aus der Reihenfolge der nachzufordernden Unterlagen, nach der der technische Bericht zwar an erster Stelle gereiht ist, darauf geschlossen werden, dass der technische Bericht für die Prüfung der Gleichwertigkeit abschließend heranzuziehen ist. Angesichts der Festlegungen zur Reihenfolge der Vertragsbestandteile ist schließlich bei der Gleichwertigkeitsbeurteilung jedenfalls auch zu berücksichtigen, dass das Leistungsverzeichnis bei Widersprüchen dem technischen Bericht als Baubeschreibung vorgeht. Die Auftraggeberin geht daher in der Annahme fehl, dass sie einzig und allein auf der Grundlage des technischen Berichtes und allfälliger Anlagen zu diesem abschließend die Gleichwertigkeit der Alternative beurteilen durfte.

Zu den einzelnen Gründen, welche seitens der Auftraggeberin für das Ausscheiden des Alternativangebotes der Antragstellerin ins Treffen geführt werden, ist vor diesem Hintergrund Folgendes auszuführen:

3.3.2.2.1. Zum Vorliegen eines über 50%-igen Asphaltgranulatanteiles in der mit Zement stabilisierten Tragschicht (ST-Z)

Nach ständiger Rechtsprechung ist nur dann vom Vorliegen eines den Ausschreibungsbedingungen widersprechenden Angebotes auszugehen, wenn der Bieter dies klar zum Ausdruck bringt. Von einem derartigen zum Ausscheiden führenden Ausschreibungswiderspruch wäre demnach im vorliegenden Fall dann auszugehen, wenn sich aus den Ausführungen der Antragstellerin zu ihrem Alternativangebot nach deren objektiven Erklärungswert eindeutig und damit zweifelsfrei ableiten lässt, dass der alternative Instandsetzungsvorschlag der Antragstellerin entgegen den bestandsfesten Ausschreibungsbedingungen den Vorgaben der hier maßgeblichen RVS an die Tragfähigkeit nicht entspricht, weil die 30 cm dicke zemenstabilisierte Tragschicht entgegen Punkt 4.2 der RVS 08.17.01, wonach bei einer mit Zement stabilisierten Tragschicht mit mehr als 50 % Asphaltgranulatanteil die Lagendicke 25 cm nicht überschreiten darf, einen Asphaltgranulatanteil von mehr als 50 % aufweist. Dies wäre der Fall, wenn der Restasphaltanteil nach dem Abtragen der Betondecke weiterhin über 15 cm liegen würde und die Antragstellerin den Arbeitsschritt des Homogenisierungsfräsens jedenfalls nur mit einer maximalen Stärke von 30 cm vornehmen würde. Diesfalls würde sohin ein der Ausschreibung widersprechendes und zugleich ein den Mindestanforderungen nicht genügendes und letztlich nicht gleichwertiges Alternativangebot vorliegen.

In der Zusammenschau des technischen Berichtes, der Gegenüberstellung der Aufbauten und des Leistungsverzeichnisses für das Alternativangebot ist nach Ansicht des erkennenden Senates entgegen der Auffassung der Auftraggeberin gerade nicht eindeutig und klar ersichtlich, dass die Antragstellerin den Arbeitsschritt des Homogenisierungsfräsens jedenfalls nur bis zu einer maximalen Tiefe von 30 cm und damit nicht in hinreichender Tiefe für einen RVS-konformen Schichtenaufbau durchführen würde.

Richtig ist, dass im technischen Bericht als einer der Arbeitsschritte „Homogenisierungsfräsen [...] mit einer Stärke von 30 cm“ genannt wird und dass in der Aufbautengegenüberstellung der Amtsvariante im Vergleich zur Alternative auf den Richtungsfahrbahnen Wien und Arnoldstein der Arbeitsschritt „Homogenisierungsfräsen“ mit 30 cm Tiefe dargestellt wird, was bei der Annahme einer im Schnitt bei 15,8 cm liegenden Restsasphaltschicht (bei der Richtungsfahrbahn Arnoldstein) zur Konsequenz hätte, dass der Anteil des Asphaltgranulates tatsächlich über 50 % liegt. Zugleich werden im technischen Bericht allerdings auch die Neupositionen für den alternativen Leistungsvorschlag definiert. Demnach wird als neue Position ua die Position 02 06 16 20 „Homogenisierungsfräsen Bestandsmaterial“ festgelegt. Darüber hinaus wird ausdrücklich auf die Vorgaben der RVS 03.08.63 Bezug genommen und anstelle der Herstellung des im Amtsentwurf vorgeschlagenen Asphaltoberbaus der Bautype AS1 der Lastklasse 42 die Herstellung eines alternativen Oberbaus der Bautype AS4 der Lastklasse 42 nach den Vorgaben der RVS angeboten. Dass es sich hierbei grundsätzlich um eine mit dem Amtsentwurf technisch gleichwertige Ausführung des Asphaltoberbaues handelt, wurde oben bereits dargelegt.

