BVwG W131 2131380-1

Spruch:

W131 2131380-1/27E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Vorsitzenden und durch die fachkundigen Laienrichterin Mag Dr Wolfgang WIMMER (als Beisitzer der Auftraggeberseite) und Dr Theodor TAURER (als Beisitzer der Auftragnehmerseite) über den Feststellungsantrag der XXXX (= ASt) vom 29.07.2016 iZm einem vorgebrachten vergaberechtswidrigen Vertragsabschluss von einem Beitrittsvertrag bzw mehreren Beitrittsverträgen gemäß § 11 BMSVG durch die Auftraggeberinnen Bundestheater-Holding Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Burgtheater Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Wiener Staatsoper Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Volksoper Wien Gesellschaft mit beschränkter Haftung und ART for ART Theaterservice Gesellschaft mit beschränkter Haftung (jeweils) mit der XXXX nach einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 08.09.2016 beschlossen:

A)

Der Feststellungsantrag der Antragstellerin vom 29.07.2016 wird insgesamt und damit insbesondere mit seinen drei gesonderten Feststellungsbegehren zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Die ASt brachte am 29.07.2016 einen Feststellungsantrag gegen die im Entscheidungskopf benannten fünf Konzerngesellschaften der Bundestheater - Konzerns gemäß Bundestheaterorganisationsgesetz (= BThOG) ein. In diesem Antrag waren drei Feststellungsbegehren enthalten, die - dies in Vorwegnahme der rechtlichen Beurteilung zum Zeitpunkt der Erlassung dieser Entscheidung - den gesetzlichen Feststellungstatbeständen des § 331 Abs 1 Z 1, Z 2 und Z 3 BVergG entweder zur Gänze oder im Wesentlichen und dann jedenfalls gemäß § 13 AVG erkennbar entsprachen.

Das BVwG behandelte diese Eingabe als ein Verfahren und nahm insoweit auf § 331 Abs 1 BVergG Bedacht, als dort die Stellung mehrerer verschiedener Begehren in einem Antrag als ausdrücklich zulässig erklärt wird.

2. Nach den Stellungnahmen der Auftraggeberinnen (= Auftraggeberseite bzw AG) und der von der AG für einen Beitrittsvertrag gemäß § 11 BMSVG mit ihren fünf Konzerngesellschaften der AG (jeweils) ausgewählten betrieblichen Vorsorgekasse, der XXXX AG, wurde vor dem BVwG am 08.09.2016 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, dies auch vor dem Hintergrund des der ASt bekannten Schriftsatzvorbringens va der AG, dass gegenständlich die Gesetzesbestimmungen des BMSVG dazu führen würden, dass das BVergG nicht anwendbar wäre.

3. Die Verhandlung, die iSv VwGH Zl Ra 2014/09/0007 auch dem

Rechtsgespräch diente, verlief in den hier interessierenden Teilen

im Wesentlichen wie folgt [R= Richter; (Dr) S*** = RA der ASt; (Mag)

O*** = RA der AG; (Dr) H*** = RA der XXXX;...]:

[...]

Nach Prüfung der Identität der Anwesenden wird die Verhandlung formell eröffnet.

1. Was wurde direkt vergeben, wie viele Verträge wurden abgeschlossen?

Mag. O***: Jeder der 5 Gesellschaften hat einen eigenen Vertrag mit der Fair Finance abgeschlossen.

H*** bestätigt.

Dr. S***: Die 2. Frage vorwegnehmend. Wir begehren die Feststellung hinsichtlich aller 5 Verträge.

Es ergeht die Anfrage, ob diese Begehrenskonkretisierung als zulässig erachtet wird.

Mag. O***: Grundsätzlich nein. In Wirklichkeit wusste die Antragstellerin über die Anzahl der Verträge Bescheid, weil sie von jeder der Gesellschaften eine Kündigung des mit ihr jeweils bestehenden Vertrages erhalten hat.

S***: Die Auftraggeberin hat zuvor ein Vergabeverfahren zur Vergabe mehrerer Verträge durchgeführt; wir sind daher davon ausgegangen, dass es nach Kündigung unserer Verträge zu einer Direktvergabe - ebenso in einem Vergabeverfahren - gekommen ist.

H*** schließt sich dem Vorbringen der Auftraggeberin an. Ich verweise darauf, dass nach eigenem Vorbringen der Antragstellerin (siehe S 7 des Nachprüfungsantrages vom 29.07.2016) die Verständigung von der Vertragskündigung gemeinsam mit der Übersendung der jeweiligen (!) Übernahmebestätigungen durch die MP mittels Schreiben vom 30.06.2016 erfolgt ist.

1.1. Bezüglich wie vieler Verträge wird eine Feststellung nach den drei auf Feststellung gerichteten objektiven Begehrenswortlauten begehrt?

R: Wurde oben bereits von Dr. S*** beantwortet.

1.2. Sind rücksichtlich des gesetzlichen - bedingten - Zurückweisungsgrunds hinreichend Gebühren entrichtet worden - § 332 Abs 6 BVergG?

Was wurde direkt vergeben, wie viele Verträge wurden abgeschlossen?

S***: Ich verweise darauf, dass auch die RV der Auftraggeberin stets von "ihrer Mandantschaft" sprechen, sodass wir davon ausgegangen sind, dass es sich um ein Vergabeverfahren gehandelt hat. Sollte sich nunmehr herausstellen, dass tatsächlich 5 Vergabeverfahren durchgeführt worden sind, wurde uns dies erst jetzt bekannt und würde die Feststellungsfrist erst jetzt zu laufen beginnen.

O***: Dem Abschluss der Verträge ging entgegen der Annahme der Antragstellerin kein Vergabeverfahren voraus, sondern erfolgten die Vertragsabschlüsse außerhalb des Anwendungsbereichs des [BVergG], weshalb eben nicht von Vergabeverfahren gesprochen werden kann.

H*** verweist nochmals auf den Umstand, dass die am 30.06.2016 der Antragstellerin übersandten Übernahmebestätigungen auf 5 unterschiedliche Auftraggeberinnen ausgestellt waren, sodass der Umstand, der Durchführung von 5 gesonderten Direktvergaben der Antragstellerin am 30.06.2016 bekannt war (ab diesem Zeitpunkt daher die Einbringung eines Feststellungsantrages fristgemäß zu laufen beginnt), zumal aus keinem dieser Übernahmebestätigungen eine Bündelung der Vergabeverfahren - durch eine zentrale Beschaffungsstelle oder eine einheitliche vergebende Stelle - ersichtlich ist.

S***: Selbst wenn das stimmte (was wir bestreiten), ist die vergabegesetzliche 6 - Wochen-Frist nach wie vor offen, eine Verfristung wäre nicht eingetreten.

2. Sind die gestellten Feststellungsbegehren fristgerecht bzw allenfalls verfrüht, gibt es die in § 332 Abs. 3 Z 1 bzw. Z 2 BVergG angesprochenen Kundmachungen?

S***: Ich muss mir dazu ein Vorbringen vorbehalten.

O***: Rein aus anwaltlicher Vorsicht wird Verfristung eingewandt. Gegebenenfalls auch ein Vorbringen vorbehalten wird. Die Antragstellerin wurde über den Umstand des Abschlusses von 5 Verträgen nicht im Dunklen gelassen. Sie wusste davon seit 30.06.2016.

H*** verweist in diesem Zusammenhang auf die Bekanntmachungsvorschriften in § 54 Absatz 6 iVm § 332 Absatz 3 Ziffer 2 BVergG, wonach es für den Fall des Nichtvorhandenseins einschlägiger Standardformulare ausreichend ist, wenn der nicht zum Zuge gekommene Bieter über wesentliche Informationen der abgeschlossenen Beauftragung, insbesondere über Name und Anschrift des Auftraggebers und des erfolgreichen Bieters - offensichtlich in individueller Weise - informiert wurde. Bei den hier gegenständlichen Direktvergaben handelt es sich um solche in Rede stehenden Vergabeverfahren ohne einschlägige Standardformulare.

3. Entspricht das Begehren nach Punkt 11 lit. c des einleitenden Antrags einem nach § 331 Abs 1 BVergG zulässigen Begehren?

S***: Ja.

O***: Der Antrag Punkt 11 lit. c ist unzulässig, weil er kein nach dem § 331 Abs. 1 BVergG erlaubter bzw. dort vorgesehener Antrag ist, weswegen wir auch aus diesem Grund Zurückweisung in eventu Abweisung beantragen.

H*** verweist darauf, dass die gewählte Formulierung in lit. c des Feststellungsantrages insofern überschießend ist, als das - vom Gesetzeswortlaut abweichend - auch die Feststellung begehrt wird, dass eine "Zuschlagserteilung" rechtswidrig sei (... Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung samt Zuschlagserteilung an die Fair Finance Vorsorge AG ...).

S***: Nach der ständigen Judikatur des VwGH führen überschießende Anträge nicht dazu, dass auch jener Teil des Antrags, der ausreichend ist, zurückgewiesen werden dürfte.

4. Zum Begehren gemäß Punkt 11 lit d des Antrags, inwieweit erscheint ein derartiges Begehren bei einer Direktvergabe zulässig bzw. zweckmäßig? An welcher Ausschreibung soll hier welche Zuschlagserteilung gemessen werden?

S***: Ich weise zunächst darauf hin, dass auch eine Direktvergabe ein Vergabeverfahren nach Bundesvergabegesetz ist. Unklar ist im vorliegenden Fall, ob ein förmliches Vergabeverfahren durchgeführt worden ist oder die Vergabe überhaupt "außerhalb des Bundesvergabegesetzes" durchgeführt wurde. Aus diesem Grund scheint uns dieser Antrag zulässig und zielführend.

O***: Dieser Antrag ist schon deswegen unzulässig, weil es sich hierbei nicht um eine Direktvergabe oder überhaupt ein Vergabeverfahren nach dem BVergG handelt, sondern um eine Vertragsschließung außerhalb des Anwendungsbereichs des BVergG.

O*** ergänzt, dass die Antragstellerin jedenfalls keine echte Chance auf Zuschlagserteilung gehabt hätte, denn zentraler Beweggrund für das Vorhaben war der Wechsel der Mitarbeitervorsorgekasse; entsprechend dem Wunsch des Betriebsrates. Eine Zuschlagserteilung an die Antragstellerin wäre daher gar nicht möglich gewesen.

S***: Es ist zweifellos richtig, dass ein Unternehmen keine Chance auf Zuschlag hat, wenn der Auftraggeber kein förmliches Vergabeverfahren durchführt, sondern den Zuschlag "im Geheimen" an ein anderes Unternehmen vergibt. Die Auftraggeberin gesteht unumwunden zu, dass sie uns insofern diskriminiert, als sie den Zuschlag an irgendein anderes Unternehmen, und nur nicht an die [ASt], vergeben wollte.

O***: Das Handeln der Auftraggeber war nicht diskriminierend, sondern wurde entsprechend den Bestimmungen des BMSVG vorgegangen, wonach der Auftraggeber hier bei der Auswahl bzw. beim Wechsel von einer [Mitarbeitervorsorgekasse] zu einer anderen an die Zustimmung bzw. Mitbestimmung der Arbeitnehmervertretung gebunden ist. Der vom Betriebsrat geäußerte Wunsch nach einem Wechsel der bestehenden [Mitarbeitervorsorgekasse] ist nicht diskriminierend, sondern gesetzlich vorgesehen und wurde auch in die Tat umgesetzt.

S***: Diese Rechtsansicht ist aus folgenden Gründen unrichtig:

Zum einen stimmt es nicht, dass der Arbeitgeber keinerlei Recht auf Auswahl der [Mitarbeitervorsorgekasse] hätte (vgl. Rz 2 zu § 9 BMSVG in Mayr/Resch, Kommentar BMSVG); zum anderen sind genügend andere Fälle bekannt, wo die Entscheidung des Auftraggebers, wem ein Leistungsvertrag zugeschlagen werden soll, von anderen Gremien (z.B. Aufsichtsrat, Gemeinderat) abhängt, ohne dass dies dazu führt, dass gar nicht ausgeschrieben werden muss.

R: Ein weiteres Vorbringen zu diesem Thema wird dem Verhandlungsende vorbehalten.

H***: Selbst wenn es sich um ein im Anwendungsbereich des BVergG gelegenes Vergabeverfahren handelte (was ausdrücklich bestritten wird), läge keine "Ausschreibung" im Sinne des § 2 Ziffer 10 iVm § 331 Absatz 1 Ziffer 1 BVergG vor, weil in § 2 Ziffer 10 BVergG von "Ausschreibungen" lediglich Unterlagen bzw. Vorgänge im Rahmen einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung, nicht aber im Rahmen einer Direktvergabe ohne Bekanntmachung (§ 41 BVergG) erfasst sind.

S***: Ich verweise auf das bisherige Vorbringen.

5. Handelt es sich bei den vergebenen Leistungen um prioritäre Dienstleistungen gemäß Anhang III des BVergG, da nur insoweit § 131 BVergG anwendbar ist, dies alles rücksichtlich des Begehrens Pkt. 11 lit. e des Antrags.

S***: Ja. Es handelt sich um prioritäre Dienstleistungen im Sinne der Kategorie 6 lit. a des Anhangs III. zum BvergG.

O*** verweist hierzu auf Pkt. 2.5. der Stellungnahme, wonach Kategorie 6 nur soweit prioritäre Dienstleistungen umfasst, als sie durch die CPC Referenznummern 812 und 814 umschrieben sind. Referenznummer 812 erfasst zwar Versicherungsdienstleistungen als "insurance and pension-fund-services", nimmt jedoch zwingende Sozialversicherungsdienstleistungen (except Compulsory Social Security Services) aus. Die vom BMSVG erfassten Leistungen sind völlig unzweifelhaft solche zwingenden SV-Dienstleistungen, hier besteht kein Wahlrecht des Arbeitgebers bzw. Arbeitnehmers, die Umsetzung des Abfertigungssystems neu ist Teil der sozial- und arbeitsvertragsrechtlichen Regelung in Österreich. Dies findet auch Bestätigung in Anhang XIV. der neuen Richtlinie 2014/24 , Fußnote 1 zu den sozialen Dienstleistungen der gesetzlichen Sozialversicherung- und arbeitsvertragsrechtlichen Regelungen.

