BVwG W139 2170025-1

Spruch:

W139 2170025-1/7E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Kristina Hofer im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Sanierung Parlament, Ausschreibungsgegenstand LV 02 – HKLS + MSR" der Auftraggeberin Parlamentsgebäudesanierungsgesellschaft m.b.H., Dr. Karl-Renner-Ring 3, 1010 Wien, vertreten durch Rechtsanwalt MMag. Dr. Claus Casati, Mariahilferstraße 1b/17, 1060 Wien aufgrund des Antrages der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. XXXX und 2. XXXX , vertreten durch Müller Partner Rechtsanwälte GmbH, Rockhgasse 6/4, 1010 Wien:

A) Dem Antrag "das Bundesverwaltungsgericht möge für die Dauer des

gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens die Fortsetzung des Vergabeverfahrens Sanierung Parlament, Angebotsgegenstand LV02 – HKLS + MSR untersagen und das Vergabeverfahren sowie die Angebotsfrist aussetzen" wird dahingehend stattgegeben, als im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren "Sanierung Parlament, Ausschreibungsgegenstand LV 02 – HKLS + MSR" für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens der Lauf der Angebotsfrist ausgesetzt wird.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 iVm Abs 9 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:

Mit Schriftsatz vom 07.09.2017, am 08.09.2017 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt, stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Verbindung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. einzelner Ausschreibungsbestimmungen. Weiters beantragte die Antragstellerin die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie den Ersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren. Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Parlamentsgebäudesanierungsgesellschaft m.b.H. (in der Folge Auftraggeberin) führe ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages bezüglich der HKLS-Leistungen für die Sanierung des Parlaments durch. Die Angebotsfrist ende ursprünglich am 18.09.2017 und sei aufgrund diverser Bieterabfragen in der Zwischenzeit von der vergebenden Stelle auf den 02.10.2017 verlängert worden. Die Auftraggeberin habe die Beantwortung der Bieteranfragen erst bis zum 11.09.2017 in Aussicht gestellt und sei die Antragstellerin folglich aufgrund der Judikatur des VwGH verpflichtet, den gegenständlichen Nachprüfungsantrag fristgerecht einzubringen. Angefochten werde als gesondert anfechtbare Entscheidung die Ausschreibung gemäß § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG.

Die Antragstellerin beabsichtige im gegenständlichen Vergabeverfahren, ein Angebot zu legen und habe ein erhebliches wirtschaftliches Interesse am Vertragsabschluss. Sie sei nicht verpflichtet, ein aussichtsloses Angebot zu legen.

Aufgrund der vergaberechtswidrigen Ausschreibungsbestimmungen drohe ein – von der Antragstellerin näher bezifferter – Schaden aufgrund des Entgangs des Zuschlags in Höhe des kalkulierten Gewinns inkl. Deckungsbeitrag sowie der Verlust der bisher angelaufenen Bearbeitungskosten für das Angebot. Weiters drohe ein Verlust infolge der bisherigen und zukünftigen Rechtsberatungskosten sowie der Entgang eines bedeutenden Referenzprojektes. Sie bezeichnete die Rechte, in denen sie sich als verletzt erachte.