Die bereits dem Angebot bei Angebotslegung angeschlossenen Angebotsbestandteile betreffend das Alternativangebot stimmen demzufolge im Hinblick auf die Tiefe des Homogenisierungsfräsens nicht – zumindest nicht zweifelsfrei – überein. Die Auftraggeberin mag darin keinen Widerspruch erkennen. Dies mag zutreffen, wenn man dem Text der neuen Leistungsposition 02 06 16 20 „Homogenisierungsfräsen Bestandsmaterial“ die Formulierung „in einer Stärke von 30 cm“ hinzufügt. Diese neue von der Antragstellerin definierte Position des Leistungsverzeichnisses legt aber gerade keine bestimmte maximale Frästiefe bzw. Bandbreite für das Fräsen fest, wie dies aber etwa bei den Positionen 02 06 16 18 „Flächenfräsen von bituminösen Schichten auf Fahrbahnen und Abstellstreifen auf eine Gesamttiefe von x-x cm innerhalb der gebundenen Schichten und einer Gesamtfräsbreite von x m und auf ein Transportgerät laden“ der Fall ist. Diese neue Leistungsposition kann daher nach ihrem objektiven Erklärungswert nicht dahingehend verstanden werden, dass lediglich maximal bis zu einer Tiefe von 30 cm gefräst wird. Dass die Angaben im technischen Bericht der Festlegung im Leistungsverzeichnis vorgehen würden, kann angesichts der bestandsfest festgelegten, die Auftraggeberin und die Bieter gleichermaßen bindenden Vorrangregel zugunsten des Leistungsverzeichnisses gegenüber einer Baubeschreibung ebenso nicht für die Ansicht der Auftraggeberin ins Treffen geführt werden. Zudem durfte die Auftraggeberin, wie bereits dargelegt, den technischen Bericht nicht isoliert der Angebotsprüfung zugrunde legen.

Sofern sohin nicht ohnehin die Festlegung zum Homogenisierungsfräsen im Leistungsverzeichnis dem technischen Bericht vorgeht, sind die Ausführungen zur Stärke des Homogenisierungsfräsens keinesfalls klar und eindeutig dahingehend zu verstehen, dass die maximale Tiefe des Homogenisierungsfräsens 30 cm beträgt. In diesem Zusammenhang darf nicht übersehen werden, dass die Antragstellerin unmissverständlich zugesichert hat, den alternativen Instandsetzungsvorschlag nach den Vorgaben der RVS (gemeint der RVS 03.08.63, auf deren Tabelle 8 die Antragstellerin ausdrücklich Bezug nimmt) herzustellen, und dass die Antragstellerin nach Punkt 1.1.32.4 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen, Teil B.1, das zusätzliche Baugrundrisiko trägt. In der RVS 03.08.63 wird wiederum ausdrücklich ua auf die Einhaltung der RVS 08.01.15 und der RVS 08.01.17 bei der Herstellung der einzelnen Schichten verwiesen, weswegen auch vor diesem Hintergrund kein klarer Widerspruch zu den Vorgaben der Ausschreibung im Sinne eines Abweichens von den Vorgaben der zwingend zu beachtenden RVS abgeleitet werden kann. Schließlich ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass es sich vorliegend um Instandsetzungsmaßnahmen, sohin um „Bauen am Bestand“ handelt und der Aufbautengegenüberstellung zwar die Daten der Zustandserhebung der Auftraggeberin zugrunde liegen, dies aber nicht unter Berücksichtigung des – noch nicht exakt vorhersehbaren – Umstandes, dass am Beton nach dessen Abbruch Asphalt haften bleiben wird. Die Daten der Zustandserhebung spiegeln sohin nicht die tatsächlichen Gegebenheiten nach dem Abtragen der Betondecke wider. Auch die Auftraggeberin geht davon aus, dass beim Abtragen der Betondecke mit einem Anhaften der bituminösen Tragschichten zu rechnen sein wird, weswegen sie auch eine eigene Leistungsposition im Hinblick auf damit verbundene Erschwernisse festgelegt hat (Position 02 06 17 90 „Az Erschwernisse anhaftende bit. TS“). Es war der Auftraggeberin auch bewusst, dass die genauen Frästiefen erst während der Ausführung der Arbeiten bestimmt werden können, was deren Frage zum Amtsentwurf verdeutlicht, ob das Abfräsen der nach dem Abtragen der Betondecke vermutlich vorgefundenen ziemlich unebenen Schicht entsprechend kalkuliert wurde. Gleichermaßen führt der seitens der Auftraggeberin beauftragte Gutachter aus, dass aufgrund der inhomogenen Bestandssituation auch während der Bauausführung Abweichungen zur beschriebenen Alternativvariante auftreten, die aus technischer Sicht zu notwendigen Abänderungen führen können. Abschließende Aussagen zur tatsächlichen Frästiefe konnten sohin im Zeitpunkt der Angebotserstellung noch nicht getroffen werden, sondern es können, wie den nachvollziehbaren und unwidersprochen gebliebenen Ausführungen der Antragstellerin zu entnehmen ist, Detailfestlegungen zur Frästiefe und den Arbeitsabläufen erst nach dem Vorliegen der Ergebnisse der durchzuführenden Beprobungen nach der RVS 08.17.01 getroffen werden. In diesem Sinne führt die Antragstellerin auch an, dass die Menge des zum Ausgleich notwendigen Zusatzmaterials je nach Richtungsfahrbahn variieren wird (siehe im technischen Bericht Arbeitsschritt „Liefern, Einbauen und Verdichten von Zusatzmaterial ca. 3 cm [variiert je nach Richtungsfahrbahn]). Die Angaben der Antragstellerin zum Homogenisierungsfräsen im technischen Bericht und der Aufbautengegenüberstellung sind insofern lediglich in Relation zur hieraus letztlich – RVS-konform in der Stärke von 30 cm – herzustellenden Stabilisierten Tragschicht zu sehen, was auch der ausdrückliche Verweis auf die „Abänderung des Regelquerschnitts“ im technischen Bericht der Antragstellerin nahelegt.