H***: Die Qualifikation als nicht prioritäre Dienstleistung entspricht auch der Stellungnahme des BKA vom 06.12.2002, wonach die hier gegenständlichen Leistungen der [Mitarbeitervorsorgekasse] nach eingehender Analyse als nicht prioritäre Dienstleistungen iSd Kategorie 27 ("Sonstige Dienstleistungen") eingestuft werden (siehe S 5 der Stellungnahme).

S***: Aus unserer Sicht handelt es sich bei den Leistungen der [Mitarbeitervorsorgekasse] ebenso um Vorsorgeleistungen wie bei Leistungen der Betriebspensionskassen. Aus eben diesem Grund ist die einschlägige Judikatur - insbesondere VwGH und EUGH - auch auf [Mitarbeitervorsorgekassen]-Leistungen - anwendbar. Es ist auch unrichtig, dass es keine rechtliche Verpflichtung zum Abschluss von Betriebspensionsverträgen gebe; eine solche Verpflichtung kann sich sowohl aus Betriebsvereinbarungen, als auch aus Kollektivverträgen ergeben. Unrichtig ist weiters, dass der BKA-VD sich eindeutig dafür ausgesprochen habe, dass [Mitarbeitervorsorgekassen]-Leistungen nicht prioritäre Dienstleistungen seien. In der zitierten Textstelle heißt es vielmehr im Konjunktiv, dass gute Gründe dafür sprechen. Wir weisen überdies darauf hin, dass diese Stellungnahme aus dem Jahr 2002 stammt und daher weder die geänderte Rechtslage, noch die zwischenzeitig ergangene Judikatur berücksichtigen kann.

O***: Die von der Antragstellerin zitierten Erkenntnisse belegen keine Ausschreibungspflicht von [Mitarbeitervorsorgekassen]-Leistungen, diese sind insbesondere nicht mit Leistungen der betrieblichen Pensionsvorsorge oder der Pensionsvorsorge generell vergleichbar. EuGH C-271/08 lag das deutsche System der betrieblichen Altersvorsorge zugrunde, wonach der Arbeitgeber dort die Wahl hat, die betriebliche Altersvorsorge selbst, unmittelbar durchzuführen oder über einen Versorgungsträger. Jedenfalls steht der Arbeitgeber aber für die Erfüllung der von ihm zugesagten Leistungen auch dann ein, wenn die Durchführung nicht unmittelbar über ihn erfolgt (siehe Randziffer 23 und 77 des Urteils). Vorliegend trifft den Arbeitgeber keine solche Erfüllungsverpflichtung. Die einzige Verpflichtung des Arbeitgebers ist es, 1.53% des Entgelts an eine [Mitarbeitervorsorgekasse] weiterzuleiten, er steht nicht für die Erfüllung der Durchführung der [Mitarbeitervorsorgekassen]-Leistungen ein. Das für die Leistungserbringung ausschlaggebende Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und der [Mitarbeitervorsorgekasse] ist im BMSVG so übernommen und vorgezeichnet. Auch unterliegt die Pensionsvorsorge gänzlich anderen Vorgaben und Überlegungen als jene der [Mitarbeitervorsorgekasse], die als Bestandteil des arbeitsvertraglich geschuldeten Entgelts zu sehen ist und, keinerlei Vorsorgeleistungen für verbleibende Lebensdauer von Pensionsberechtigten zum Gegenstand hat.

H***: Im Hinblick auf die fundamental[en] rechtlichen Unterschiede in der vergaberechtlichen Einordnung zwischen dem System der Betriebspensionskassen einerseits und demjenigen der [Mitarbeitervorsorgekasse] andererseits, wird auf die ausführlichen Stellungnahmen im Schriftsatz der mitbeteiligten Partei vom 12.08.2016 verwiesen (insbesondere Kontrahierungszwang der [Mitarbeitervorsorgekasse], mangelnder vertraglicher Gestaltungsspielraum der [Mitarbeitervorsorgekasse] durch Einräumung von gleich geschalteten Bestkonditionen, Vorsehen eines Zwangszuweisungsverfahrens unter jeglicher Ausschaltung des autonomen Willens eines Arbeitgebers). Bloß der Vollständigkeit halber wird im Zusammenhang mit der Stellungnahme des BKA vom 06.12.2002 darauf hingewiesen, dass es seit dem Erstellungsdatum keinerlei relevante Judikatur und/oder Änderung der Rechtslage gibt, die eine Modifizierung oder gar Änderung der darin vertretenen Rechtsauffassung wahrscheinlich oder gar zwingend machen würde.

S***: Vergaberecht ist einfach: Zu fragen ist, ob ein öffentlicher Auftraggeber gegen Entgelt eine Leistung beschafft. Es ist daher unerheblich, ob er zu dieser Leistung rechtlich verpflichtet ist und wem die Leistung letzten Endes zugutekommt. Alle Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall vor.

5a) R: Liegen im Sinne eines Rechtsgesprächs bei den streitigen Beitrittsverträgen schriftliche entgeltliche Verträge vor; oder aber liegen insoweit entgeltsfremde Verträge (im Sinne von Gschnitzer) vor, wenn man bedenkt, dass die 1,53% gem. § 6 Abs. 1 BMSVG nach §6 Absatz 2 BMSVG hoheitlich eingehoben werden?

S***: Nach der herrschenden Lehre handelt es sich beim Beitrag um eine Leistung des Arbeitgebers (und nicht um einen Dienstnehmeranteil). Nach der Judikatur des OGH wäre es auch rechtswidrig, diesen Beitrag vom Lohn abzuziehen (vgl. Rz 5, zu § 6 BMSVG, in Mayr/Resch, BMSVG-Kommentar). Aus unserer Sicht handelt es sich dabei nicht um einen hoheitlich einzuhebenden Betrag.

O*** widerspricht. Diese Beitragszahlung ist kein Entgelt iSd Vergaberechts, sondern eine gesetzliche Verpflichtung des Arbeitgebers, Abfertigungsbeträge bzw. Anwartschaften dazu für ihre Arbeitnehmer zu sichern. Im Sinne der oberstgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich hierbei um einen Teil des arbeitsvertraglich zugesicherten Entgelts, und gerade nicht um die Abgeltung einer durch eine [Mitarbeitervorsorgekasse] erbrachte Dienstleistung. Die [Mitarbeitervorsorgekasse] legt die ihr vom Arbeitgeber zwingend weiterzuleitenden Beiträge gemäß den gesetzlichen Bestimmungen für die Arbeitnehmer an und bringt diese den Arbeitnehmern gegenüber gegebenenfalls zur Auszahlung. Der [Mitarbeitervorsorgekasse] zustehende Verwaltungskosten werden von den Abfertigungen bezahlt. Es liegt hier damit also kein öffentlicher Auftrag iSd Vergaberechts vor.

H***: Die Hoheitlichkeit des Zahlungsvorganges geht letztlich auch aus dem Umstand hervor, dass die Beiträge der Arbeitnehmer nicht direkt an die [Mitarbeitervorsorgekasse], sondern an den für den Arbeitnehmer zuständigen Träger der Krankenversicherung gemäß § 58 ASVG abzuführen ist (§ 6 Absatz 1 BMSVG). Für den Fall des Zahlungsverzug hat der zuständige SV-Träger in der Folge gemäß § 64 ASVG einen Rückstandsausweis auszufertigen und im Wege dieses hoheitlichen Eintreibungsverfahrens vorzugehen (§ 6 Absatz 2 BMSVG).

S***: Sowohl [Mitarbeitervorsorgekasse], als auch Arbeitnehmer wären unglücklich, wenn es sich hier nicht um Entgelte handelte. Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass die [Mitarbeitervorsorgekasse] Dienstleistungen (Verwaltung, Veranlagung) erbringt und dafür bezahlt wird. Die zu veranlagenden Leistungen stammen vom Arbeitgeber. Dass er zu ihrer Verbringung verpflichtet ist und dass es ein Sonderregime hinsichtlich ihrer Exekution gibt, ändert nichts an der Ausschreibungspflicht.

O***: Ich verweise hier auf § 18 Absatz 2 BMSVG, wonach die der [Mitarbeitervorsorgekasse] überwiesenen Abfertigungsbeiträge in ihrem Eigentum stehen und diese treuhändig für die Anwartschaftsberechtigten hält und verwaltet. Den Arbeitgeber trifft keine Verantwortung für die der [Mitarbeitervorsorgekasse] überwiesenen Beiträge.

6. Werden die auf Seite 5 der Stellungnahme der Auftraggeberseite angegebenen Auftragswerte je Konzerngesellschaft bestritten, was wurde im widerrufenen Vergabeverfahren betreffend Verwaltungskosten jeweils angeboten?

Allenfalls wird bei Geheimhaltungsbedürftigkeit um Konkretisierung anhand an Unterlagen ersucht.

S***: Aus unserer Sicht sind diese Beträge plausibel. Wir geben aber zu bedenken, dass sich der Auftragswert nach der EUGH-Judikatur nicht bloß anhand der Verwaltungskosten errechnet, sondern auch die eigentlichen Beitragsleistungen miteinzubeziehen sind. Dies führt bei jeder der Gesellschaften zu Überschreiten der Direktvergabegrenze und gleichfalls der Oberschwellenbereichs-Grenze.

O*** hält dem entgegen, dass bei einer hypothetischen Auftragswertermittlung zunächst zu berücksichtigen ist, dass jede der Gesellschaften einen eigenen Vertrag abgeschlossen hat, die von der Frage umfassten Euro 174.000 erreichte man nur, wenn man die Verwaltungs- und Vermögensverwaltungskosten der 5 Gesellschaften zusammenrechnen würde. Die von der Antragstellerin geforderte Berücksichtigung der Beitragsleistungen selbst ist verfehlt, diese entspricht keinesfalls dem der [Mitarbeitervorsorgekasse] zustehenden Entgelt. Überdies wird auf die eigene Stellungnahme des Rechtsvertreters der Antragstellerin vom 06.05.2013 (Beilage 10) unseres Schriftsatzes verwiesen, wobei bei der Auftragswertermittlung lediglich die Verwaltungs- und Vermögensverwaltungskosten zu berücksichtigen sind, jedoch nicht die Beitragsleistungen. Eine Zusammenrechnung der Auftragswerte hinsichtlich jeder Gesellschaft hat jedoch zu unterbleiben, hierzu ist darauf hinzuweisen, dass es sich jeweils um eigene Vorgänge und Verträge handelt.

H***: Der von der Auftraggeberin geschätzte Auftragswert erscheint als plausibel. Hingewiesen wird insbesondere darauf, dass der Berechnung des geschätzten Auftragswertes bei Dienstleistungsaufträgen gemäß § 16 Absatz 1 BVergG nur die synallagmatischen Entgeltsbestandteile zugrunde zu legen sind (in der Sprache des Gesetzgebers: "Gebühren", "Provisionen"). Dies führt dazu, dass etwa bei (hier nicht gegenständlichen) Versicherungsdienstleistungen nur die Versicherungsprämie, nicht aber die Versicherungssumme zur Auftragswertberechnung herangezogen werden kann. Umgelegt auf die hier gegenständliche [Mitarbeitervorsorgekasse]-Leistung führt dies dazu, dass nur die Verwaltungsentgelte, nicht aber das zu verwaltende Vermögen zur Ermittlung des geschätzten Auftragswertes herangezogen werden dürfen. Im Hinblick auf die gebotene Auseinanderhaltung der einzelnen Auftragswerte der jeweils gesondert abgeschlossenen Einzelverträge wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 12.08.2016, sowie auf das Vorbringen der Auftraggeberin verwiesen.

7:) R gibt nunmehr die Möglichkeit zur Äußerung und [...] Parteienstandpunkt [, ob] das Bankgeschäft gemäß § 1 Absatz 1 Z 21 BWG vom Schwerpunkt der Leistung her auf Veranlagung von Geldern gerichtet ist und ob die jeweilige [Mitarbeitervorsorgekasse] für die Verwaltung und Veranlagung eben gewisse BMSVG vorgezeichnete Verwaltungskosten oder ähnliches einbehalten [und] für die eigene Ertragsbilanzierung verwenden darf?

S***: Aus unserer Sicht ist es unerheblich, unter welcher Konzession die Dienstleistung erbracht wird und wo der Schwerpunkt der Dienstleistung liegt. Tatsächlich erbringen [Mitarbeitervorsorgekasse] Dienstleistungen für die Arbeitgeber und werden von diesen dafür bezahlt. Wir weisen darauf hin, dass die entsprechenden Institute in Deutschland für vergleichbare Leistungen keine Bankenkonzession benötigen.

O***: Was in Deutschland erforderlich ist, ist irrelevant. Die Verpflichtungen einer [Mitarbeitervorsorgekasse] im Bereich der [Mitarbeitervorsorgekasse]-Leistung [ergeben] sich primär aus dem BMSVG, dort ist auch festgehalten, dass die Berechtigung nach dem BWG vorzuliegen hat. Für die Frage der Ermittlung des Auftragswertes ist diese jedoch bedeutungslos, ob es sich um Versicherungs-, Bank- oder andere Finanzdienstleistungen handelt. Es wäre jedenfalls nach § 16 Abs 1 Z 1 und 2 BVergG niemals die zu veranlagende Summe bei der Ermittlung des Auftragswertes heranzuziehen, sondern lediglich Gebühren, Provisionen etc.

H***: Keine Ausführungen.

S***: Der EUGH hat in seinem Urteil vom 15.07.2010, C-271/08, in Randnummer 87 festgehalten, dass der geschätzte Auftragswert anhand aller Beiträge zu bemessen ist, die zur Finanzierung der endgültigen Leistungen der betrieblichen Vorsorgekasse bestimmt sind (ähnlich VwGH 01.03.2005, 2003/04/008). Neben den Verwaltungskosten müssen daher auch die von den Arbeitgebern nach § 6 BMSVG zu zahlenden Beiträge für die Auftragswertberechnung herangezogen werden.

O***: Der Auftraggeber weist darauf hin, dass das zitierte Urteil C-271/08 schon deswegen irrelevant ist, weil es dort nicht um [Mitarbeitervorsorgekassen]-Leistungen, sondern um Leistungen der freiwilligen betrieblichen Pensionsvorsorge ging. Zudem ergibt sich aus dem Urteil nicht, dass die Veranlagungssumme heranzuziehen ist, auch dort werden für Versicherungsleistungen (die ja hier gar nicht vorliegen), der geschätzte Wert die Versicherungsprämie und nicht die Versicherungssumme berücksichtigt.