Zu den Rechtswidrigkeiten führte die Antragstellerin zusammengefasst aus, dass die Bieter aufgrund der vergaberechtswidrigen Gestaltung der Ausschreibung ohne umfangreiche Vorarbeiten keine Angebote legen könnten. Der Auftraggeber sei verpflichtet, in der Beschreibung der Leistung alle Umstände anzuführen, die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung seien, was insbesondere für besondere Erschwernisse oder Erleichterungen gelte. Dem sei die Auftraggeberin vorliegend nicht nachgekommen. Die Ausschreibung enthalte mehrere – von der Antragstellerin näher konkretisierte – Bestimmungen, mit denen unkalkulierbare Risiken auf die Bieter überwälzt würden. Im Falle von von ÖNORMEN sowie standardisierten Leistungsbeschreibungen abweichenden Festlegungen habe der Auftraggeber mit Augenmaß vorzugehen, Abweichungen nur begründet vorzunehmen und eine einseitige Benachteiligung der Unternehmer zu vermeiden. Vergaberechtswidrig sei eine Abweichung von ÖNORMEN und standardisierten Leistungsbeschreibungen dann, wenn diese nicht sachlich begründbar sei und es den Bietern dadurch nicht ermöglicht werde, die von diesen Änderungen ableitbaren Folgen für die Kalkulation zu erkennen und zu berücksichtigen. Im konkreten Fall weiche die Auftraggeberin mit den abändernden und ergänzenden Vertragsbestimmungen ("AEB") in mehreren Punkten in sachlich nicht gerechtfertigter Weise von der ÖNORM B 2110 in der Fassung aus 2013 ab, was einen Verstoß gegen § 97 Abs 2 und § 99 Abs 2 BVergG darstelle. Weiters werde durchgängig von der Standardisierten Leistungsbeschreibung Haustechnik abgewichen (überwiegend Z-Positionen); auch dafür fehle eine sachliche Begründung bzw führe dies dazu, dass Bieter die Angebote nicht ohne umfangreiche Vorarbeiten erstellen können. Die von der Auftraggeberin mit der Ausschreibung beigestellten Planungsunterlagen würden nicht den Anforderungen der einschlägigen technischen Normen, insbesondere der ÖNORM H 6010 entsprechen. In der Ausschreibung werde in unzulässiger Weise versucht, die aus dieser mangelhaften Planung resultierenden Risiken auf die Bieter zu überwälzen, was gegen das Gebot der Erstellung einer umfassenden und neutralen Leistungsbeschreibung gemäß § 96 BVergG verstoße, die wiederum für eine Vergleichbarkeit der Angebote zwingend erforderlich sei. In der Folge führt die Antragstellerin einzeln jene als vergaberechtswidrig erachteten Bestimmungen der "Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen", der abändernden und ergänzenden Vertragsbestimmungen, der Beilage B sowie des Leistungsverzeichnisses unter Angabe der Gründe der Rechtswidrigkeit an.

Die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung, nämlich die Aussetzung der Angebotsfrist bzw zumindest die Untersagung der Angebotsöffnung, sei erforderlich, da andernfalls unumkehrbare Tatsachen geschaffen werden würden und die Ausschreibung spätestens am 02.10.2017 bestandskräftig werden würde. Es bestehe die Gefahr, dass die Antragstellerin aufgrund des drohenden Ablaufs der Angebotsfrist, sich entweder zu den Bedingungen, deren Unzulässigkeit geltend gemacht werde, zu verdingen oder von der Abgabe eines Angebotes überhaupt abzusehen habe. Dies komme aber nicht in Frage, da sich die Antragstellerin am Vergabeverfahren unter der Prämisse, dass die Ausschreibungsunterlagen den Grundsätzen des BVergG entsprechen würden, beteiligen wolle. Die Interessenabwägung habe zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen. Es würden keinerlei öffentliche Interessen des gegenständlichen Vergabeverfahrens oder solche der Auftraggeberin wesentlich beeinträchtigt oder gar verletzt werden. Besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen würden, seien ebenfalls nicht ersichtlich. Gefahr für Leib und Leben Dritter infolge der einstweiligen Verfügung bestehe nicht.

Am 13.09.2017 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Die Antragstellerin habe den Frage- und Antwortprozess genutzt und die Auftraggeberin zu einer Berichtigung innerhalb von 48 Stunden aufgefordert. Parallel seien auch gleichartige Fragen im Verfahren "LV 03 – Elektro" mit gleicher Fristsetzung gestellt worden. Die Fragestellungen seien zum Anlass genommen worden, noch vor Ablauf der gesetzten Frist die Angebotsfrist auf den 02.10.2017 zu verlängern. Parallel sei auch darauf hingewiesen worden, die Fragebeantwortung und Berichtigung bis 11.09.2017 durchzuführen. Dennoch sei der Nachprüfungsantrag eingebracht worden. Es seien, wie angekündigt, die Fragebeantwortung und umfangreiche Berichtigungen vorgenommen worden, mit dem Ziel, die Bedenken der Antragstellerin zu beheben und eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden.