Demzufolge war es daher auch keineswegs überschießend, dass die Auftraggeberin der Antragstellerin die Möglichkeit eingeräumt hat, die vermeintliche Divergenz bezüglich des Homogenisierungsfräsens und der Zusammensetzung der stabilisierten Tragschicht aufzuklären. Weitere Unterlagen, wie etwa das Bauprogramm oder die technische Beschreibung hat die Auftraggeberin zum Nachweis der Gleichwertigkeit allerdings nicht angefordert, obgleich der technische Bericht für sich genommen nicht die abschließende Grundlage für die Gleichwertigkeitsprüfung darstellen kann.

Den Ausführungen der Antragstellerin zu ihrem Alternativangebot kann daher vor der erfolgten Aufklärung nicht mit der gebotenen, jeden Zweifel ausschließenden Deutlichkeit entnommen werden, dass sie die mit Zement stabilisierte Tragschicht in einer Lagendicke von 30 cm entgegen den Vorgaben der RVS 08.17.01 in Punkt 4.2 mit einem Asphaltgranulatanteil von mehr als 50 % herstellen und damit die Mindestanforderungen nicht erfüllen würde. Mangels klar zum Ausdruck gebrachten Widerspruches konnte die Auftraggeberin das Ausscheiden des Alternativangebotes sohin nicht darauf stützen, dass das Alternativangebot der Antragstellerin nicht den Vorgaben der RVS 08.17.01, Punkt 4.2, entspricht und insofern ein Widerspruch zu den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen vorliegt, als Punkt 1.1.32.5 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen, Teil B.1, ausdrücklich vorsieht, dass alle Alternativangebote den Vorgaben der RVS entsprechen müssen. Folge dessen liegt der Ausscheidensgrund des Vorliegens eines nicht gleichwertigen bzw. eines den Mindestanforderungen nicht genügenden Alternativangebotes ebenso nicht vor.