H***: Die Ausführungen des EUGH in dem in Rede stehenden Urteil erfolgen ausschließlich vor dem Hintergrund, dass es sich beim gegenständlichen deutschen Betriebskassensystem um eine "Versicherungsdienstleistung" im Sinne der Kategorie 6 lit. a der Dienstleistungsrichtlinie handelt, was im Fall der streitgegenständlichen [Mitarbeitervorsorgekassen]-Leistungen gerade nicht der Fall ist. Zu dieser Abgrenzung wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die einschlägigen Ausführungen in Punkt 1.1.2 der Stellungnahme vom 12.08.2016 verwiesen.

S***: Der EUGH hat klar gestellt, was unter Versicherungsprämie zu verstehen ist. Er hat darunter auch die Beiträge verstanden. Diese Leistungen sind mit den hier gegenständlichen Leistungen durchaus vergleichbar: In beiden Fällen erhält ein Dritter Entgelte vom Arbeitgeber, verwaltet diese, veranlagt sie und zahlt sie zu einem im Vorhinein bestimmten Zeitpunkt an den Arbeitnehmer aus. Ein wesensmäßiger Unterschied, der zur Nichtanwendbarkeit des Vergaberechts führen würde, ist schlicht nicht erkennbar.

O***: Es besteht sehr wohl ein wesentlicher Unterschied zwischen Leistungen der Pensionsvorsorge und Leistungen der [Mitarbeitervorsorgekasse]: Pensionsvorsorgeleistungen mögen Versicherungsleistungen für Auszahlungen von Pensionen über einen letztlich nicht konkret bestimmten Zeitraum sein (vom Pensionsantritt bis Lebensende, monatliche Pensionszahlungen), während hier eine Entgeltzahlung für Arbeitnehmer für den Falle des Endes der Beschäftigung vorgesehen ist, nicht jedoch Zahlungen über unbestimmte Dauer bis Lebensende). Die dem EUGH-Urteil C-271/08 zugrundeliegenden Überlegungen sind auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar.

R: Es ergeht vorerst die Umfrage, ob die Parteien nach Verhandlungsschluss darauf verzichten, dass eine Entscheidung mündlich verkündet wird.

Die Parteien teilen mit, dass sie nicht auf einer mündlichen Entscheidungsverkündung bestehen.

Den Parteien wird nunmehr in einer Verhandlungspause die Möglichkeit zur Durchsicht der bisherigen Niederschrift eingeräumt und zu allfälligen zusätzlichen Vorbringen nach der Verhandlungspause.

Beginn der Pause: 15.23 Uhr.

Fortsetzung: 16.05 Uhr

S***: Abschließend weisen wir darauf hin, dass die Auftraggeberin, die hier in Rede stehenden Leistungsverträge abgeschlossen hat, obwohl sie nach § 140 Absatz 8 BVergG ihre "Handlungsfreiheit" noch nicht wiedererlangt hat. Es ist daher davon auszugehen, dass sie an einem entsprechenden zivilrechtlichen Vertrag gar nicht abschließen konnte.

O*** verweist auf das bisherige Vorbringen im Schriftsatz und führt ergänzend aus, dass es sich hier um ein dem BVergG unterliegenden Vorgang handelt, weswegen der Vertragsschluss auch ohne Beachtung vergaberechtlicher Bindungen erfolgen konnte. Zu dem Vorbringen der Antragstellerin, wonach die Entscheidung des Auftraggebers von anderen Gremien (Aufsichtsrat, Gemeinderat) abhängen, ist anzumerken, dass es sich bei einer (Mit‑) Entscheidung des Betriebsrates nicht um eine Entscheidung eines Leitungs- und Entscheidungsorgans des Auftraggebers handelt, sondern um das innerbetriebliche Sprachrohr der Arbeitnehmer.

H***: Ich schließe mich den Ausführungen der Auftraggeberin an. Zusätzlich bringe ich vor, dass selbst für den Fall der Anwendbarkeit des Bundesvergabegesetzes der § 140 Absatz 8 G nicht gegen die Zulässigkeit von Parallelausschreibungen spricht. Dies wird z.B aus der Zulässigkeit des Bestehens einer Rahmenvereinbarung einerseits und der zeitlich parallel über denselben Leistungsgegenstand erfolgenden Individualausschreibung andererseits, [erkennbar].

Es ergeht die Umfrage, nach weiterem Vorbringen, weiteren Beweisanträgen, weiteren Akteneinsichtsanträgen.

Weiteres wird nicht begehrt.

4. Nach der mündlichen Verhandlungen forderte das BVwG die ASt hinsichtlich der Verfahrensergebnisse zur Nachzahlung von Pauschalgebühren iZm offenbar fünf bekämpften Vertragsabschlüssen auf. Die ASt legte daraufhin nochmals ihren gebührenrechtlichen Standpunkt dar, bezahlte die gemäß § 332 Abs 6 BVergG nachverlangten Gebühren und stellte unter einem einen Gebührenrückforderungsantrag.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Namens der Auftraggeberinnen war im Frühjahr 2016 ein Vergabeverfahren nach BVergG für den für sie gemäß § 11 BMSVG erforderlichen Beitrittsvertrag zu einer Vorsorgekasse iZm der "Abfertigung neu" eingeleitet worden.

Noch bevor dieses auf das BVergG gestützte Vertragsabschlussgeschehen nach Streithängigkeit beim BVwG durch einen Widerruf gemäß BVergG beendet worden war, wurde für die fünf Konzerngesellschaften des Bundestheaterkonzerns laut Entscheidungskopf jeweils ein eigener Beitrittsvertrag mit der fair finance Vorsorgekasse AG (im Folgenden: BVK bzw MVK) abgeschlossen.

Die ASt wusste davon spätestens seit 30.06.2016.

Die ASt brachte nach diverser vorprozessualer Korrespondenz den hier gegenständlichen Feststellungsantrag am 29.07.2016 beim BVwG ein.

Die AG brachte in ihrer Stellungnahme einen geschätzten Auftragswert der fünf strittigen Beitrittsverträge iHv zusammengerechnet 174.000,00 Euro, gemessen an den Verwaltungskosten gemäß § 26 BMSVG vor, was auch von der ASt nicht substantiiert bestritten wurde, wobei die ASt allerdings den Standpunkt vertritt, dass die 1,53% der Gehaltssumme der fallspezifisch dem BMSVG unterliegenden Mitarbeiter für die Auftragswerterechnung heranzuziehen wären und daher ein Vergabesachverhalt im Oberschwellenbereich (= OSB) vorliegen würde.

Fest steht damit aber entsprechend den Parteienstandpunkten, dass hier ein Vergabesachverhalt strittig ist, bei dem vom Unterschwellenbereich auszugehen ist, wenn - im Rahmen der rechtlichen Beurteilung - lediglich die Verwaltungskosten iSv § 26 BMSVG für die Auftragswertberechnung heranzuziehen sind.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich aus der Verhandlung vom 08.09.2016 und dem Aktenstand.

Die ASt wusste ausweislich der von ihr selbst vorgelegten Beilagen ./ F und G zum Feststellungsantrag spätestens am 30.06.2016, dass die AG künftig die nach BMSVG obligatorischen Beitrittsverträge nicht mehr bei ihr, sondern bei der Konkurrentin der Ast, der hier als Partei beiteiligten BVK haben würde.

Der geschätzte Auftragswert iHv zusammengerechnet 174.000,00 Euro für alle fünf Konzerngesellschaften der Auftraggeberseite, falls rechtlich die Verwaltungskosten iSv § 26 BMSVG und nicht die gesamten 1,53 % der Gehaltssumme gemäß § 6 Abs 1 BMSVG für die Auftragswertberechnung zu Grunde zu legen wären, ergibt sich aus den nicht substantiiert bestrittenen Schriftsatzangaben der AG, wie in der Verhandlung am 08.09.2016 erörtert.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 292 BVergG idF BGBl I 2016/7 iVm § 6 BVwGG hatte das BVwG gegenständlich durch den Senat zu entscheiden.

Der Senat war auf Grund der zeitlichen Verfügbarkeit der in der GAbt 131 gereihten fachkundigen Laienrichter, so wie ersichtlich, zusammenzustellen.

Als Verfahrensrecht hatte das BVwG abseits von Sonderverfahrensvorschriften im BVergG gemäß § 311 BVergG das VwGVG und subsidiär das AVG anzuwenden.

Zur Zurückweisung mangels Zuständigkeit des BVwG ist zB auf VwGH Zl Ro 2016/08/0001 hinzuweisen. In diesem Beschluss wurde vom VwGH klargestellt, dass ein Beschluss über die Zurückweisung mangels Zuständigkeit als "Vollbeschluss" mit Revision bekämpfbar ist, während eine bloße Weiterleitung als verfahrensleitender Beschluss zu bewerten ist.

Zu A)

3.1. Die hier interessierenden Bestimmungen des BVergG idF BGBl I 2016/7 lauten:

Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006)

[...]

Regelungsgegenstand

§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz regelt insbesondere

1. die Verfahren zur Beschaffung von Leistungen (Vergabeverfahren) im öffentlichen Bereich, das sind die Vergabe von öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen sowie die Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionsverträgen durch öffentliche Auftraggeber, die Durchführung von Wettbewerben durch öffentliche Auftraggeber, die Vergabe von Bauaufträgen an Dritte durch Baukonzessionäre, die nicht öffentliche Auftraggeber sind und die Vergabe von bestimmten Bau- und Dienstleistungsaufträgen, die nicht von öffentlichen Auftraggebern vergeben, aber von diesen subventioniert werden (2. Teil),

2. die Verfahren zur Beschaffung von Leistungen (Vergabeverfahren) im Sektorenbereich, das sind die Vergabe von Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträgen durch Sektorenauftraggeber, die Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionsverträgen durch Sektorenauftraggeber sowie die Durchführung von Wettbewerben durch Sektorenauftraggeber (3. Teil),

3. den Rechtsschutz im Zusammenhang mit Vergabeverfahren im Sinne der Z 1 und 2, die in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen (4. Teil), sowie

4. die Vorgangsweise im Zusammenhang mit der außerstaatlichen Kontrolle von Vergabeverfahren und bestimmte zivilrechtliche Konsequenzen (5. Teil).

[...]

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

1. [...]

8. Auftraggeber ist jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt.

[...]

41. Vergabekontrollbehörden sind die zur Kontrolle der Vergabe von diesem Bundesgesetz unterliegenden Leistungen durch diesem Bundesgesetz unterliegende Auftraggeber berufenen Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichte.

[...]

Öffentliche Auftraggeber und sonstige zur Anwendung von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes verpflichtete Auftraggeber

§ 3. (1) Dieses Bundesgesetz gilt mit Ausnahme seines 3. Teiles für die Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern (im Folgenden: Auftraggeber), das sind

1. der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände,

2. Einrichtungen, die

a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und

b) zumindest teilrechtsfähig sind und

c) überwiegend von Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 ernannt worden sind,

3. Verbände, die aus einem oder mehreren Auftraggebern gemäß Z 1 oder 2 bestehen.

[...]

Dienstleistungsaufträge

§ 6. Dienstleistungsaufträge sind entgeltliche Aufträge, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind und deren Vertragsgegenstand Dienstleistungen im Sinne der Anhänge III (prioritäre Dienstleistungsaufträge) oder IV (nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge) sind.

[...]

Schwellenwerte

§ 12. (1) Verfahren von Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert

1. bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen, die von in Anhang V genannten Auftraggebern vergeben werden, mindestens 135 000 Euro beträgt; bei Lieferaufträgen, die im Bereich des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport vergeben werden, gilt dies nur für Aufträge betreffend Waren, die in Anhang VI genannt sind;

2. bei allen übrigen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen mindestens 209 000 Euro beträgt;

3. bei öffentlichen Bauaufträgen und Baukonzessionsverträgen mindestens 5 225 000 Euro beträgt.

(2) Wettbewerbe von Auftraggebern erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn bei Realisierungswettbewerben der geschätzte Auftragswert des Dienstleistungsauftrages unter Berücksichtigung etwaiger Preisgelder und Zahlungen an Teilnehmer bzw. bei Ideenwettbewerben die Summe der Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer

1. bei von in Anhang V genannten Auftraggebern durchgeführten Wettbewerben mindestens 135 000 Euro beträgt;

2. bei von anderen als in Z 1 genannten Auftraggebern durchgeführten Wettbewerben mindestens 209 000 Euro beträgt.

(3) Verfahren von Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen erfolgen im Unterschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert die in Abs. 1 genannten Beträge nicht erreicht. Wettbewerbe erfolgen im Unterschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert unter Einrechnung der Preisgelder und Zahlungen oder die Summe der Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer die in Abs. 2 genannten Beträge nicht erreicht.

Allgemeine Bestimmungen betreffend die Berechnung des geschätzten Auftragswertes

§ 13. (1) Grundlage für die Berechnung des geschätzten Auftragswertes eines öffentlichen Auftrages ist der Gesamtwert ohne Umsatzsteuer, der vom Auftraggeber voraussichtlich zu zahlen ist. Bei dieser Berechnung ist der geschätzte Gesamtwert aller der zum Vorhaben gehörigen Leistungen einschließlich aller Optionen und etwaiger Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen.

(2) Sieht der Auftraggeber Prämien oder Zahlungen an Bewerber oder Bieter vor, so hat er diese bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes zu berücksichtigen.

(3) Der geschätzte Auftragswert der auszuschreibenden Leistung ohne Umsatzsteuer ist vom Auftraggeber vor der Durchführung des Vergabeverfahrens sachkundig zu ermitteln. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung ist der Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens durch den Auftraggeber. Bei Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung ist dies der Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung gemäß § 46, bei Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die erste nach außen in Erscheinung tretende Festlegung.

(4) Die Wahl der angewandten Berechnungsmethode darf nicht den Zweck verfolgen, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen.

[...]