Im Übrigen nahm die Auftraggeberin auch inhaltlich zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung. Es gebe einen gesetzlichen Auftrag zur Sanierung des Parlaments mit einer gesetzlich festgelegten Kostenobergrenze. Diesem gesetzlichen Auftrag liege ein Rahmenterminplan zugrunde, wonach das Parlament Ende August 2020 fertig gestellt sein müsse. Für die Zwischenzeit sei eine Interimslokation in der Hofburg gewählt worden. Dieser gesetzliche Auftrag sei als öffentliches Interesse im Sinne des Bundesvergabegesetzes und der Nachprüfungsrichtlinie und als lex specialis zu den allgemeinen Regelungen des Bundesvergabegesetzes zu werten. Es treffe sohin das allgemeine vergaberechtliche Argument, dass Nachprüfungsverfahren in den Rahmenterminplan einzukalkulieren wären nicht zu. Der gegenständliche Terminplan berücksichtige derartige Nachprüfungsverfahren am kritischen Weg nicht. Es gehe um die konkrete gesetzlich angeordnete Sanierung der zentralen Einrichtung für die österreichische Demokratie. Es bestehe insofern ein offenkundiges öffentliches Interesse den Interimsbetrieb auf ein Mindestmaß einzuschränken. Die Beanspruchung der Flächen der Interimslokation, insbesondere des Heldenplatzes, des Bibliothekshofes und der Hofburg, welche alle in einem für das Weltkulturerbe Wien und dem Denkmalschutz sensiblen Bereich gelegen seien, sei nur befristet zugelassen. Überdies liege die zügige Sanierung im öffentlichen Interesse im Hinblick auf die Denkmalschutzvorgaben, die Folge eines Nichtbetriebes des Parlamentsgebäudes wären. Darüber hinaus sei durch einen Verzug des Projektterminplanes die Einhaltung der Kostenobergrenze gefährdet.

Dagegen bestehe ein rechtlich geschütztes Interesse der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung nicht bzw sei in Verbindung mit den nunmehr am 11.09.2017 vorgenommenen Berichtigungen und Klarstellungen äußerst reduziert. Der Nachprüfungsantrag sei ohne Grund verführt ohne Abwarten der angekündigten Berichtigung gestellt worden. Die kalkulationsrelevanten Bestimmungen seien mittlerweile klargestellt worden. Das Interesse der Antragstellerin reduziere sich auf Rechtsfragen, deren Klärung einer ausschreibungskonformen Angebotslegung nicht im Wege stehe und rechtfertige keinen Projektverzug. Das Interesse am Vollzug dieses gesetzlich angeordneten Projektes sei jedenfalls höher einzustufen. Die beantragte Aussetzung des Vergabeverfahrens habe zur Folge, dass sich die Parlamentssanierung um die Dauer dieser Aussetzung verzögere. Jede Verzögerung habe aufgrund der verlängerten Nutzung der Interimslokation, der Preisgleitung und der verlängerten allgemeinen Baustellengemeinkosten erhebliche Projektmehrkosten zur Folge. Hinzukomme, dass die historische Bausubstanz des Parlaments mit jedem Tag der Verzögerung Schaden erleide. Zum Beleg und näherer Einschätzung der Kostenauswirkung wurde ein Schreiben der vergebenden Stelle zu den Auswirkungen einer Projektverzögerung vorgelegt. Demnach sei aufgrund der angespannten Entwicklung der Sicherheitssituation die Verweildauer in der Interimslokation möglichst kurz zu halten. Eine Rücksiedlung sei aufgrund der Komplexität lediglich in den Sommermonaten, allenfalls mit erheblichem Vorbehalt über den Jahreswechsel möglich, sodass bereits eine geringfügige Verschiebung die Wiederaufnahme des geregelten Parlamentsbetriebes von zumindest einem halben Jahr auslöse. Auch aus Sicht des Tourismus und der Demokratievermittlung sei ein entsprechend hohes öffentliches Interesse immanent. Die für das gegenständliche komplexe Projekt sehr kurze Umsetzungszeit lasse keine diesbezüglichen Reserven zu. Dies sei auch dem Kommentar zum Generalablaufplan zu entnehmen. Der Ausführungsbeginn der LV02 – HKLS und MSR (wie auch der LV03 – Elektro) sei der 01.03.2018; für die davorliegende Werk- und Montageplanung sei der Leistungsbeginn mit 12.12.2017 erforderlich, woraus sich ein notwendiger Zuschlagstermin mit spätestens 04.12.2017 ergebe.

Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung sei zu beachten, dass die Antragstellerin ein nicht näher definiertes Interesse an der Erzielung eines Referenzprojektes bzw am Abschluss des gegenständlichen Auftrages geltend mache. Dieses Interesse könne die Antragstellerin auch über andere Projekte realisieren oder durch eine Angebotsabgabe nach den derzeit berichtigten Ausschreibungsbedingungen. Während sich die Antragstellerin sohin entscheiden könne, müsse die Auftraggeberin die Nachteile eines Projektverzuges entschädigungslos schlucken.