3.3.2.2.2. Keine Änderung des Alternativangebotes nach Angebotslegung infolge der Aufklärung

Die Auftraggeberin vermeint, dass die Antragstellerin durch ihre Aufklärung dahingehend, dass „der Arbeitsschritt ‚Homogenisierungsfräsen‘ [...] natürlich entsprechend der unterschiedlichen Stärken der bestehenden Beton- bzw. Asphaltkonstruktion der beiden Richtungsfahrbahnen Thörl-Maglern und Wien derart ausgeführt [wird], dass sich in der herzustellenden ST-Z kein Asphaltanteil > 50% ergibt“, ihr Angebot unter Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nachträglich abgeändert habe, als sie damit die ursprünglich auf 30 cm beschränkte Frästiefe auf bis zu XXXX cm abgeändert habe, wie der tabellarischen Darstellung der Arbeitsschritte in Bezug auf das Homogenisierungsfräsen bei den 36 Bohrkernen zu entnehmen sei. Dem ist entgegen zu halten, dass, wie zuvor ausgeführt, diesbezüglich eine Ausschreibungswidrigkeit bzw. die mangelnde Gleichwertigkeit des Alternativangebotes von vornherein nicht vorliegt, weswegen auch keine unzulässige nachträgliche Änderung des Alternativangebotes durch die Klarstellung im Hinblick auf den Arbeitsschritt des Homogenisierungsfräsens erfolgt sein kann (hierzu siehe auch Punkt 3.3.2.3).

3.3.2.2.3. Zum Vorliegen eines über 50%-igen Asphaltgranulatanteiles in der ungebundenen unteren Tragschicht

Die Auftraggeberin vermeint weiters, dass infolge der Aufklärung ein weiterer Ausschreibungswiderspruch zutage getreten sei, zumal aufgrund der dem Aufklärungsschreiben angeschlossenen Darstellung des Arbeitsschrittes „Homogenisierungsfräsen“ bei sämtlichen 36 Bohrkernen beider Richtungsfahrbahnen bei zehn Bohrkernen ein Aphaltgranulatanteil (Massenanteil) von mehr als 50 % in der (neuen, homogenisierten, aber nicht stabilisierten) ungebundenen unteren Tragschicht ersichtlich sei. Dies stehe wiederum in Widerspruch zu Punkt 4 der RVS 08.15.01.

Diesbezüglich ist auf die obigen Ausführungen zu 3.3.2.2.1. zu verweisen, wonach nicht klar und deutlich zutage getreten ist, dass das Alternativangebot bezüglich der mit Zement stabilisierten Tragschicht den Vorgaben der zwingend zu beachtenden RVS 08.17.01 widersprechen würde und damit ausschreibungswidrig bzw. nicht gleichwertig wäre. Richtig ist zwar, dass in der Beilage zum Aufklärungsschreiben ersichtlich ist, dass an zwei Stellen von 36 Stellen an der ungebundenen unteren Tragschicht ein über 50 % liegender Asphaltanteil (Volumenanteil) ausgewiesen wird. Dies setzt aber erneut voraus, dass – entgegen der bei „Bauen am Bestand“ zulässigerweise zu treffenden bloß theoretischen Annahmen zum tatsächlichen Bestand – der Bestand tatsächlich der bisherigen Zustandserhebung entspricht und beim Abtragen der Betondecke kein Asphalt haften bleibt, was aber, wie auch von Seiten des Gutachters der Auftraggeberin bestätigt, nicht zu erwarten ist. Damit ist aber auch insofern nicht vom Vorliegen eines klar zum Ausdruck gebrachten Ausschreibungswiderspruches und einer damit einhergehenden mangelnden Gleichwertigkeit des Angebotes auszugehen. Die Vorlage einer eingehenden technischen Beschreibung hat die Auftraggeberin im Übrigen auch nicht nachgefordert. Erneut ist an dieser Stelle auch festzuhalten, dass die Antragstellerin unmissverständlich die Ausführung der gleichwertigen Bautype AS4 der Lastklasse 42 gemäß den Vorgaben der RVS 03.08.63, und damit auch gemäß der darin verwiesenen sonstigen RVS, angeboten hat. Diese Ausführung wird der Auftraggeberin geschuldet.

3.3.2.2.4. Zum Zeitpunkt des Vorlegens und Einarbeitens des Zusatzmaterials bzw. des Ausgleichsmaterials

Die Auftraggeberin vermeint des Weiteren, dass die Antragstellerin die Reihenfolge der Arbeitsabläufe in Bezug auf das Einbringen des Zusatz- bzw. Ausgleichsmaterials durch die erfolgte Aufklärung geändert und auch insofern das Alternativangebot unzulässigerweise, weil dem Gleichbehandlungsgebot widersprechend, nachträglich abgeändert habe, dies um Ihre angebotene Alternative mit den Vorgaben der RVS 08.17.01, Pkt. 4.2, in Einklang zu bringen.