Berechnung des geschätzten Auftragswertes bei Dienstleistungsaufträgen

§ 16. (1) Bei Aufträgen über die folgenden Dienstleistungen ist als geschätzter Auftragswert anzusetzen:

1. bei Versicherungsleistungen die Versicherungsprämie und sonstige Entgelte;

2. bei Bankdienstleistungen und anderen Finanzdienstleistungen die Gebühren, Provisionen und Zinsen sowie andere vergleichbare Vergütungen;

3. bei Aufträgen, die Planungsleistungen zum Gegenstand haben, die Gebühren, Provisionen sowie andere vergleichbare Vergütungen.

(2) Bei Dienstleistungsaufträgen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist als geschätzter Auftragswert anzusetzen:

1. bei befristeten Aufträgen mit einer Laufzeit von höchstens 48 Monaten der geschätzte Gesamtwert für die Laufzeit des Vertrages;

2. bei unbefristeten Aufträgen oder Aufträgen mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten das 48fache des zu leistenden Monatsentgeltes.

(3) Bei regelmäßig wiederkehrenden Dienstleistungsaufträgen ist als geschätzter Auftragswert anzusetzen entweder

1. der tatsächliche Gesamtwert der entsprechenden aufeinander folgenden Aufträge im vorangegangenen Finanz- bzw. Haushaltsjahr oder in den vorangegangenen zwölf Monaten, nach Möglichkeit unter Berücksichtigung der voraussichtlichen Änderungen bei Mengen oder Kosten während der auf den ursprünglichen Auftrag folgenden zwölf Monate, oder

2. der geschätzte Gesamtwert der aufeinander folgenden Aufträge, die während der auf die erste Dienstleistungserbringung folgenden zwölf Monate oder des auf die erste Dienstleistungserbringung folgenden Finanz- bzw. Haushaltsjahres, soweit dieses länger als zwölf Monate ist, vergeben werden.

(4) Besteht eine Dienstleistung aus der Erbringung gleichartiger Leistungen in mehreren Losen, für die jeweils ein gesonderter Auftrag vergeben wird, so ist als geschätzter Auftragswert der geschätzte Gesamtwert aller dieser Lose anzusetzen.

(5) Erreicht oder übersteigt der kumulierte Wert der Lose die in § 12 Abs. 1 Z 1 oder 2 genannten Schwellenwerte, so gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Oberschwellenbereich für die Vergabe aller Lose. Dies gilt nicht für jene Lose, deren geschätzter Auftragswert weniger als 80 000 Euro beträgt, sofern der kumulierte Wert der vom Auftraggeber ausgewählten Lose 20 vH des kumulierten Wertes aller Lose nicht übersteigt. Für die Vergabe dieser Lose gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Unterschwellenbereich; für die Wahl des Verfahrens gilt als geschätzter Auftragswert der Wert des einzelnen Loses.

(6) Erreicht oder übersteigt der kumulierte Wert der Lose die in § 12 Abs. 1 Z 1 oder 2 genannten Schwellenwerte nicht, so gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Unterschwellenbereich für die Vergabe aller Lose. Lose, deren geschätzter Auftragswert weniger als 50 000 Euro beträgt, können im Wege der Direktvergabe vergeben werden, sofern der kumulierte Wert der vom Auftraggeber ausgewählten Lose 40 vH des kumulierten Wertes aller Lose nicht übersteigt.

[...]

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 19. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

[...]

Arten der Verfahren zur Vergabe von Aufträgen

§ 25. (1) Die Vergabe von Aufträgen über Leistungen hat im Wege eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens, eines Verhandlungsverfahrens, einer Rahmenvereinbarung, eines dynamischen Beschaffungssystems, eines wettbewerblichen Dialoges, einer Direktvergabe oder einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung zu erfolgen.

[...]

Wahl der Vergabeverfahren im Ober- und im Unterschwellenbereich

Wahl des offenen und des nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung

§ 27. Die Auftraggeber können bei der Vergabe von Aufträgen frei zwischen dem offenen Verfahren und dem nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung wählen.

[...]

Wahl des Verhandlungsverfahrens bei Dienstleistungsaufträgen

§ 30. (1) Dienstleistungsaufträge können im Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung vergeben werden, wenn

[...]

(2) Dienstleistungsaufträge können im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, wenn

[...]

Inhalt der Ausschreibungsunterlagen

§ 79. (1) In den Ausschreibungsunterlagen [...]

(3) In der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen ist anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder - sofern der Qualitätsstandard der Leistung durch den Auftraggeber in technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht klar und eindeutig definiert ist - dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll. Der Zuschlag ist jedenfalls dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen, wenn

1. es sich um eine geistige Dienstleistung (§ 2 Z 18) handelt oder

2. der Auftraggeber in der Ausschreibung Alternativangebote ausdrücklich für zulässig erklärt (§ 81 Abs. 1) oder

3. die Beschreibung der Leistung im Wesentlichen funktional (§ 95 Abs. 3) erfolgt oder

4. es sich um Leistungen handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der mit der Leistungserbringung verbundenen Risiken eine vorherige globale Preisgestaltung nicht zulassen, und deswegen ein Verhandlungsverfahren durchgeführt wird (§ 28 Abs. 1 Z 3, § 29 Abs. 1 Z 2, § 30 Abs. 1 Z 2) oder

5. in der Ausschreibung von geeigneten Leitlinien (§§ 97 Abs. 2 und 99 Abs. 2) abgewichen wird und dadurch keine vergleichbaren Angebote zu erwarten sind oder

6. die zu erbringenden Dienstleistungen dergestalt sind, dass vertragliche Spezifikationen nicht so genau festgelegt werden können, dass der Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes im offenen oder nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden kann (§ 30 Abs. 1 Z 3), oder

7. im Rahmen der Angebotsbewertung mit der Leistung im Zusammenhang stehende zukünftige laufende bzw. anfallende kostenwirksame Faktoren (zB Betriebs- und Erhaltungsarbeiten, Serviceleistungen, erforderliche Ersatzteil-Lagerhaltung, Entsorgung) berücksichtigt werden sollen oder

8. es sich um einen Bauauftrag handelt, dessen geschätzter Auftragswert mindestens 1 000 000 Euro beträgt, oder

9. es sich um die Beschaffung von Lebensmitteln gemäß KN-Code 02 (Fleisch und genießbare Schlachtnebenerzeugnisse), 0401 (Kuhmilch), 0405 (Butter), 0407 (Eier), 0701-0709 (Gemüse) sowie 0808-0810 (Obst) handelt.

(3a) Soll der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden, so hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben. Diese Angabe kann auch im Wege der Festlegung einer Marge, deren größte Bandbreite angemessen sein muss, erfolgen. Ist die Festlegung der Zuschlagskriterien im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung aus nachvollziehbaren Gründen nach Ansicht des Auftraggebers nicht möglich, so hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben.

(4) Der Auftraggeber kann in den Ausschreibungsunterlagen die als wesentlich geltenden Positionen angeben.

(5) Die Ausschreibungsunterlagen haben technische Spezifikationen zu enthalten.

(6) In den Ausschreibungsunterlagen ist anzugeben, ob rechnerisch fehlerhafte Angebote gemäß § 126 Abs. 4 ausgeschieden werden und ob eine Vorreihung infolge der Berichtigung eines Rechenfehlers zulässig ist.

[...]

§ 101. (1) Offene Verfahren sind in den einschlägigen Publikationsmedien gemäß den §§ 46, 50 bis 52 und 55 bekannt zu machen.

(2) Anzahl und Namen der Unternehmer, die ihr Interesse an der Teilnahme an einem offenen Verfahren bekundet haben, sind bis zur Angebotsöffnung geheim zu halten.

(3) Im offenen Verfahren können Unternehmer innerhalb der Angebotsfrist ihre Angebote einreichen.

(4) Während eines offenen Verfahrens darf mit den Bietern über eine Angebotsänderung nicht verhandelt werden.

[...]

Ablauf des nicht offenen Verfahrens

§ 104. (1) Im nicht offenen Verfahren können die zur Abgabe von Angeboten aufgeforderten Unternehmer innerhalb der Angebotsfrist ihre Angebote einreichen.

(2) Während eines nicht offenen Verfahrens darf mit den Bietern über eine Angebotsänderung nicht verhandelt werden.

(3) Anzahl und Namen der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmer sind bis zur Angebotsöffnung geheim zu halten.

Ablauf des Verhandlungsverfahrens

§ 105. (1) Der Auftraggeber hat bei der Durchführung von Verhandlungsverfahren mit mehreren Bietern mit diesen über den gesamten Leistungsinhalt zu verhandeln, um das für ihn beste Angebot gemäß den bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu ermitteln. Bei der Durchführung von Verhandlungsverfahren mit einem Bieter darf der Auftraggeber mit diesem über den gesamten Leistungsinhalt verhandeln, um das für ihn beste Angebot gemäß den bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu ermitteln. Der Auftraggeber darf Informationen nicht in solcher Weise diskriminierend weitergeben, dass bestimmte Bieter gegenüber anderen Bietern begünstigt werden können.

(2) Ein Verhandlungsverfahren mit mehreren Bietern kann in verschiedenen aufeinander folgenden Phasen durchgeführt werden. Der Auftraggeber kann die Anzahl der Angebote an Hand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien verringern. Der Auftraggeber hat jene Bieter, deren Angebote nicht weiter berücksichtigt werden, unverzüglich von dieser Entscheidung zu verständigen. Die vom Auftraggeber gewählte Vorgangsweise ist in der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben. In der Schlussphase eines Verhandlungsverfahrens mit mehreren Bietern müssen, sofern eine ausreichende Anzahl von geeigneten Bietern verbleibt, noch so viele Angebote vorliegen, dass ein echter Wettbewerb gewährleistet ist. Sofern auf Grund der Verringerung der Anzahl der Angebote nur ein geeigneter Bieter verbleibt, sind Verhandlungen mit nur einem Bieter in der Schlussphase des Verhandlungsverfahrens zulässig.

(3) Der Auftraggeber hat, sofern nicht entsprechende Festlegungen bereits in den Ausschreibungsunterlagen erfolgt sind, dem bzw. den am Verhandlungsverfahren teilnehmenden Bieter bzw. Bietern den Abschluss der Verhandlungen vorab bekannt zu geben. Dies kann dadurch geschehen, dass eine Verhandlungsrunde als letzte Verhandlungsrunde bekannt gegeben wird oder dass der oder die verbliebenen Bieter zu einer letztmaligen Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden.

(4) Bei der Durchführung von Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Oberschwellenbereich und bei der Durchführung von Verhandlungsverfahren im Unterschwellenbereich kann sich der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen vorbehalten, dass er im Fall der Abgabe von vollständig ausgearbeiteten und vergleichbaren Angeboten Verhandlungen nur mit dem Bieter des bestgereihten Angebots führt und er mit den übrigen Bietern Verhandlungen nur dann führt, wenn die Verhandlungen mit dem Bieter des bestgereihten Angebots nicht erfolgreich abgeschlossen werden.

(5) An den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien darf, sofern in den Ausschreibungsunterlagen nicht anderes festgelegt wurde, während des Verhandlungsverfahrens keine Änderung vorgenommen werden.

(6) Anzahl und Namen der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmer sind bis zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung geheim zu halten.

Allgemeine Regelungen für Angebote

Allgemeine Bestimmungen

§ 106. (1) Der Bieter hat sich bei offenen oder nicht offenen Verfahren bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen darf weder geändert noch ergänzt werden.

(2) Sofern in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich anderes festgelegt wird, ist das Angebot mit sämtlichen dazugehörenden Unterlagen (zB Prüfzertifikate) in deutscher Sprache und in Euro zu erstellen.

(3) Angebote müssen sich auf die ausgeschriebene Gesamtleistung beziehen, es sei denn, dass in der Ausschreibung die Möglichkeit von Teilangeboten vorgesehen wurde. Ein gemäß der Ausschreibung unzulässiges Teilangebot ist mit einem unbehebbaren Mangel behaftet.

(4) Alternativangebote haben die Mindestanforderungen zu erfüllen und die Erbringung einer gleichwertigen Leistung sicherzustellen. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen. Alternativangebote können sich auf die Gesamtleistung, auf Teile der Leistung, auf die wirtschaftlichen oder die rechtlichen Bedingungen der Leistungserbringung beziehen. Alternativangebote sind als solche zu kennzeichnen und in einer eigenen Ausarbeitung einzureichen. Für jedes Alternativangebot, auch wenn es sich nur auf Teile der Gesamtleistung bezieht, ist vom Bieter je ein Gesamt-Alternativangebotspreis zu bilden.

(5) Abänderungsangebote haben die Erbringung einer gleichwertigen Leistung sicherzustellen. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen. Abänderungsangebote können sich nur auf technische Aspekte von Teilen der Leistung beziehen. Abänderungsangebote sind als solche zu kennzeichnen und in einer eigenen Ausarbeitung einzureichen. Für jedes Abänderungsangebot ist vom Bieter je ein Gesamt-Abänderungsangebotspreis zu bilden.

(6) Ist aus der Sicht eines Unternehmers eine Berichtigung der Ausschreibung oder der Ausschreibungsunterlagen erforderlich, so hat er dies umgehend dem Auftraggeber mitzuteilen. Der Auftraggeber hat erforderlichenfalls eine Berichtigung gemäß § 90 durchzuführen.

(7) Erfolgt ausnahmsweise gemäß § 98 Abs. 7 und 8 die Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses mit dem Zusatz "oder gleichwertig", so kann der Bieter in freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses ein gleichwertiges Erzeugnis angeben. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen. Die in den Ausschreibungsunterlagen als Beispiele genannten Erzeugnisse gelten als angeboten, wenn vom Bieter keine anderen Erzeugnisse in die freien Zeilen des Leistungsverzeichnisses eingesetzt wurden. Wenn die vom Bieter genannten Erzeugnisse nach sachverständiger Prüfung den in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Kriterien der Gleichwertigkeit nicht entsprechen, gilt das ausgeschriebene Erzeugnis nur dann als angeboten, wenn der Bieter dies in einem Begleitschreiben zum Angebot erklärt hat.

(8) Während der Angebotsfrist kann der Bieter durch eine zusätzliche, rechtsgültig unterfertigte Erklärung sein Angebot ändern, ergänzen oder von demselben zurücktreten. Ergibt sich bei der Angebotsänderung oder -ergänzung ein neuer Gesamtpreis, ist auch dieser anzugeben. Die Angebotsänderung oder -ergänzung ist nach den für Angebote geltenden Vorschriften dem Auftraggeber zu übermitteln und von diesem wie ein Angebot zu behandeln. Der Rücktritt ist dem Auftraggeber zur Kenntnis zu bringen. In diesem Fall kann der Bieter die sofortige Rückstellung seines ungeöffneten Angebotes verlangen.