Im Sinne des Gebotes des gelindesten Mittels scheide die Aussetzung der Angebotsfrist aus. Darüber hinaus sei die einstweilige Verfügung mit der Entscheidungsfrist gemäß § 326 BVergG zu befristen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt:

Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen, der Bezug nehmenden Beilagen und der Unterlagen des Vergabeverfahrens wird im Rahmen des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Auftraggeberin ist die Parlamentsgebäudesanierungsgesellschaft m. b.H. Diese schrieb im August 2017 im Rahmen der Sanierung des Parlamentsgebäudes die Leistungen HKLS und MSR (Ausschreibungsgegenstand LV02 - HKLS + MSR) in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich aus (Versendung der Bekanntmachung an das Amtsblatt der EU am 01.08.2017, 2017/S147-303598; Bekanntmachung in der Online-Ausgabe des Lieferanzeiger am 02.08.2017, L-628248-7727; CPV-Code Hauptteil: 42500000; weiters:

39715000, 31682210, 38420000). Die Angebotsfrist sollte ursprünglich am 18.09.2017, 10.00 Uhr, enden und wurde am 06.09.2017 bis zum 02.10.2017, 10.00 Uhr, verlängert. Die Zuschlagsfrist endet am 16.03.2018, 24.00 Uhr. Im Rahmenterminplan wird der pönalisierte Termin für die Übergabe an die Auftraggeberin mit 28.08.2020 festgelegt.

Gemäß § 2 Parlamentsgebäudesanierungsgesetz (PGSG) dürfen die Kosten der nachhaltigen Sanierung des Parlamentsgebäudes EUR 352,2 Mio nicht übersteigen. Die Kosten der Interimslokation und der Übersiedlung dürfen gemäß § 3 PGSG EUR 51,4 Mio nicht übersteigen. Im Bericht des Rechnungshofes "Sanierung des Parlamentsgebäudes – Vertiefter Vorentwurf" vom Februar 2017 wird ausgeführt, dass in der Gesamtkostenschätzung für die Sanierung des Parlamentsgebäudes für Reserven, Risiken und Unvorhergesehenes rd. EUR 76,3 Mio bzw ein Zuschlag von rund 35,1 % berücksichtigt wurden. Weiters wird festgehalten, dass der vorliegende Terminplan ambitioniert ist, weil ua zahlreiche Vergaben für die Bauausführung bevorstehen und die Bekämpfung von Vergabeentscheidungen zu Verzögerungen des Projektablaufs führen können, weswegen der Rechnungshof auch empfahl, Szenarien auszuarbeiten, um auf etwaige Terminverzögerungen flexibel reagieren zu können.

Der gegenständliche Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Nachprüfungsantrag wurde am 08.09.2017 beim Bundesverwaltungsgericht eingebracht. Die Antragstellerin entrichtete für ihren Antrag (auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) eine Pauschalgebühr in der Höhe von insgesamt EUR 770,--.

Am 11.09.2017 beantwortete die Auftraggeberin die ihr (ua seitens der XXXX ) gestellten Bieteranfragen und nahm überdies Klarstellungen und Berichtigungen einzelner Ausschreibungsfestlegungen vor.

Es wurde weder der Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

2. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Parlamentsgebäudesanierungsgesellschaft m.b.H.. Diese steht zu 51% im Eigentum der Republik Österreich und zu 49% im Eigentum der Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Sie wurde mit dem Zweck der Vorbereitung, Durchführung und Abwicklung des gegenständlichen Projektes "Sanierung Parlament" im Rahmen der nachhaltigen Sanierung des Parlamentsgebäudes zur Erhaltung des historischen Parlamentsgebäudes in Wien und zur Sicherstellung der Erfüllung der parlamentarischen Aufgaben der Organe der Gesetzgebung des Bundes gemäß § 1 PGSG gegründet (§ 5 Abs 1 PGSG). Insofern ist die Auftraggeberin mit der Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe iSd § 3 Abs 1 Z 2 lit a BVergG betraut. Sie erfüllt auch die übrigen Voraussetzungen gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG und ist sohin öffentliche Auftraggeberin im Sinne der zit Bestimmung des BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 4 BVergG um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und ein Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs 3 oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über den oben wiedergegebenen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Vorbehaltlich einer anderslautenden Entscheidung des zuständigen Senates im Rahmen des Hauptverfahrens ist im Provisorialverfahren aufgrund der kurzen Entscheidungsfrist nicht von einem in § 328 Abs 1 BVergG genannten offensichtlichen Fehlen der Antragsvorrausetzungen gemäß § 320 Abs. 1 leg.cit. auszugehen. Weder kann ein bereits eingetretener bzw drohender Schaden noch das Interesse am Vertragsabschluss derzeit offensichtlich ausgeschlossen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass unter dem Schadensbegriff des § 328 Abs 1 BVergG nicht nur der reine Vermögensschaden wie die Kosten einer frustrierten Angebotserstellung oder entgangener Gewinn zu verstehen ist, sondern etwa auch der drohende Verlust eines Referenzprojekts oder ganz allgemein jener Nachteil, der in der Beeinträchtigung der Möglichkeit eines Unternehmers, am Vergabeverfahren teilzunehmen und den Zuschlag zu erhalten, liegt (vgl. Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006, § 320 Rz 7, und T. Gruber, ebenda, § 328 Rz 29). Im Übrigen wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zugleich mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs 1 BVergG innerhalb der gemäß § 321 Abs 4 BVergG maßgeblichen Frist eingebracht, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als rechtzeitig zu qualifizieren ist (§ 328 Abs 3 und 4 BVergG).

Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Ausschreibung. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die übrigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 318 Abs 1 Z 1 und 4 BVergG iVm §§ 1 und 3 Abs 1 BVwG-PauschGebV Vergabe).

2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages

Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 328 Abs 2 Z 5 hat der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ua die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme zu enthalten.

Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 329 Abs 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Die Antragstellerin behauptet die Rechtswidrigkeit der gegenständlichen Ausschreibung bzw. einzelner Festlegungen der Ausschreibung. Diese Behauptung erscheint zumindest nicht denkunmöglich. Über die inhaltliche Begründetheit ist im Provisorialverfahren nicht abzusprechen. Diese wird im Hauptverfahren durch den zuständigen Senat zu beurteilen sein. Insofern vermag das Bundesverwaltungsgericht auch nicht binnen der kurzen Frist zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine abschließende Beurteilung der nunmehr von der Auftraggeberin am 11.09.2017 vorgenommenen Klarstellungen bzw Berichtigungen der Ausschreibung und damit der Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages vorzunehmen. Die Auftraggeberin weist grundsätzlich zu Recht darauf hin, dass angesichts der vor dem Eintritt der Bestandskraft der Ausschreibung vorgenommenen Verlängerung der Angebotsfrist die Einbringung des Nachprüfungsantrages noch nicht zwingend geboten war. Allerdings war die Antragstellerin daran auch nicht gehindert; dies losgelöst davon, dass sie die Auftraggeberin pflichtgemäß auf das Erfordernis einer Berichtigung verwiesen hat (siehe auch Pesendorfer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006, § 106 Rz 30). Sollte in weiterer Folge durch eine bestandskräftige Berichtigung der Ausschreibung eine Klaglosstellung der Antragstellerin eintreten, wird allerdings erst im Rahmen des Abspruches über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren zu beurteilen sein, ob der vorliegende Nachprüfungsantrag für die Klaglosstellung ursächlich und die Entrichtung der Pauschalgebühr für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendig gewesen sind (Reisner in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 2024).

Da somit zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (zumindest teilweise) zutreffen und hierdurch eine erfolgreiche Beteiligung erschwert wird, droht der Antragstellerin durch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens der Entgang des Auftrags mit allen daraus erwachsenden Nachteilen. Um derartigen Schaden abzuwenden, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt und der die Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und damit die grundsätzliche Möglichkeit der Auftragserteilung im Rahmen eines rechtskonformen Vergabeverfahrens über die hier verfahrensgegenständlichen Leistungen an die Antragstellerin wahrt (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 1171 BlgNr XXII. GP 141).