Wie oben dargelegt, ist zugrunde zu legen, dass die Antragstellerin die Herstellung des alternativen Asphaltoberbaus der Bautype AS4 der Lastklasse 42 in Bezug auf die technischen Anforderungen an das Material der Schichten RVS-konform angeboten hat und der Asphaltgranulatanteil in der zementgebundenen Tragschicht wie auch in der ungebundenen unteren Tragschicht daher nicht über 50 % liegt. Festzuhalten ist überdies, dass die einzelnen Arbeitsabläufe nicht Gegenstand der in den RVS festgelegten technischen Anforderungen sind.

Richtig ist, dass aus den Ausführungen zu den Arbeitsschritten im technischen Bericht wie auch aus der beiliegenden Aufbautengegenüberstellung ersichtlich ist, dass der Arbeitsschritt des Homogenisierungsfräsens nach Abtragen der Betondecke die verbleibenden bituminösen Schichten, den bestehenden Unterbau sowie das Zusatzmaterial betreffen soll. Demgegenüber ist die von der Antragstellerin neu definierte Position 02 06 16 20 „Homogenisierungsfräsen Bestandsmaterial“ objektiv dahingehend zu verstehen, dass dieser Arbeitsschritt das Bestandsmaterial, sohin das nach Abbruch der Betondecke verbleibende Material betrifft, nicht aber zusätzlich aufgebrachtes Zusatz- bzw. Ausgleichsmaterial. Dafür scheint auch der im technischen Bericht formulierte Arbeitsschritt „Liefern, Einbauen und Verdichten von Zusatzmaterial ca. 3 cm (variiert je nach Richtungsfahrbahn)“ zu sprechen, zumal ein dem Homogenisieren vorangehendes Verdichten des Zusatzmaterials den Zeitpunkt des Einbringens des Zusatzmaterials zumindest fragwürdig erscheinen lässt. Darüber hinaus geht aus dem nach der ersten Aufforderung zur Nachreichung von Unterlagen vorgelegten Bauzeitplan hervor, dass das Ausgleichsmaterial grundsätzlich nach dem Homogenisierungsfräsen eingebaut wird. Dass der Bauzeitplan erst über Aufforderung der Auftraggeberin nach Angebotslegung vorgelegt wurde kann entgegen der Annahme der Auftraggeberin der Antragstellerin nicht entgegengehalten werden. Die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen ergibt in deren Zusammenschau, dass der Bauzeitplan nicht zwingend unmittelbar mit dem Angebot bei Angebotsabgabe, sondern auch erst danach vorgelegt werden kann, zumal dessen Vorlage grundsätzlich erst 14 Tage nach Auftragsvergabe gefordert wird und dieser sodann jeweils in aktueller Fassung vorzulegen ist, sofern dieser nicht ohnehin bereits vorher, wie gegenständlich, im Rahmen der Angebotsprüfung nachgefordert wurde (siehe hierzu B.6 Bieterklärung).

Vor diesem Hintergrund kann zum einen nicht erkannt werden, dass die Antragstellerin ihre Vorgehensweise, dh die einzelnen Bauabläufe, nicht bereits im Vorfeld der Angebotserstellung – soweit dies bei „Bauen am Bestand“ überhaupt möglich ist – festgelegt bzw. kalkulatorisch berücksichtigt hätte, zumal der Bauzeitplan mit dem bereits mit dem Angebot vorgelegten Leistungsverzeichnis der Alternative 01 übereinstimmt. Allerdings ist zum anderen insbesondere der Aufbautengegenüberstellung eine davon abweichende zeitliche Abfolge zu entnehmen. Insofern ist den Ausführungen der Antragstellerin der zeitliche Ablauf der Arbeitsschritte tatsächlich nicht eindeutig zu entnehmen. Die Auftraggeberin wäre daher angehalten gewesen, wäre ihr der Ablauf der Arbeitsschritte insofern aufklärungsbedürftig erschienen, der Antragstellerin diesbezüglich die Möglichkeit zur Aufklärung zu geben bzw. weitere Unterlagen, wie etwa das Bauprogramm, welches eine Darstellung der einzelnen Bauabläufe beinhaltet, nachzufordern. Dies ist unterblieben. Die ausschließlich im Hinblick auf die Beurteilung der RVS-Konformität des Asphaltgranulatanteiles geforderte und fristgerecht erfolgte Aufklärung der Antragstellerin lässt sodann klar erkennen, dass, wie auch aus dem – dem technischen Bericht vorgehenden – Leistungsverzeichnis in Zusammenschau mit dem Bauzeitplan deutlich hervorgeht, das Zusatz- bzw. Ausgleichsmaterial in einem Arbeitsschritt nach dem Homogenisierungsfräsen eingebaut werden soll. Dass sich aber die technischen Abläufe angesichts des Umstands, dass vorliegend die tatsächlichen Gegebenheiten erst aufgrund weiterer notwendiger Beprobungen gemäß der RVS 08.17.01, Pkt. 8.2, beurteilt werden können, auch noch ändern können, hat selbst die Auftraggeberin nicht in Abrede gestellt, weswegen eine detaillierte Festlegung der Ausführungsweise und der Arbeitsabläufe und damit auch der exakte Zeitpunkt hinsichtlich des Vorlegens des Zusatz- bzw. Ausgleichsmaterials auch noch nicht abschließend festgelegt werden konnten und damit auch insofern und mangels Festlegungen zu den Arbeitsabläufen in den RVS nicht der Gleichwertigkeitsprüfung unterliegen können. Auch aus diesem Grund vermag der Vorwurf, die Antragstellerin habe den Ablauf der Arbeitsschritte aus dem Grund abgeändert, um unter die Marke von 50 % betreffend den Asphaltgranulatanteil zu kommen, nicht zu überzeugen. Wesentlich ist daher, dass das „Liefern, Einarbeiten und Verdichten von Zusatzmaterial“ entsprechend den eindeutigen Ausführungen der Antragstellerin jedenfalls einen eigenen Arbeitsschritt darstellt, dies im Leistungsverzeichnis entsprechend Niederschlag findet (siehe die neu definierte Position „02280210A Zusatzmat. CNR, 0/4 stab.Tragschicht“) und die Antragstellerin diese Leistungen sohin unverkennbar im Rahmen der Alternative angeboten und kalkuliert hat.