Form der Angebote

§ 107. (1) Angebote müssen die in den Ausschreibungsunterlagen vorgeschriebene Form aufweisen. Bei einem Datenträgeraustausch ist die Übermittlung eines automationsunterstützt erstellten, ausgepreisten, ausgedruckten und rechtsgültig unterfertigten Kurzleistungsverzeichnisses dann zulässig, wenn zugleich auch die vom Auftraggeber erstellte Beschreibung der Leistung vom Bieter rechtsgültig unterfertigt abgegeben oder anerkannt wird.

(2) Angebote sind vollständig sowie frei von Zahlen- und Rechenfehlern abzugeben.

(3) Der Bieter hat lose Bestandteile des Angebotes mit dem Namen zu versehen, als zum Angebot gehörend zu kennzeichnen und mit diesem abzugeben.

(4) Angebote müssen so ausgefertigt sein, dass Veränderungen (wie ein Verwischen oder Entfernen der Schrift oder des Druckes) bemerkbar oder nachweisbar wären. Korrekturen von Bieterangaben müssen eindeutig und klar sein und so durchgeführt werden, dass zweifelsfrei feststeht, dass die Korrektur vor der Angebotsabgabe erfolgt ist. Sie müssen unter Angabe des Datums durch rechtsgültige Unterschrift bestätigt werden.

Inhalt der Angebote

§ 108. (1) Jedes Angebot muss insbesondere enthalten:

1. Name (Firma, Geschäftsbezeichnung) und Geschäftssitz des Bieters; bei Arbeitsgemeinschaften die Nennung eines zum Abschluss und zur Abwicklung des Vergabeverfahrens und des Vertrages bevollmächtigten Vertreters unter Angabe seiner Adresse; schließlich die (elektronische) Adresse jener Stelle, die zum Empfang der Post berechtigt ist;

2. Bekanntgabe aller Subunternehmer, auf deren Kapazitäten sich der Bieter zum Nachweis seiner Eignung stützt, unter Beilage des Nachweises, dass der Bieter über deren Kapazitäten tatsächlich verfügt und der Auftraggeber die zur Durchführung des Gesamtauftrages erforderlichen Sicherheiten über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hat. Bekanntgabe aller Teile des Auftrages, die durch Subunternehmer ausgeführt werden sollen, oder - sofern der Auftraggeber dies aus sachlichen Gründen in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen hat - nur der wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt. Die in Frage kommenden Subunternehmer sind bekannt zu geben. Die Nennung mehrerer Subunternehmer je Leistungsteil ist zulässig. Die Haftung des Auftragnehmers wird durch diese Angaben nicht berührt;

2a. die entsprechenden Verpflichtungserklärungen gemäß § 83 Abs. 5;

3. den Nachweis, dass ein allenfalls gefordertes Vadium erlegt wurde;

4. die Preise samt allen geforderten Aufgliederungen und den allenfalls notwendigen Erläuterungen; im Leistungsverzeichnis oder im Kurzleistungsverzeichnis sind die Preise an den hierzu bestimmten Stellen einzutragen; wird für eine Position kein Preis ausgeworfen, so ist dies im Angebot zu erläutern;

5. gegebenenfalls bei veränderlichen Preisen die nach § 99 Abs. 1 Z 4 erforderlichen Angaben;

6. sonstige für die Beurteilung des Angebotes geforderte oder vom Bieter für notwendig erachtete Erläuterungen oder Erklärungen;

7. die Aufzählung der dem Angebot beigeschlossenen sowie gesondert eingereichten Unterlagen;

8. allfällige Alternativ- oder Abänderungsangebote;

9. Datum und rechtsgültige Unterfertigung des Bieters.

(2) Mit der Abgabe seines Angebotes erklärt der Bieter, dass er die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt, dass

[...]

Zuschlagsfrist

§ 112. (1) Die Zuschlagsfrist beginnt mit dem Ablauf der Angebotsfrist. Sie umfasst den Zeitraum, innerhalb dessen die Erteilung des Zuschlages vorgesehen ist. Die Zuschlagsfrist ist kurz zu halten. Sie darf fünf Monate nicht überschreiten, sofern nicht in Einzelfällen aus zwingenden Gründen bereits in den Ausschreibungsunterlagen ein längerer Zeitraum angegeben war; dieser darf sieben Monate nicht überschreiten. Ist in der Ausschreibung keine Zuschlagsfrist angegeben, so beträgt sie ein Monat.

(2) Während der Zuschlagsfrist ist der Bieter an sein Angebot gebunden. Auf Ersuchen eines Auftraggebers kann ein Bieter die Bindungswirkung seines Angebotes erstrecken. Auf Ersuchen eines Bieters, dessen Angebot für eine Zuschlagserteilung nicht in Betracht kommt, kann der Auftraggeber diesen aus der Bindung an sein Angebot entlassen. In diesem Fall hat der Auftraggeber ein allenfalls erlegtes Vadium zurückzustellen.

(3) Hat ein Bewerber oder Bieter ein Verfahren gemäß § 20 Abs. 1 vor Ablauf der Angebotsfrist eingeleitet, so hat der Auftraggeber - sofern es sich um ein Angebot handelt, das für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommt - auf begründeten Antrag des Unternehmers die Zuschlagsfrist um einen Monat zu verlängern und dem Unternehmer eine angemessene Nachfrist zur Beibringung der behördlichen Entscheidung bzw. zur Beibringung des Nachweises, dass er die gemäß der behördlichen Entscheidung fehlenden Kenntnisse erworben hat, zu setzen. Dies gilt nicht für Verfahren gemäß den §§ 28 Abs. 2 Z 3, 29 Abs. 2 Z 3, 6 und 7, 30 Abs. 2 Z 3 und 38 Abs. 2 Z 3 und 4 sowie für beschleunigte Verfahren gemäß den §§ 61 bis 63, 66 und 67.

(4) Der Fortlauf der Zuschlagsfrist gemäß Abs. 1 wird für die Dauer eines Nachprüfungsverfahrens gehemmt.

[...]

Prüfung der Angebote und Ausscheiden von Angeboten

Allgemeine Bestimmungen

§ 122. Die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.

Vorgehen bei der Prüfung

§ 123. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen,

1. ob den in § 19 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;

2. nach Maßgabe des § 70 die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. - bei der Weitergabe von Leistungen - der namhaft gemachten Subunternehmer;

3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;

4. die Angemessenheit der Preise;

5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Zweifelhafte Preisangaben

§ 124. (1) Stimmt bei Angeboten mit Einheitspreisen der Positionspreis mit dem auf Grund der Menge und des Einheitspreises feststellbaren Preis nicht überein, so gelten die angegebene Menge und der angebotene Einheitspreis. Bestehen zwischen den angebotenen Einheitspreisen und einer allenfalls vorliegenden Preisaufgliederung Abweichungen, so gelten die angebotenen Einheitspreise.

(2) Berichtigungen sind im Angebot deutlich erkennbar zu vermerken.

(3) Bei Angeboten mit Pauschalpreisen gelten ausschließlich diese ohne Rücksicht auf eine etwa angegebene Preisaufgliederung.

Prüfung der Angemessenheit der Preise - vertiefte Angebotsprüfung

§ 125. (1) Die Angemessenheit der Preise ist in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.

(2) Bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.

(3) Der Auftraggeber muss Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs. 4 und 5 vertieft prüfen, wenn

1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen,

2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen gemäß § 79 Abs. 4 aufweisen, oder

3. nach Prüfung gemäß Abs. 2 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

(4) Bei einer vertieften Angebotsprüfung ist zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob

1. im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze sowie die Personalkosten, diese insbesondere im Hinblick auf die dem Angebot zugrunde gelegten Kollektivverträge, nachvollziehbar sind;

2. der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen;

3. die gemäß § 97 Abs. 3 Z 3 geforderte oder vom Bieter gemäß § 109 Abs. 2 vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.

(5) Im Zuge der vertieften Angebotsprüfung muss der Auftraggeber vom Bieter eine verbindliche schriftliche - bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische - Aufklärung verlangen. Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen bzw. der vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise zu erfolgen. Der Auftraggeber hat insbesondere Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Fertigungs- oder Bauverfahrens bzw. der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt, die Originalität der vom Bieter angebotenen Leistung, die am Ort der Leistungserbringung geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen oder die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an den Bieter bei der Überprüfung entsprechend zu berücksichtigen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.

[...]

(6) Stellt der Auftraggeber bei einem Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich fest, dass ein Angebotspreis im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig ist, weil der betreffende Bieter eine staatliche Beihilfe erhalten hat, so darf er das Angebot allein aus diesem Grund nur dann ausscheiden, wenn der Bieter nach Aufforderung durch den Auftraggeber nicht innerhalb einer vom Auftraggeber festgesetzten angemessenen Frist nachweisen kann, dass die betreffende Beihilfe rechtmäßig gewährt wurde. Sofern ein Auftraggeber aus diesem Grund ein Angebot ausscheidet, hat er dies der Kommission im Wege des Bundesministers für Wirtschaft, Familie und Jugend bekannt zu geben.

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 126. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot, einschließlich etwaiger Varianten-, Alternativ- oder Abänderungsangebote, oder über die geplante Art der Durchführung, oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter erteilten schriftlichen Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.

(2) Die durch die erteilten Aufklärungen allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 19 Abs. 1, 101 Abs. 4, 104 Abs. 2 und 127 nicht verletzen.

(3) Weist ein Angebot solche Mängel auf, dass dem Auftraggeber eine Bearbeitung nicht zugemutet werden kann, so ist es auszuscheiden.

(4) Rechnerisch fehlerhafte Angebote sind, sofern dies in der Ausschreibung festgelegt wurde, dann nicht weiter zu berücksichtigen, wenn die Summe der Absolutbeträge aller Berichtigungen - erhöhend oder vermindernd - 2 vH oder mehr des ursprünglichen Gesamtpreises beträgt. Berichtigungen von Seitenüberträgen der Zwischensummen im Angebot (Übertragungsfehler), mit denen nicht weitergerechnet wurde, bleiben dabei unberücksichtigt. Eine Vorreihung infolge der Berichtigung eines Rechenfehlers ist, ausgenommen der Auftraggeber hat in der Ausschreibung ausdrücklich anderes festgelegt, unzulässig.

Aufklärungsgespräche und Erörterungen

§ 127. (1) Während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens sind nur Aufklärungsgespräche zum Einholen von Auskünften über die finanzielle und wirtschaftliche oder die technische Leistungsfähigkeit sowie Auskünfte, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.

(2) Bei Alternativ- und Abänderungsangeboten sind Erörterungen, die unumgängliche technische Änderungen geringen Umfanges und daraus sich ergebende geringfügige Änderungen der Preise betreffen, unter Wahrung der Grundsätze des § 19 Abs. 1 zulässig.

(3) Aufklärungsgespräche und Erörterungen sind kommissionell zu führen. Gründe und Ergebnisse sind in einer Niederschrift festzuhalten.

Niederschrift über die Prüfung

§ 128. (1) Über die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis ist eine Niederschrift zu verfassen, in welcher alle für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände festzuhalten sind.

(2) Über die Gesamtpreise, die sich nach Prüfung der Angebote ergeben - bei Teilvergabe auch über die betreffenden Teilgesamtpreise -, ist jedem Bieter, der berechtigt war, an der Angebotsöffnung teilzunehmen, Auskunft zu geben. Jeder Bieter kann in sein allenfalls berichtigtes Angebot oder in die Durchrechnung seines Angebotes Einsicht nehmen.

(3) Der Bieter kann in den sein Angebot betreffenden Teil der Niederschrift Einsicht nehmen. Bei der Gestaltung der Niederschrift ist darauf Bedacht zu nehmen.

Ausscheiden von Angeboten

§ 129. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

1. Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Vergabeverfahren gemäß § 20 Abs. 5 oder gemäß § 68 Abs. 1 auszuschließen sind;

2. Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist;

3. Angebote, die eine - durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte - nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen;

4. Angebote, bei denen der Bieter keine Preise angibt, sondern nur erklärt, das billigste Angebot um einen bestimmten Prozentsatz oder Wert zu unterbieten;

5. Angebote, bei denen ein Vadium verlangt wurde, dessen Nachweis bei Angebotsöffnung jedoch fehlt;

6. verspätet eingelangte Angebote;

7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind;

8. Angebote von Bietern, die mit anderen Unternehmern für den Auftraggeber nachteilige, gegen die guten Sitten oder gegen den Grundsatz des Wettbewerbes verstoßende Abreden getroffen haben;

9. rechnerisch fehlerhafte Angebote, die gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung nicht weiter zu berücksichtigen sind;

10. Angebote von nicht aufgeforderten Bietern;

11. Angebote von Bietern, bei denen dem Auftraggeber im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung bzw. des Ablaufes der gemäß § 112 Abs. 3 gesetzten Nachfrist

a) keine für die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich erforderliche behördliche Entscheidung,

b) kein Nachweis darüber, dass die gemäß einer Entscheidung nach lit. a fehlenden Kenntnisse erworben worden sind,

c) kein Nachweis darüber, dass vor Ablauf der Angebotsfrist ein auf Einholung einer Entscheidung nach lit. a gerichtetes Verfahren eingeleitet worden ist oder

d) eine behördliche Entscheidung, die die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich ausschließt,

vorliegt.

(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.

(3) Der Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes nachweislich elektronisch oder mittels Telefax zu verständigen.

Der Zuschlag

Wahl des Angebotes für den Zuschlag

§ 130. (1) Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

(2) Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind schriftlich festzuhalten.

Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung

§ 131. (1) Der Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß § 132 Abs. 1, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

(2) Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung besteht nicht, wenn

1. der Zuschlag dem einzigen bzw. dem einzigen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter erteilt werden soll, oder

2. ein Verhandlungsverfahren gemäß § 28 Abs. 2 Z 3, § 29 Abs. 2 Z 3, 6 oder 7 oder § 30 Abs. 2 Z 3 durchgeführt wurde, oder

3. eine Leistung auf Grund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems vergeben werden soll.