Im Rahmen der Interessenabwägung ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin auf einen beträchtlichen drohenden Gewinnentgang (inklusive Deckungsbeitrag), auf den frustrierten Aufwand der bisherigen Angebotsausarbeitung und der bisherigen Rechtsberatung sowie auf den Verlust eines wichtigen Referenzprojekts verweist. Beim Verlust eines Referenzprojekts handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil (VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E uva). Wenn die Auftraggeberin darauf hinweist, die Antragstellerin definiere ihr Interesse an der Erzielung einer Referenz nicht näher und könne sich zur Erlangung eines Referenzprojektes auch an anderen Projekten oder an der Ausschreibung auf Grundlage der berichtigten Ausschreibungsunterlagen beteiligen, so ist sie zum einen darauf hinzuweisen, dass alleine die Anfechtung der gegenständlichen Ausschreibung deutlich signalisiert, dass die Antragstellerin gerade an dem Abschluss dieses Vertrages und an der Erlangung eines Auftrages im Rahmen dieses oftmals als "Jahrhundertprojekt" bezeichneten Vorhabens maßgebliches Interesse hat, zumal dieser Auftrag zweifelsohne als Referenz für künftige Ausschreibungen von Bedeutung sein kann. Zum anderen ist nochmals festzuhalten, dass die Beurteilung der Rechtswidrigkeit der Ausschreibung und der Auswirkungen einer zwischenzeitlich vorgenommenen Berichtigung der Ausschreibung nicht im Rahmen des Provisorialverfahrens vorzunehmen ist, zumal die Berichtigung auch noch nicht in Bestandskraft erwachsen ist.

Darüber hinaus ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere auch auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs hinsichtlich des Vorrangs des primären – durch Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen zu gewährleistenden – Rechtsschutzes (EuGH 28.10.1999, Rs C-81/98, Alcatel Austria AG ua; 18.06.2002, Rs C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH) sowie die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs, wonach im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse liegt (VfGH 25.10.2002, B1369/01; siehe insb. bereits BVA 25.01.2002, N-128/01-45 uvm), Bedacht zu nehmen. Letzteres erscheint gerade im Rahmen eines derart bedeutenden und auch medial beachteten Projekts wie dem gegenständlichen von besonderer Bedeutung im Rahmen der Interessenabwägung.

Demgegenüber verweist die Auftraggeberin auf die Bedeutung des gegenständlichen Sanierungsvorhabens und spricht sich aufgrund des besonderen öffentlichen Interesses an einer dem Terminplan folgenden Projektrealisierung gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und für die Fortführung des Vergabeverfahrens aus.

Wenn die Auftraggeberin einleitend auf den gesetzlichen Auftrag zur Sanierung des Parlamentsgebäudes und die darin festgelegte Kostenobergrenze verweist, welchem die vergaberechtliche Judikatur, wonach Nachprüfungsverfahren sowieso im öffentlichen Interesse gelegen und jeweils in den Rahmenterminplan einzukalkulieren wären, nicht entgegen gehalten werden könne, so vermag das Bundesverwaltungsgericht nicht zu erkennen, weshalb insofern entgegen der zuvor zitierten Judikatur des EuGH zum Vorrang des primären Rechtsschutzes bei sämtlichen Vergabeverfahren im Rahmen eines auf einer gesetzlichen Grundlage basierenden Projektes das Instrument des provisorischen Rechtsschutzes gleichsam seiner Wirkung beraubt werden sollte.

Das Bundesverwaltungsgericht verkennt dabei nicht und ist der Auftraggeberin dahingehend Recht zu geben, dass diesem Vorhaben "Sanierung Parlament" ein besonderes Gewicht verliehen werden soll und eine zügige Abwicklung des gegenständlichen Projektes angesichts der festgelegten Kostenobergrenze, der damit zusammenhängenden Bereitstellung einer Interimslokation und der notwendigen Übersiedlungen sowie der denkmalschutzrechtlicher Erwägungen von erheblicher Bedeutung ist. Dennoch hat die Auftraggeberin, insofern auch von der Auftraggeberin unbestritten, die betreffenden notwendigen Vergabeverfahren vergaberechtskonform abzuführen. Demnach hat entsprechend der ständigen Rechtsprechung ein gewissenhafter Auftraggeber die durch die Einleitung von Vergabekontrollverfahren allenfalls eintretenden zeitlichen Verzögerungen und einen eventuellen finanziellen Mehraufwand schon bei seiner Ablaufplanung einzukalkulieren und zu berücksichtigen. Dies gilt umso mehr bei Auftragsvergaben mit hohen Auftragswerten, da die Wahrscheinlichkeit möglicher Nachprüfungsverfahren mit der Komplexität bzw der Größenordnung des Auftrages, insbesondere des Auftragswertes, zunimmt (siehe VfGH 01.08.2002, B1194/02; weiters ua BVwG 09.10.2014, W139 2012408-1/3E uva; R. Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 2222). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein finanzieller Mehraufwand bedingt sein kann. An dieser Stelle sei auch auf die Empfehlung des Rechnungshofes hingewiesen, Szenarien auszuarbeiten, um auf etwaige Terminverzögerungen flexibel reagieren zu können. Damit sollte verhindert werden, dass Terminverzögerungen automatisch große Kostenauswirkungen verursachen. Es ist für das Bundesverwaltungsgericht sohin nicht ersichtlich, weshalb eine unzureichende Berücksichtigung allfälliger Verfahrensverzögerungen durch Vergabekontrollverfahren im Terminplan zu Lasten der Bieter eine massive Beschränkung der Effektivität des Rechtsschutzes nach sich ziehen sollte. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass im Verlauf des Sanierungsprojektes bereits eingetretene Verzögerungen bzw Zeitverluste gleichfalls nicht durch die Nichterlassung einer einstweiligen Verfügung "wettgemacht" werden können.