Angesichts dieser Ausführungen sowie der vorangehenden Ausführungen, wonach eine Ausschreibungswidrigkeit bzw. mangelnde Gleichwertigkeit des Alternativangebotes der Antragstellerin mit dem Amtsentwurf nicht erkannt wird, kann in dem Umstand, dass der Zeitpunkt des Vorlegens des Zusatzmaterials – vor oder nach dem Homogenisierungsfräsen – letztlich erst vom tatsächlich angetroffenen Bestand abhängig gemacht wird und dass bei Angebotslegung aus diesem Grund vorerst Annahmen getroffen werden, kein Faktor erblickt werden, der entgegen dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter Einfluss auf die Wettbewerbsstellung des Bieters nehmen könnte. Daher liegt auch aus diesem Grund keine unzulässige nachträgliche Angebotsänderung vor.

3.3.2.2.5. Zum Nachweis der Möglichkeit zur Durchführung der Abnahmeprüfung gemäß RVS 08.15.01

Soweit die Auftraggeberin vorbringt, es sei durch das von der Antragstellerin dargestellte Bauverfahren nicht möglich, die Einhaltung der Mindestanforderungen an die Tragfähigkeit der einzelnen Schichten mittels Abnahmeprüfung an den einzelnen Schichten, gegenständlich am Planum der endgültigen „neuen“ ungebundenen unteren Tragschicht, zu überprüfen, ist der Auftraggeberin entgegen zu halten, dass die Erbringung eines entsprechenden Nachweises durch die Antragstellerin im Zuge der Angebotsprüfung nicht abgefragt wurde, sondern dies vielmehr erstmals im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens gefordert wurde. Angesichts der aufgezeigten Auslegung der Ausschreibung, wonach nicht bereits mit dem Angebot, sondern erst über Aufforderung gezielte Nachweise zur Gleichwertigkeit von der Auftraggeberin nachgefordert werden können und der technische Bericht vorliegend nicht den alleinigen Nachweis für die Beurteilung der Gleichwertigkeit darstellt, hätte die Auftraggeberin daher zu diesem Aspekt der Gleichwertigkeit, nämlich der Tragsicherheit, die Antragstellerin bereits zuvor um Aufklärung ersuchen müssen. Das Nachprüfungsverfahren dient nach ständiger Rechtsprechung nicht dazu, derartige Angebotsprüfungsschritte nachzuholen. Insofern liefern die Unterlagen des Vergabeverfahrens allein aber auch keine hinreichenden Rückschlüsse auf das Vorliegen eines dementsprechenden Ausscheidensgrundes der Ausschreibungswidrigkeit bzw. der mangelnden Gleichwertigkeit des Alternativangebotes. Abgesehen davon wäre diesbezüglich überdies die Einholung eines Sachverständigengutachtens unumgänglich. Das Ausscheiden des Alternativangebotes der Antragstellerin kann daher – zumindest derzeit – auch nicht auf diese Begründung gestützt werden.