Stillhaltefrist und Zuschlagserteilung

§ 132. (1) Der Auftraggeber darf den Zuschlag bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht innerhalb der Stillhaltefrist erteilen. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Absendung der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung. Sie beträgt bei einer Übermittlung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax zehn Tage, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg 15 Tage. Bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich verkürzt sich die Stillhaltefrist auf sieben Tage.

(2) Der Auftraggeber kann den zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt wurde. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, die Vergabesumme sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

Wirksamkeit des Zuschlages

§ 133. Während der Zuschlagsfrist kommt das Vertragsverhältnis zu dem Zeitpunkt zustande, zu dem der Bieter die schriftliche Verständigung von der Annahme seines Angebotes erhält. Wird die Zuschlagsfrist überschritten, so entsteht das Vertragsverhältnis erst mit der schriftlichen Erklärung des Bieters, dass er den Auftrag annimmt. Zur Abgabe dieser Erklärung ist dem Bieter eine angemessene Frist zu setzen.

Form des Vertragsabschlusses

§ 134. (1) Der Zuschlag ist durch Auftragsschreiben, Bestellschein oder Schlussbrief zu erteilen. Der Auftraggeber kann vom Auftragnehmer eine unterfertigte Auftragsbestätigung (Gegenschlussbrief) verlangen.

(2) Sofern sich der Inhalt des Vertrags außer aus dem Angebot auch aus anderen Schriftstücken, die Zusatzvereinbarungen enthalten, ergibt, sind sämtliche Schriftstücke im Auftragsschreiben, Bestellschein oder Schlussbrief und, wenn eine Auftragsbestätigung verlangt wurde, auch in dieser anzuführen.

(3) Der Bundeskanzler hat, sofern dies im Interesse der Sicherung des freien und lauteren Wettbewerbes, des Rechtsschutzes der Bieter sowie im Interesse einer einheitlichen und rechtssicheren Vorgangsweise erforderlich ist, durch Verordnung nähere Bestimmungen zum Vertragsabschluss auf elektronischem Weg, insbesondere zur Sicherstellung der Echtheit und Unverfälschtheit der elektronisch übermittelten Daten durch qualifizierte elektronische Signaturen sowie zur Sicherstellung der Vertraulichkeit, zu erlassen.

[...]

Gründe für den Widerruf eines Vergabeverfahrens vor Ablauf der Angebotsfrist

§ 138. (1) Vor Ablauf der Angebotsfrist ist ein Vergabeverfahren zu widerrufen, wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten.

(2) Der Auftraggeber kann ein Vergabeverfahren widerrufen, wenn dafür sachliche Gründe bestehen.

Gründe für den Widerruf eines Vergabeverfahrens nach Ablauf der Angebotsfrist

§ 139. (1) Nach Ablauf der Angebotsfrist ist ein Vergabeverfahren zu widerrufen, wenn

1. Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten, oder

2. Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten, oder

3. kein Angebot eingelangt ist, oder

4. nach dem Ausscheiden von Angeboten kein Angebot im Vergabeverfahren verbleibt.

(2) Ein Vergabeverfahren kann widerrufen werden, wenn

1. nur ein Angebot eingelangt ist, oder

2. nach dem Ausscheiden von Angeboten gemäß § 129 nur ein Angebot bleibt, oder

3. dafür sachliche Gründe bestehen.

Bekanntgabe der Widerrufsentscheidung, Stillhaltefrist, Unwirksamkeit des Widerrufs

§ 140. (1) Der Auftraggeber hat nachweislich mitzuteilen, dass er beabsichtigt, das Vergabeverfahren zu widerrufen,

1. im Fall des § 139 Abs. 1 Z 1 und 2 und des § 139 Abs. 2 Z 3 allen Bietern,

2. im Fall des § 139 Abs. 1 Z 4 und des § 139 Abs. 2 Z 2 allen Bietern, deren Angebote zwar ausgeschieden wurden, die Ausscheidensentscheidung jedoch noch nicht rechtskräftig ist,

3. im Fall des § 139 Abs. 2 Z 1 dem Bieter, dessen Angebot als einziges eingelangt ist,

4. im Fall des § 139 Abs. 2 Z 2 dem Bieter, dessen Angebot als einziges verblieben ist.

In dieser Mitteilung sind den Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß Abs. 3 oder 4 sowie die Gründe für den beabsichtigten Widerruf bekannt zu geben.

(2) Im Fall des § 138 ist die Widerrufsentscheidung in derselben Art bekannt zu machen wie die Ausschreibung. So weit dies möglich ist, hat der Auftraggeber Bewerbern, an welche die Ausschreibungsunterlagen abgegeben wurden, oder Bietern nachweislich elektronisch oder mittels Telefax mitzuteilen, dass er beabsichtigt, das Vergabeverfahren zu widerrufen. Nach Ablauf der Teilnahmefrist in einem nicht offenen Verfahren oder einem Verhandlungsverfahren kann der Auftraggeber von einer Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung gemäß dem ersten Satz absehen und die Widerrufsentscheidung den im Verfahren verbliebenen Unternehmern nachweislich mitteilen. In der Bekanntmachung und in der Mitteilung sind die Gründe für den beabsichtigten Widerruf und das jeweilige Ende der Stillhaltefrist bekannt zu geben.

(3) Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Widerrufsentscheidung besteht nicht, falls kein Angebot eingelangt ist oder kein Bieter im Vergabeverfahren verblieben ist.

(4) Der Auftraggeber darf den Widerruf bei sonstiger Unwirksamkeit nicht innerhalb der Stillhaltefrist erklären. Die Stillhaltefrist beginnt im Fall des Abs. 1 mit der Absendung der Mitteilung der Widerrufsentscheidung und im Fall des Abs. 2 mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung. Bei einer Übermittlung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung beträgt die Stillhaltefrist zehn Tage, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg 15 Tage. Bei der Durchführung von Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich verkürzt sich die Stillhaltefrist auf sieben Tage.

(5) Vor Ablauf der Stillhaltefrist darf ein neues Vergabeverfahren über den gleichen Auftragsgegenstand nicht eingeleitet werden, soweit die Beschaffung nicht aus dringlichen zwingenden Gründen erforderlich ist. Zum widerrufenen Verfahren bereits eingelangte Angebote dürfen nach der Mitteilung oder der Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung nicht geöffnet werden.

(6) Nach Ablauf der Stillhaltefrist hat der Auftraggeber die Widerrufserklärung in derselben Art wie die Widerrufsentscheidung mitzuteilen oder, sofern dies nicht möglich ist, im Internet bekannt zu machen.

(7) Im Unterschwellenbereich kann der Auftraggeber von der Vorgangsweise gemäß den Abs. 1 bis 7 absehen und den Widerruf unmittelbar und ohne Abwarten einer Stillhaltefrist erklären. Der Auftraggeber hat die im Vergabeverfahren verbliebenen Unternehmer, soweit dies möglich ist, unverzüglich und nachweislich zu verständigen oder die Widerrufserklärung im Internet bekannt zu machen.

(8) Mit der Erklärung des Widerrufes gewinnen Auftraggeber und Bieter ihre Handlungsfreiheit wieder. Bereits eingelangte Angebote sind auf Verlangen zurückzustellen. Der Zeitpunkt der Erklärung des Widerrufes ist nachweislich zu dokumentieren.

(9) Wird durch eine Vergabekontrollbehörde rechtskräftig festgestellt, dass nach erheblicher Überschreitung der Zuschlagsfrist und entgegen dem Ersuchen des Bieters um Fortführung des Verfahrens der Auftraggeber ein Verfahren zur Vergabe eines Auftrages weder durch eine Widerrufserklärung oder Zuschlagserteilung beendet noch das Verfahren in angemessener Weise fortgeführt hat, so gilt dies als Erklärung des Widerrufs im Sinne dieses Bundesgesetzes.

[...]

Bestimmungen für besondere Aufträge und für besondere Verfahren

1. Abschnitt

Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen

Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge

§ 141. (1) Für die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen durch Auftraggeber gelten ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der 1. Teil mit Ausnahme des § 2 Z 16, die §§ 3 Abs. 1 und 6, 6, 9, 10, 12 Abs. 1 und 3, 13, 16, 20 Abs. 2, 3 und 5, 21, 44, 49, 51, 87a, 98, 99a und 140 Abs. 9 sowie der 4. bis 6. Teil dieses Bundesgesetzes.

(2) Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge sind von Auftraggebern unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes zu vergeben. Soweit dies auf Grund des Wertes und des Gegenstandes des Auftrages erforderlich erscheint, sind nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das dem Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbes entspricht, zu vergeben. Von einer Bekanntmachung eines Verfahrens kann insbesondere Abstand genommen werden, wenn eine der in den §§ 30 Abs. 2 bzw. 38 Abs. 2 Z 3 bis 5 genannten Voraussetzungen vorliegt.

3) Die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen in einem formfreien Verfahren unmittelbar an einen ausgewählten Unternehmer (Direktvergabe) ist nur bis zu einem geschätzten Auftragswert von 100 000 Euro zulässig; die Anwendung des Art. 5 Abs. 2 und 4 bis 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 bleibt unberührt. Die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen über geistige Dienstleistungen in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer ist zulässig, sofern die Durchführung eines wirtschaftlichen Wettbewerbes auf Grund der Kosten des Beschaffungsvorganges für den Auftraggeber wirtschaftlich nicht vertretbar ist und der geschätzte Auftragswert 50vH des jeweiligen Schwellenwertes gemäß § 12 Abs. 1 Z 1 oder 2 nicht erreicht.

(4) Sofern eine Bekanntmachung zur Gewährleistung eines angemessenen Grades von Öffentlichkeit geboten ist, sind Bekanntmachungen in dem gemäß § 52 Abs. 1 für den jeweiligen Vollziehungsbereich festgelegten Publikationsmedium zu veröffentlichen. Im Oberschwellenbereich sind vergebene nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge gemäß § 54 bekannt zu geben.

(5) Als gesondert anfechtbare Entscheidung gilt jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers.

(6) Der Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß Abs. 7, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung besteht nicht, wenn

1. der Zuschlag dem einzigen bzw. dem einzigen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter erteilt werden soll, oder

2. wenn auf Grund der in § 30 Abs. 2 Z 3 genannten Voraussetzungen von einer Bekanntmachung des Verfahren Abstand genommen wurde.

(7) Der Auftraggeber darf den Zuschlag bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht innerhalb der Stillhaltefrist erteilen. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Absendung der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung. Sie beträgt bei einer Übermittlung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax zehn Tage, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg 15 Tage. Bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich verkürzt sich die Stillhaltefrist auf sieben Tage.

(8) Der Auftraggeber kann ein Vergabeverfahren widerrufen, wenn dafür sachliche Gründe bestehen. Der Auftraggeber hat die Widerrufsentscheidung, soweit dies möglich ist, den im Vergabeverfahren verbliebenen Unternehmer unverzüglich und nachweislich mitzuteilen oder im Internet bekannt zu machen. Der Auftraggeber darf den Widerruf bei sonstiger Unwirksamkeit nicht innerhalb der Stillhaltefrist erklären. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Absendung der Mitteilung der Widerrufsentscheidung oder mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung. Bei einer Übermittlung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung beträgt die Stillhaltefrist zehn Tage, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg 15 Tage. Bei der Durchführung von Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich verkürzt sich die Stillhaltefrist auf sieben Tage. Im Übrigen gilt § 140 Abs. 6. Im Unterschwellenbereich kann der Auftraggeber von der Mitteilung bzw. Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung absehen und den Widerruf unmittelbar und ohne Abwarten einer Stillhaltefrist erklären. In diesem Fall hat der Auftraggeber die im Vergabeverfahren verbliebenen Unternehmer, soweit dies möglich ist, unverzüglich und nachweislich von der Widerrufserklärung zu verständigen oder diese im Internet bekannt zu machen.

[...]

Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht

1. Hauptstück

Zuständigkeit, fachkundige Laienrichter, Ausschluss und Ablehnung

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 291. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 292. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs. 3 oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten.

(2) Der Senat besteht aus einem Mitglied als Vorsitzenden und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem der Auftragnehmer angehören.

[...]

Zuständigkeit

§ 312. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) Nach Zuschlagserteilung ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig

1. im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde;

2. in einem Verfahren gemäß Z 1, 4 und 5 auf Antrag des Auftraggebers zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte;

3. zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde;

4. zur Feststellung, ob der Zuschlag rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 131 bzw. 272 erteilt wurde;

5. zur Feststellung, ob der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung auf Grund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen § 152 Abs. 4 bis 6, § 158 Abs. 2 bis 5 oder § 290 Abs. 2 bis 5 rechtswidrig war;

6. in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages;

7. in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Verhängung von Sanktionen gemäß § 334 Abs 7.

(4) Nach Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig

1. im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob der Widerruf wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war;

2. in einem Verfahren gemäß Z 1 auf Antrag des Auftraggebers zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte;

3. zur Feststellung, ob der Widerruf rechtswidriger Weise ohne Mitteilung oder Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung gemäß den §§ 140 bzw. 279 erklärt wurde;

4. in einem Verfahren gemäß Z 1 und 3 zur Unwirksamerklärung des Widerrufs gemäß § 335.

(5) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zur Feststellung zuständig, ob der Auftraggeber nach erheblicher Überschreitung der Zuschlagsfrist [...]

[...]

Feststellungsverfahren

Einleitung des Verfahrens

§ 331. (1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages hatte, kann, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass

1. der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, oder

2. die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, oder

3. die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 131 bzw. 272 wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, oder oder Kenntnis hätte erlangen können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde.

(3) Anträge gemäß § 331 Abs. 1 Z 2 bis 4 sind binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag einzubringen. Abweichend vom ersten Satz ist

1. ein Antrag gemäß § 331 Abs. 1 Z 2 bis 4 - wenn es sich beim Antragsteller um einen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter handelt - binnen 30 Tagen ab dem Tag der Absendung der Mitteilung gemäß den §§ 132 Abs. 2 oder 273 Abs. 2 bzw.