Abgesehen davon erlaubt sich das Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich des befürchteten Überschreitens der Kostenobergrenze den Verweis darauf, dass die maßgebliche Gesamtkostenschätzung auch Reserven, Risiken und Unvorhergesehenes mit einem Anteil von mehr als 20% berücksichtigt. Insofern ist anzunehmen, dass ua auch Projektmehrkosten aufgrund von Verzögerungen infolge allfälliger Nachprüfungsverfahrens ohnehin im Rahmen der vorgegebenen Kostenobergrenze Deckung finden.

Soweit die Auftraggeberin bereits bei einer geringfügigen Verschiebung des Baufertigstellungstermins eine Verschiebung der Rücksiedlung und Wiederaufnahme des geregelten Parlamentsbetriebes von einem bzw zumindest einem halben Jahr annimmt, ist dieses Vorbringen zum einen mit dem im Rahmenterminplan vorgesehenen Termin der Übergabe an die Auftraggeberin mit 28.08.2017 nicht in Einklang zu bringen, zumal auch diesfalls eine Übersiedlung in den Sommermonaten nicht (mehr) möglich erscheint. Zum anderen vermag das Bundesverwaltungsgericht nicht erkennen und wurde dies von der Auftraggeberin auch nicht hinreichend dargelegt, weshalb eine tranchenweise Rückübersiedelung nach der Sommerpause nicht in Frage käme. Die Auftraggeberin bleibt im Weiteren jeglichen Nachweis schuldig, weshalb die Interimslokation nur befristet zugelassen sein soll.

Offenbar hat aber auch die Auftraggeberin selbst angesichts der Komplexität des gegenständlichen Projektes eine längere Verfahrensdauer zumindest für möglich gehalten und ist demnach nicht unabänderlich von der tatsächlichen Einhaltung des aufgezeigten engen zeitlichen Korsetts ausgegangen, da sie sich selbst durch Festlegung der mit 16.03.2017 befristeten Zuschlagsfrist einen gewissen Spielraum im Verfahrensablauf eröffnet.

Dem Einwand der Beeinträchtigung der Demokratievermittlung ist entgegen zu halten, dass aufgrund der bevorstehenden Sanierung des Parlaments bereits zahlreiche Programme ("Demokratie in Bewegung"; DemokratieQuartier) entwickelt wurden und mit den Führungen im Parlament vergleichbare Führungen nunmehr in der Hofburg abgehalten werden. Weiterhin werden auch die Plenarsitzungen des Nationalrates und des Bundesrates wie bisher öffentlich zugänglich sein.

Im Hinblick auf das Vorbringen der negativen Auswirkungen einer Verfahrensverzögerung durch eine einstweilige Verfügung, welche im Übrigen nicht die Untersagung der Fortsetzung des gesamten Vergabeverfahrens betrifft, auf das historische Parlamentsgebäude bleibt die Auftraggeberin hinreichende Belege für jene Schäden, welche tatsächlich im Falle einer verspäteten Baufertigstellung eintreten würden, schuldig. Dies betrifft insbesondere auch die Behauptung, wonach eine längere Dauer der Schutzmaßnahmen die gesamte Stuccolustrooberfläche nachhaltig zerstören könne. Zudem widerspricht es jeder Lebenserfahrung, dass durch eine im Vergleich zur langen Lebensdauer des Gebäudes sehr kurze Verzögerung durch ein Vergabekontrollverfahren erwähnenswerte weitere Schäden eintreten würden. Die Behauptung, wonach eine längere Dauer der Einhüllung größere Schäden verursacht, ist in keiner Weise hinreichend belegt.