3.3.2.2.6 Zum Nachweis zur Erreichung der erforderlichen Tragfähigkeit im Bereich von möglichen Minderdicken der ungebundenen unteren Tragschicht

Soweit die Auftraggeberin das Ausscheiden des Alternativangebotes im Zuge des Nachprüfungsverfahrens des Weiteren darauf stützt, dass die Gleichwertigkeit der Alternative in Bezug auf mögliche Minderdicken der ungebundenen unteren Tagschicht nicht gegeben sei, da die Gesamtstärke von 69 cm nicht erreicht werde, ist ebenso festzuhalten, dass die Auftraggeberin diesbezüglich kein Aufklärungsverfahren durchgeführt bzw. keine weitergehenden Nachweise nachgefordert hat. Darüber hinaus vermag der erkennende Senat nicht zu erkennen, welchen konkreten Lösungsvorschlag die Ausschreibungsunterlagen zum Amtsentwurf beinhalten, abgesehen davon, dass auf diesen Umstand in der Zustandserhebung bzw. dem Instandsetzungsvorschlag der XXXX mit der Anmerkung, es werde die Minderdicke durch den teilweisen Verbleib der bestehenden Asphaltschicht entsprechend der RVS 03.08.64 ausgeglichen, verwiesen wird, und zur gänzlichen Vermeidung des Restrisikos weitere Bohrungen und eine vollständige Erneuerung des gesamten Oberbaues für notwendig erachtet werden. Eine diesbezügliche Prüfung der Gleichwertigkeit kann daher auch nur diesen Instandsetzungsvorschlag vor Augen haben. Dem steht die Alternative 01 der Antragstellerin nicht entgegen. Die Antragstellerin schuldet unmissverständlich die Herstellung eines RVS-konformen Oberbaus der Bautype AS4 der Lastklasse 42. Das (zusätzliche) Baugrundrisiko liegt in der Sphäre der Antragstellerin.

3.3.2.3 Zum Ausscheidensgrund der nicht nachvollziehbaren Erteilung von Auskünften gemäß § 141 Abs 2 BVergG 2018

Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist nach § 138 Abs 1 BVergG 2018, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter übermittelten Auskünfte bzw. allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Dokumentation über die Prüfung der Angebote anzuschließen. Gemäß § 138 Abs 2 BVergG 2018 darf die durch die erteilten Aufklärungen allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise die Grundsätze der §§ 20 Abs 1, 112 Abs 3, 113 Abs 2 und 139 nicht verletzen.

Gemäß § 141 Abs 2 BVergG 2018 kann der öffentliche Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren.

Der Tatbestand des § 141 Abs 2 BVergG 2018 kommt erst dann zur Anwendung, wenn der Auftraggeber den Bieter vorher um Aufklärung iSd §§ 138 und 139 BVergG 2018 ersucht hat. Zumal, wie oben dargelegt, ein Verbesserungsverfahren gemäß § 138 Abs 1 BVergG 2018 sowohl bei Unklarheiten über das Angebot als auch bei (behebbaren) Angebotsmängeln zu erfolgen hat, kann demnach auch in beiden genannten Fällen eine mangelnde Nachvollziehbarkeit der Aufklärung das Ausscheiden des betreffenden Angebotes gemäß § 141 Abs 2 BVergG 2018 nach sich ziehen.

Wie bereits oben ausgeführt wurde, ist zu betonen, dass der Auftraggeber sein Aufklärungsersuchen unmissverständlich zu formulieren hat, sodass die aufzuklärenden Umstände bzw der jeweils zu behebende Mangel klar zu erkennen sind (vgl zur Vorgängerbestimmung des § 126 BVergG 2006 Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1540 mwN).

Nach einem Aufklärungsverlangen des Auftraggebers sind die vom Bieter im Vergabeverfahren abgegebenen Aufklärungen der Unklarheiten endgültige und abschließende Beurteilungsgrundlage für den Auftraggeber und das Bundesverwaltungsgericht, ohne dass bei unklaren Aufklärungen nochmals nachgefragt werden müsste (Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zu BVergG 2018], E 113 zu § 138). Eine Aufklärung bzw. Beantwortung der Bieter muss den Auftraggeber in die Lage versetzen können, diese der weiteren Angebotsprüfung zu Grunde zu legen (VwGH 21.03.2011, 2008/04/0083; BVwG 02.11.2020, W120 2233601-1/39E mwN). Ist es daher nicht möglich, die durch Auskunftsersuchen ermittelten Informationen einer inhaltlichen Überprüfung zu unterziehen, mangelt es der Aufklärung an einer nachvollziehbaren Begründung iSd § 141 Abs 2 BVergG 2018. Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass eine abstrakt plausible und nachvollziehbare Erklärung nicht hinreicht, dem Erfordernis der „Nachvollziehbarkeit“ gerecht zu werden (siehe BVwG 23.10.2017, W138 2169587-2/25E; Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1540; Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zu BVergG 2018], E 127 zu § 138).