2. ein Antrag gemäß § 331 Abs. 1 Z 2 - wenn es sich beim Antragsteller nicht um einen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter handelt - binnen 30 Tagen ab dem Tag der erstmaligen Verfügbarkeit einer Bekanntmachung gemäß den §§ 54 Abs. 6, 55 Abs. 6, 217 Abs. 7 oder 219 Abs. 6

einzubringen.

(4) Enthält die Ausschreibung eine unrichtige Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in den Abs. 2 und 3 genannten Fristen gestellt, wenn er bei der in der Ausschreibung angegebenen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde. Enthält die Ausschreibung keine Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in Abs. 2 und 3 genannten Fristen gestellt, wenn er bei einer nicht offenkundig unzuständigen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde.

(5) Ein Antrag auf Feststellung gemäß § 331 Abs. 1 ist unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß den §§ 320 ff hätte geltend gemacht werden können.

(6) Ein Antrag auf Feststellung gemäß § 331 Abs. 1 oder 2 ist ferner unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung der Antrag nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(7) Ein Antrag gemäß § 331 Abs. 1 Z 2 ist ferner unzulässig, wenn der Auftraggeber in zulässiger Weise die entsprechend begründete Entscheidung gemäß den §§ 49 Abs. 2, 55 Abs. 5, 210 Abs. 2 oder 219 Abs. 5 bekannt gegeben oder bekannt gemacht hat und der Zuschlag nach Ablauf einer Frist von zehn Tagen nach der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung erteilt worden ist.

[...]

Feststellung von Rechtsverstößen, Nichtigerklärung und Verhängung von Sanktionen

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Feststellung gemäß § 312 Abs. 3 Z 1 und 5 und Abs. 4 Z 1 und 3 nur dann zu treffen, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war.

(2) Soweit in diesem Absatz und in den Abs. 4 und 5 nicht anderes bestimmt ist, hat das Bundesverwaltungsgericht im Oberschwellenbereich den Vertrag im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 312 Abs. 3 Z 3 bis 5 für absolut nichtig zu erklären. Das Bundesverwaltungsgericht hat von einer Nichtigerklärung des Vertrages oder einer Aufhebung des Vertrages gemäß den Abs. 4 oder 5 abzusehen, wenn der Auftraggeber dies beantragt hat und zwingende Gründe eines Allgemeininteresses es rechtfertigen, den Vertrag aufrechtzuerhalten. Wirtschaftliche Interessen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem betreffenden Vertrag stehen, können die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht rechtfertigen, andere wirtschaftliche Interessen nur dann, wenn die Nichtigkeit in Ausnahmefällen unverhältnismäßige Folgen hätte.

(3) Soweit in den Abs. 4 bis 6 nicht anderes bestimmt ist, hat das Bundesverwaltungsgericht im Unterschwellenbereich den Vertrag im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 312 Abs. 3 Z 3 bis 5 für absolut nichtig zu erklären, wenn die festgestellte Vorgangsweise des Auftraggebers auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, der hierzu ergangenen Verordnungen oder des unmittelbar anwendbaren Unionsrechts offenkundig unzulässig war.

(4) Kann die erbrachte Leistung oder ein erbrachter Leistungsteil nicht mehr oder nur wertvermindert rückgestellt werden, so hat das Bundesverwaltungsgericht, sofern Abs. 5 nicht zur Anwendung kommt, im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 312 Abs. 3 Z 3 bis 5 auszusprechen, dass der Vertrag nur soweit aufgehoben wird, als Leistungen noch ausständig oder erbrachte Leistungen noch ohne Wertverminderung rückstellbar sind.

(5) Das Bundesverwaltungsgericht kann im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 312 Abs. 3 Z 3 bis 5 aussprechen, dass der Vertrag mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes oder einem späteren Zeitpunkt aufgehoben wird, wenn der Auftraggeber dies beantragt hat. Das Bundesverwaltungsgericht hat dafür das Interesse des Auftraggebers an der Aufrechterhaltung bestimmter vertraglicher Rechte und Pflichten, das Interesse des Antragstellers an der Aufhebung des Vertrages sowie allfällige betroffene öffentliche Interessen gegeneinander abzuwägen.

(6) Das Bundesverwaltungsgericht hat von einer Nichtigerklärung des Vertrages gemäß Abs. 3 oder einer Aufhebung des Vertrages gemäß den Abs. 4 oder 5 im Unterschwellenbereich abzusehen, wenn der Auftraggeber dies beantragt hat und das Interesse des Auftraggebers an der Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses das Interesse des Antragstellers an der Beendigung des Vertragsverhältnisses - auch unter der Berücksichtigung der jeweils betroffenen öffentlichen Interessen - überwiegt.

(7) Wenn das Bundesverwaltungsgericht von der Nichtigerklärung des Vertrages gemäß den Abs. 2 erster Satz oder 3 abgesehen hat, dann ist eine Geldbuße über den Auftraggeber zu verhängen, die wirksam, angemessen und abschreckend sein muss. Die Höchstgrenze für eine Geldbuße beträgt 20 vH, im Unterschwellenbereich 10 vH, der Auftragssumme. Geldbußen fließen dem Fonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung (§ 2 des Bundesgesetzes zur Förderung der Forschung und Technologieentwicklung, BGBl. Nr. 434/1982) zu.

(8) Das Bundesverwaltungsgericht hat bei der Verhängung der Geldbuße die Schwere des Verstoßes, die Vorgangsweise des Auftraggebers sowie sinngemäß die Erschwerungs- und Milderungsgründe gemäß § 5 des Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes - VbVG, BGBl. I Nr. 151/2005, heranzuziehen und zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß der Vertrag aufrecht erhalten wird.

[...]

3.2. Die hier interessierenden Bestimmungen des Bundestheaterorganisationsgesetzes idgF lauten:

Bundesgesetz über die Neuorganisation der Bundestheater (Bundestheaterorganisationsgesetz - BThOG)

[...]

Errichtung von Gesellschaften

§ 3. (1) Zur Führung des Betriebes im Sinne des kulturpolitischen Auftrages gemäß § 2 der im Bundestheaterverband vereinten Bühnen "Burgtheater", "Staatsoper" und "Volksoper" wird der Bundeskanzler ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen folgende Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem Stammkapital von jeweils zwei Millionen Schilling mit folgenden Firmen zu errichten:

1. die "Bundestheater-Holding Gesellschaft mit beschränkter Haftung", abgekürzt "Bundestheater-Holding GmbH";

2. die "Burgtheater Gesellschaft mit beschränkter Haftung", abgekürzt "Burgtheater GmbH";

3. die "Wiener Staatsoper Gesellschaft mit beschränkter Haftung", abgekürzt "Wiener Staatsoper GmbH";

4. die "Volksoper Wien Gesellschaft mit beschränkter Haftung", abgekürzt "Volksoper Wien GmbH";

5. die "ART for ART Theaterservice Gesellschaft mit beschränkter Haftung, abgekürzt "ART for ART Theaterservice GmbH" (im Folgenden "Theaterservice GmbH").

(2) Soweit dieses Gesetz keine abweichenden Vorschriften enthält, ist auf die Gesellschaften gemäß Abs. 1 das Gesetz über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), RGBl. Nr. 58/1906, anzuwenden.

(3) Die Bundestheater-Holding GmbH steht zu 100% im Eigentum des Bundes und wird mit der Eintragung der Gesellschaften gemäß Abs. 1 Z 2 bis 5 in das Firmenbuch Eigentümerin aller Geschäftsanteile dieser Gesellschaften. Die Übertragung von Geschäftsanteilen an den Gesellschaften gemäß Abs. 1 Z 1 bis 4 an Dritte ist unzulässig. Ab dem 1. September 2004 ist der Bundeskanzler ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen bis zu 49 vH der Geschäftsanteile an der Theaterservice GmbH an Dritte zu übertragen. Die Übertragung bedarf der Zustimmung der Bundesregierung.

(4) Die Gesellschaften gemäß Abs. 1 Z 2 bis 5 werden im folgenden auch als Tochtergesellschaften und die Gesellschaften gemäß Abs. 1 Z 2 bis 4 auch als Bühnengesellschaften bezeichnet.

(5) Die Ausübung der Gesellschafterrechte an der Bundestheater-Holding GmbH für den Bund obliegt dem Bundeskanzler.

(6) Der Sitz der Gesellschaften ist Wien. Das Geschäftsjahr beginnt jeweils mit dem 1. September.

(7) Änderungen der Gründererklärung der Bundestheater-Holding GmbH sind vom Bundeskanzler im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen vorzunehmen.

[...]

Anwendung von Vergabevorschriften

§ 10. Bei Aufträgen gemäß § 9 Abs. 1 und 4 erster Satz, an die Theaterservice GmbH gilt § 10 Z 7 des Bundesvergabegesetzes 2006, BGBl. I Nr. 17/2006. Die Theaterservice GmbH hat bei Aufträgen an Dritte das Bundesvergabegesetz 2006 anzuwenden.

Kollektivvertragsfähigkeit

§ 11. Die Bundestheater-Holding GmbH ist als Arbeitgeber für ihre Arbeitnehmer und für die Arbeitnehmer der Tochtergesellschaften kollektivvertragsfähig. Die Bundestheater-Holding GmbH ist zuständig, für die Tochtergesellschaften Kollektivverträge zu schließen. In den Kollektivverträgen sind die Tochtergesellschaften zu ermächtigen, Betriebsvereinbarungen zu schließen.

[...]

Interessensvertretung der Arbeitnehmer

§ 22. (1) Der zum Zeitpunkt der Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 5 Abs. 1 beim Bundestheaterverband eingerichtete Dienststellenausschuß übt bis zum Ablauf seiner Funktionsperiode in bezug auf die Bediensteten, die zu diesem Zeitpunkt in seinen Wirkungsbereich nach dem Bundes-Personalvertretungsgesetz, BGBl. Nr. 133/1967, fielen, die Funktion des Betriebsrates nach dem Arbeitsverfassungsgesetz aus. Die zum Zeitpunkt der Gesamtrechtsnachfolge nach dem Arbeitsverfassungsgesetz beim Bundestheaterverband und bei den Bühnen gemäß § 3 Abs. 1 eingerichteten Arbeitnehmervertretungen üben diese Funktion bei der entsprechenden Gesellschaft bis zur Neuwahl weiterhin aus.

(2) § 133 Abs. 6 des Arbeitsverfassungsgesetzes ist auf die Bühnengesellschaften nicht anzuwenden. Abweichend von § 110 des Arbeitsverfassungsgesetzes entsendet der jeweilige Betriebsrat zwei Mitglieder in den Aufsichtsrat der Bühnengesellschaften. Das Entsenderecht in den Aufsichtsrat der Bundestheater-Holding GmbH obliegt dem Zentralbetriebsrat.

[...]

3.3. Die hier interessierenden Bestimmungen des BMSVG idgF lauten:

Betriebliches Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz - BMSVG

[...]

1. Teil

Mitarbeitervorsorge

1. Abschnitt

Allgemeine Bestimmungen

Geltungsbereich

§ 1. (1) Die Bestimmungen des 1., 2. und 3. Teiles gelten für Arbeitsverhältnisse, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen.

(1a) Die Bestimmungen des 1. und 2. Teiles und § 48 Abs. 1 gelten für freie Dienstverhältnisse im Sinne des § 4 Abs. 4 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, für freie Dienstverhältnisse von geringfügig beschäftigten Personen (§ 5 Abs. 2 ASVG) sowie für freie Dienstverhältnisse von Vorstandsmitgliedern im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 6 ASVG, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen mit der Maßgabe, dass

1. an die Stelle der Begriffe "Arbeitgeber", "Arbeitnehmer" und "Arbeitsverhältnis" die Begriffe "Dienstgeber", "freier Dienstnehmer" und "freies Dienstverhältnis" in der richtigen grammatikalischen Form treten,

2. die §§ 6 Abs. 4, 7 Abs. 6 und 6a, 9 Abs. 2 4. bis 6. Satz, Abs. 3 und 4, 10 Abs. 2 und 3, 14 Abs. 2 Z 4 letzter Satz nicht anzuwenden sind,

3. für freie Dienstnehmer, welchen das Entgelt für längere Zeiträume als einen Monat gebührt, das monatliche Entgelt im Hinblick auf die Berechnung der fiktiven Bemessungsgrundlage nach § 7 Abs. 3 oder 4 nach § 44 Abs. 8 ASVG zu berechnen ist.

(2) Ausgenommen sind Arbeitsverhältnisse und freie Dienstverhältnisse

1. zu Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden;

2. der land- und forstwirtschaftlichen Arbeiter im Sinne des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287;

3. zum Bund, auf die dienstrechtliche Vorschriften anzuwenden sind, die den Inhalt der Arbeitsverhältnisse zwingend regeln;

4. zu Stiftungen, Anstalten, Fonds oder sonstigen Einrichtungen, auf die das Vertragsbedienstetengesetz 1948 (VBG), BGBl. Nr. 86, gemäß § 1 Abs. 2 VBG oder auf Grund sonstiger gesetzlicher Bestimmungen anzuwenden ist;

5. die dem Kollektivvertrag gemäß § 13 Abs. 6 des Bundesforstegesetzes 1996, BGBl. Nr. 793, unterliegen.

[...]

Beitragsrecht

Beginn und Höhe der Beitragszahlung

§ 6. (1) Der Arbeitgeber hat für den Arbeitnehmer ab dem Beginn des Arbeitsverhältnisses einen laufenden Beitrag in Höhe von 1,53 vH des monatlichen Entgelts sowie allfälliger Sonderzahlungen an den für den Arbeitnehmer zuständigen Träger der Krankenversicherung nach Maßgabe des § 58 Abs. 1 bis 6 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zur Weiterleitung an die BV-Kasse zu überweisen, sofern das Arbeitsverhältnis länger als einen Monat dauert. Der erste Monat ist jedenfalls beitragsfrei. Wird innerhalb eines Zeitraumes von zwölf Monaten ab dem Ende eines Arbeitsverhältnisses mit dem selben Arbeitgeber erneut ein Arbeitsverhältnis geschlossen, setzt die Beitragspflicht mit dem ersten Tag dieses Arbeitsverhältnisses ein.