Dies gilt im Übrigen auch für das Vorbringen eines erhöhten Sicherheitsrisikos im Falle einer längeren Verweildauer in der Interimslokation. Diesem Vorbringen ist überdies entgegen zu halten, dass derartige Sicherheitsaspekte bereits von Anfang an gegen die entsprechende Interimslösung hätten sprechen müssen. Eine allenfalls infolge des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens bedingte kurzfristige Verzögerung des gegenständlichen Verfahrens tritt demnach im Verhältnis zur gesamten mehr als drei Jahre währenden Interimslösung in den Hintergrund und vermag keine ausreichend belegte Gefahr für Leib und Leben und Eigentum aufzuzeigen.

Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen und insbesondere des Aspekts des auch im gegenständlichen Vergabeverfahren maßgeblichen Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz Vorrang einzuräumen ist, erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG nicht gegeben, sondern ist vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Überprüfung der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin als überwiegend anzusehen, weswegen die im Spruch ersichtliche Sicherungsmaßnahme als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSd § 329 Abs 3 BVergG auszusprechen war (R. Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 2220).

Soweit sich das Begehren der Antragstellerin auf die Untersagung der Fortsetzung des gesamten Vergabeverfahrens richtet, ist dieses als überschießend abzuweisen. Dem Bundesverwaltungsgericht ist kein Grund bekannt und ist das Vorliegen eines solchen seitens der Antragstellerin auch nicht entsprechend vorgebracht worden, welcher es erfordern würde, die Handlungsfreiheit der Auftraggeberin derart weitgehend einzuschränken. Die beantragte Maßnahme stellt im Hinblick auf die mit dieser einstweiligen Verfügung zu verfolgenden Ziele nach der ständigen Rechtsprechung nicht das nötige und gelindeste Mittel gemäß §§ 328 Abs. 1 und 329 Abs. 3 BVergG dar (so bereits BVA 23.05.2005, 06N-41/05-7; BVA 25.02.2009, N/0008-BVA/12/2009-EV4; BVA 11.03.2010, N/0105-BVA/12/2010-14). Das Bundesverwaltungsgericht sieht sich nicht veranlasst, von der oben aufgezeigten Judikatur des Bundesvergabeamtes abzugehen.

Dagegen handelt es sich bei der verfügten Aussetzung des Laufs der Angebotsfrist nach ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrolle um eine notwendige und geeignete Maßnahme, um den aufgezeigten Schaden hintanzuhalten (siehe ua BVwG 07.08.2017, W187 2165912-1/2E; BVwG 15.12.2016, W138 2141684-1/2E; BVwG 30.05.2014, W139 2008219-1/11E; zur Fortlaufhemmung bereits BVA 11.12.2012, N/0113-BVA/12/2012-EV7). Dabei handelt es sich auch um die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSd § 329 Abs 3 BVergG. Für den Fall, dass tatsächlich nur einzelne Ausschreibungsfestlegungen gestrichen werden können, wäre hiermit nämlich, durchaus auch im Interesse der Auftraggeberin liegend, das Fortführen des Vergabeverfahrens auf der Basis der geänderten Ausschreibungsbestimmungen gewährleistet (BVA 07.11.2013, N/0108-BVA/04/2013-EV6; BVA 23.05.2013, N/0043-BVA/11/2013-EV6 uva). Eine Öffnung allfälliger Angebote kommt daher bereits insofern nicht in Betracht, zumal sich dies aus § 118 BVergG ohnedies ergibt, da Angebote im offenen Verfahren erst nach Ablauf der Angebotsfrist, welche gegenständlich ausgesetzt wird, geöffnet werden dürfen.

Zur Dauer der Provisorialmaßnahme ist auszuführen, dass eine einstweilige Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens nach derzeit herrschender Rechtsprechung gemäß § 329 Abs 4 BVergG als hinreichend befristet zu bewerten ist. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. (ua BVwG 07.08.2017, W187 2165912-1/2E; BVwG 15.12.2016, W138 2141684-1/2E; BVwG 23.10.2014, W114 2013254-1/6E; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054).

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

Zu B)

Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 06.11.2002, 2002/04/0138;

30.06.2004, 2004/04/0028; 01.02.2005, 2005/04/0004; 29.06.2005, 2005/04/0024; 24.02.2006, 2004/04/0127; 01.03.2007, 2005/04/0239;

27.06.2007, 2005/04/0254; 29.02.2008, 2008/04/0019; 14.01.2009, 2008/04/0143; 14.04.2011, 2008/04/0065; 22.06.2011, 2009/04/0128;

29.09.2011, 2011/04/0153; 10.12.2007, AW 2007/04/0054) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.