Im vorliegenden Fall wurde die Antragstellerin aufgefordert, den Umstand aufzuklären, dass sich aus dem technischen Bericht in Zusammenschau mit der Aufbautengegebüberstellung ergeben würde, dass der Aspahaltgranulatanteil bei der Richtungsfahrbahn Arnoldstein über 50 % liege, was Punkt 4.2 der RVS 08.17.01 widersprechen würde. Die Antragstellerin antwortete fristgerecht dahingehend, dass der Arbeitsschritt „Homogenisierungsfräsen“ natürlich entsprechend der unterschiedlichen Stärken der bestehenden Beton- bzw. Asphaltkonstruktion gemäß der Vorgabe der RVS 08.17.01, Pkt. 4.2, durchgeführt werde und schloss ihrem Aufklärungsschreiben eine tabellarische Darstellung betreffend die Arbeitsschritte des Homogenisierungsfräsens bei den einzelnen Bohrkernen an.

Dem Bundesverwaltungsgericht erschließt es sich nicht, inwiefern die auf die Frage der Auftraggeberin gegebene Auskunft der Antragstellerin nicht nachvollziehbar wäre. Vielmehr konnte die Auftraggeberin daraus maßgebliche Schlussfolgerungen ziehen. Die nach Ansicht der Auftraggeberin mit der Aufklärung nicht gegebenen Antworten bzw. Auskünfte zu weitergehenden für die Beurteilung der Gleichwertigkeit des Alternativangebotes maßgeblichen Aspekten, wie der Möglichkeit der Abnahmeprüfung an der ungebundenen unteren Tragschicht, wurden, wie bereits dargelegt, seitens der Auftraggeberin keinem weiteren Aufklärungsverfahren gemäß § § 139 BVergG 2018 unterzogen, weswegen auch eine mangelnde Nachvollziehbarkeit der Aufklärung durch die Antragstellerin insofern nicht vorliegen kann.

3.3.2.4 Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Auftraggeberin die gegenständliche Ausscheidensentscheidung weder auf den Ausscheidensgrund des Vorliegens eines ausschreibungswidrigen, nicht gleichwertigen oder die Mindestanforderungen nicht erfüllenden Alternativangebotes gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 noch auf jenen der nicht nachvollziehbaren Aufklärung gemäß § 141 Abs 2 BvergG 2018 stützen konnte.

3.3.4. Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung sowie Wesentlichkeit der Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens

Gemäß § 347 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis allerdings dann für nichtig zu erklären, wenn (1) sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist, und (2) die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung ist sohin ausgeschlossen, wenn die Rechtswidrigkeit keine – auch keine potenzielle – Auswirkung auf den Ausgang des Vergabeverfahrens hat (ua VwGH 21.04.2004, 2004/04/0016; VwGH 24.02.2004, 2004/04/0127; VwGH 06.03.2013, 2010/04/0037; VwGH 30.01.2019, Ra 2018/04/0001; Reisner in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar, E 27 zu § 347).

Da die Antragstellerin keinen der geltend gemachten Ausscheidensgründe verwirklicht hat, erging die Ausscheidensentscheidung zu Unrecht und erweist sich diese Entscheidung somit als rechtswidrig. Angesichts des Ermittlungsergebnisses kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin als Zuschlagsempfängerin in Betracht kommt, sodass die Rechtswidrigkeit der genannten Auftraggeberentscheidung auch als potenziell relevant im Hinblick auf den Ausgang des Vergabeverfahrens zu beurteilen ist.

Zu B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Dabei wird auf die unter II.3. wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des Bundesverwaltungsgerichtes verwiesen. Soweit sich die vorliegende Entscheidung auf die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen und des Angebotes der Antragstellerin stützt (Punkt 3.3.), ist festzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt zum Ausdruck gebracht hat, dass die in vertretbarer Weise vorgenommene fallbezogene Auslegung von Parteierklärungen oder Ausschreibungsunterlagen nicht revisibel ist, weil der fallbezogenen Auslegung grundsätzlich keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt (ua VwGH 30.03.2021 Ra 2019/04/0068 mwN; VwGH 18.12.2018, Ra 2018/04/0106 mwN; VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054).