(1a) Der Arbeitnehmer hat für die Dauer einer mit einem Rechtsträger nach § 8 Abs. 1 des Zivildienstgesetzes 1986 (ZDG), BGBl. Nr. 679/1986, abgeschlossenen Vereinbarung nach § 7a ZDG gegen diesen als Arbeitgeber, allenfalls nach § 7 Abs. 5 und 6 gegen den Familienlastenausgleichsfonds (FLAF) Anspruch auf eine Beitragsleistung nach diesem Bundesgesetz an die vom Rechtsträger ausgewählte BV-Kasse.

(2) Für die Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Beiträge und allfälliger Verzugszinsen sind die §§ 59, 62, 64 und 409 bis 417a ASVG anzuwenden. Weiters sind die §§ 65 bis 68 und 69 ASVG anzuwenden. Der zuständige Träger der Krankenversicherung hat die Einhaltung der Melde- und Beitragspflichten durch den Arbeitgeber im Zuge der Sozialversicherungsprüfung gemäß § 41a ASVG zu prüfen.

(2a) Der Arbeitgeber hat abweichend von Abs. 1 die Wahlmöglichkeit, die Abfertigungsbeiträge aus geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen gemäß § 5 Abs. 2 ASVG entweder monatlich oder jährlich (Beitragszeitraum Kalendermonat oder -jahr) zu überweisen. Bei einer jährlichen Zahlungsweise sind zusätzlich 2,5 vH vom zu leistenden Beitrag gleichzeitig mit diesem Beitrag an den zuständigen Träger der Krankenversicherung zur Weiterleitung an die BV-Kasse zu überweisen. Die BV-Kasse hat den zusätzlichen Beitrag dem Veranlagungsergebnis der jeweiligen Veranlagungsgemeinschaft des Anwartschaftsberechtigten zuzuweisen. Die Fälligkeit der Beiträge ergibt sich aus § 58 ASVG. Abweichend davon sind bei einer jährlichen Zahlungsweise die Abfertigungsbeiträge bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwei Wochen nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses fällig. Eine Änderung der Zahlungsweise ist nur zum Ende des Kalenderjahres zulässig. Der Arbeitgeber hat eine Änderung der Zahlungsweise dem zuständigen Träger der Krankenversicherung vor dem Beitragszeitraum, für den die Änderung der Zahlungsweise vorgenommen wird, zu melden.

(3) Sind nach einer Sozialversicherungsprüfung gemäß § 41a ASVG vom Arbeitgeber noch Beiträge zu leisten, sind diese Beiträge samt Verzugszinsen an die BV-Kasse weiterzuleiten, wobei § 63 ASVG mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass an Stelle der Wortfolge "Träger der Unfall- und Pensionsversicherung" der Begriff "BV-Kasse" tritt. Sind vom Arbeitgeber (Bund) noch Beiträge nach dem BMSVG für bereits vergangene Beitragszeiträume samt Verzugszinsen aus einem bereits beendeten Arbeitsverhältnis aufgrund eines rechtskräftigen Gerichtsurteils oder eines gerichtlichen Vergleiches (§ 204 der Zivilprozessordnung, RGBl. Nr. 113/1895) zu leisten, sind diese Beiträge samt Verzugszinsen als Abfertigung direkt an den Arbeitnehmer auszuzahlen.

(4) Für die Dauer der Inanspruchnahme der Altersteilzeit nach § 27 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG), BGBl. Nr. 609/1977, einer Bildungsteilzeit nach § 11a des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, des Solidaritätsprämienmodells nach § 13 AVRAG, der Herabsetzung der Normalarbeitszeit nach den §§ 14a, 14b oder 14d AVRAG, sowie die Dauer einer Kurzarbeit oder einer Qualifizierungsmaßnahme nach den §§ 37b oder 37c des Arbeitsmarktservicegesetzes (AMSG), BGBl. Nr. 313/1994, ist als Bemessungsgrundlage für den Beitrag des Arbeitgebers das monatliche Entgelt auf Grundlage der Arbeitszeit vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit heranzuziehen.

(5) Welche Leistungen als Entgelt im Sinne der Abs. 1 bis 4 anzusehen sind, bestimmt sich nach § 49 ASVG unter Außerachtlassung der Geringfügigkeitsgrenze nach § 5 Abs. 2 ASVG und der Höchstbeitragsgrundlage nach § 108 Abs. 3 ASVG.

[...]

Auswahl und Wechsel der BV-Kasse

Auswahl der BV-Kasse

§ 9. (1) Die Auswahl der BV-Kasse hat durch eine Betriebsvereinbarung nach § 97 Abs. 1 Z 1b ArbVG oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften rechtzeitig zu erfolgen, es sei denn, der Arbeitgeber war bereits zu einer Auswahl einer BV-Kasse nach § 53 Abs. 1 verpflichtet oder hat bereits eine BV-Kasse nach § 65 Abs. 1 ausgewählt und einen Beitrittsvertrag abgeschlossen.

(2) Für Arbeitnehmer, die von keinem Betriebsrat vertreten sind, hat die Auswahl der BV-Kasse durch den Arbeitgeber rechtzeitig zu erfolgen, es sei denn, der Arbeitgeber war bereits zu einer Auswahl einer BV-Kasse nach § 53 Abs. 1 verpflichtet oder hat bereits eine BV-Kasse nach § 65 Abs. 1 ausgewählt und einen Beitrittsvertrag abgeschlossen. Über die beabsichtigte Auswahl der BV-Kasse sind alle Arbeitnehmer binnen einer Woche schriftlich zu informieren. Wenn mindestens ein Drittel der Arbeitnehmer binnen zwei Wochen gegen die beabsichtigte Auswahl schriftlich Einwände erhebt, muss der Arbeitgeber eine andere BV-Kasse vorschlagen. Auf Verlangen dieser Arbeitnehmer ist eine kollektivvertragsfähige freiwillige Interessenvertretung der Arbeitnehmer zu den weiteren Beratungen über diesen Vorschlag bei zu ziehen. Wird trotz Einbeziehung einer kollektivvertragsfähigen freiwilligen Interessenvertretung der Arbeitnehmer binnen zwei Wochen kein Einvernehmen über die Auswahl der BV-Kasse erzielt, hat über Antrag eines der beiden Streitteile die Schlichtungsstelle gemäß § 144 ArbVG oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften über die Auswahl der BV-Kasse zu entscheiden. Streitteile im Sinne des § 144 ArbVG oder gleichartiger österreichischer Rechtsvorschriften in einem solchen Verfahren sind der Arbeitgeber einerseits und die kollektivvertragsfähige freiwillige Interessenvertretung der Arbeitnehmer andererseits.

(3) Der Arbeitgeber hat die Einleitung eines Verfahrens bei der Schlichtungsstelle innerhalb der Frist nach § 10 Abs. 1 dem zuständigen Träger der Krankenversicherung unverzüglich zu melden.

(4) Die Schlichtungsstelle hat die BV-Kasse und den zuständigen Träger der Krankenversicherung über die Entscheidung schriftlich zu informieren.

(5) Sind bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch Beiträge nach den §§ 6 und 7 samt Verzugszinsen nach einer Sozialversicherungsprüfung gemäß § 41a ASVG zu leisten, sind diese Beiträge samt Verzugszinsen vom jeweiligen Träger der Krankenversicherung an die BV-Kasse des bisherigen Arbeitgebers weiterzuleiten.

(6) Beiträge, die mangels Auswahl einer BV-Kasse noch nicht weitergeleitet werden können, sind bis zur Weiterleitung an die BV-Kasse entsprechend § 446 ASVG zu veranlagen.

§ 10. (1) Hat der Arbeitgeber nicht spätestens nach sechs Monaten ab dem Beginn des Arbeitsverhältnisses des Arbeitnehmers, für den der Arbeitgeber erstmalig Beiträge nach den §§ 6 oder 7 zu leisten hat, mit einer BV-Kasse einen Beitrittsvertrag nach § 11 abgeschlossen, ist das Zuweisungsverfahren nach § 27a einzuleiten.

(2) Wird binnen der Frist nach Abs. 1 ein Antrag nach § 97 Abs. 2 ArbVG, § 9 Abs. 2 oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften über die Auswahl der BV-Kasse bei der Schlichtungsstelle nach § 144 ArbVG oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften eingebracht, wird der Ablauf dieser Frist für die Dauer des Verfahrens bei der Schlichtungsstelle gehemmt. Die Hemmung beginnt mit dem Tag der Antragstellung.

(3) Schließt der Arbeitgeber nicht binnen 14 Tagen nach Zugang des Beschlusses der Schlichtungsstelle oder, sofern die verbliebene Frist nach Abs. 1 länger ist, nicht innerhalb dieser Frist einen Beitrittsvertrag mit der ausgewählten BV-Kasse ab, findet § 27a Abs. 6 und 7 Anwendung.

Beitrittsvertrag und Kontrahierungszwang

§ 11. (1) Der Beitrittsvertrag ist zwischen der BV-Kasse und dem beitretenden Arbeitgeber abzuschließen.

(2) Der Beitrittsvertrag hat insbesondere zu enthalten:

1. die ausgewählte BV-Kasse;

2. Grundsätze der Veranlagungspolitik;

3. die näheren Voraussetzungen für die Kündigung des Beitrittsvertrages;

4. die Höhe der Verwaltungskosten gemäß § 29 Abs. 2 Z 5;

5. die Meldepflichten des Arbeitgebers gegenüber der BV-Kasse;

6. eine allfällige Zinsgarantie gemäß § 24 Abs. 2;

7. alle Dienstgeberkontonummern des beitretenden Arbeitgebers;

8. Art und Berechnungsweise der Barauslagen, die die BV-Kasse gemäß § 26 Abs. 3 Z 1 verrechnen darf.

(3) Lehnt die BV-Kasse ein gesetzesgemäßes Anbot eines Arbeitgebers zum Abschluss eines Beitrittvertrages ab, hat sie trotzdem, sofern der Arbeitgeber schriftlich auf einem Vertragsabschluss besteht, das Anbot anzunehmen (Kontrahierungszwang), und zwar zu den gleichen Bedingungen wie für ihre sonst üblicherweise abgeschlossenen Beitrittsverträge mit anderen Arbeitgebern, insbesondere zu den gleichen Verwaltungskosten gemäß § 29 Abs. 2 Z 5.

(4) Ist die BV-Kasse in einem Fall der Inanspruchnahme des Kontrahierungszwangs durch einen Arbeitgeber gemäß Abs. 3 der Ansicht, dass die Verwaltungskosten gemäß § 29 Abs. 2 Z 5 und/oder sonstige Vertragsbedingungen aus kaufmännischen Gründen bei diesem Arbeitgeber nicht angemessen sind, kann sie innerhalb eines halben Jahres nach erfolgtem Vertragsabschluss die Angemessenheit der Verwaltungskosten oder die sonstigen Vertragsbedingungen im Einzelfall beim örtlich zuständigen Gerichtshof in Arbeits- und Sozialrechtssachen überprüfen lassen. Der Gerichtshof hat im Einzelfall die Verwaltungskosten auf einen von der BV-Kasse nachzuweisenden angemessenen Prozentsatz und/oder angemessene Vertragsbedingungen festzusetzen. Die Differenz zwischen den vom Gerichtshof festgesetzten höheren Verwaltungskosten zu den Verwaltungskosten der BV-Kasse gemäß § 29 Abs. 2 Z 5 ist vom Arbeitgeber zu tragen.

Beendigung des Beitrittsvertrages und Wechsel der BV-Kasse

§ 12. (1) Eine Kündigung des Beitrittsvertrages durch den Arbeitgeber oder durch die BV-Kasse oder einvernehmliche Beendigung des Beitrittsvertrages ist nur rechtswirksam, wenn die Übertragung der Abfertigungsanwartschaften auf eine andere BV-Kasse sichergestellt ist. Die Kündigung oder einvernehmliche Beendigung des Beitrittsvertrages kann rechtswirksam nur für alle von diesem Beitrittsvertrag erfassten Anwartschaftsberechtigten gemeinsam erfolgen.

(2) Die Kündigung oder einvernehmliche Beendigung des Beitrittsvertrages darf nur mit Wirksamkeit zum Bilanzstichtag der BV-Kasse ausgesprochen werden. Die Frist für die Kündigung des Beitrittsvertrages beträgt sechs Monate. Die einvernehmliche Beendigung des Beitrittsvertrages wird frühestens zu dem Bilanzstichtag der BV-Kasse wirksam, der zumindest drei Monate nach der Vereinbarung der einvernehmlichen Beendigung des Beitrittsvertrages liegt.

(3) Die Übertragung der Abfertigungsanwartschaften auf die neue BV-Kasse hat binnen fünf Werktagen nach Ende des zweiten Monats nach dem Bilanzstichtag der BV-Kasse zu erfolgen, wobei zu diesem Monatsende eine Ergebniszuweisung unter Berücksichtigung einer allfälligen Garantieleistung gemäß § 24 vorzunehmen ist. Nach Übertragung hervorkommende, noch zu diesen Abfertigungsanwartschaften gehörige Beträge sind als Nachtragsüberweisung unverzüglich auf die neue BV-Kasse zu übertragen. Ab dem Bilanzstichtag sind die Abfertigungsbeiträge unabhängig davon, ob sie noch vor dem Bilanzstichtag gelegene Monate betreffen, an die neue BV-Kasse zu überweisen.

(4) § 9 Abs. 1 und 2 ist auf einen Wechsel der BV-Kasse (Abs. 1), der auf Verlangen des Arbeitgebers, des Betriebsrates oder in Betrieben ohne Betriebsrat eines Drittels der Arbeitnehmer erfolgt, anzuwenden.

[...]

Betriebliches Vorsorgekassenrecht

1. Abschnitt

Organisation der Betriebliche Vorsorgekasse

Betriebliche Vorsorgekassen

§ 18. (1) Wer berechtigt ist, Abfertigungsbeiträge und Selbstständigenvorsorgebeiträge hereinzunehmen und zu veranlagen (§ 1 Abs. 1 Z 21 Bankwesengesetz - BWG, BGBl. Nr. 532/1993; Betriebliches Vorsorgekassengeschäft) ist eine Betriebliche Vorsorgekasse (BV-Kasse) und unterliegt den Vorschriften dieses Bundesgesetzes.

(2) Die der BV-Kasse überwiesenen Abfertigungsbeiträge stehen im Eigentum der BV-Kasse, die diese treuhändig für die Anwartschaftsberechtigten hält und verwaltet (offene Verwaltungstreuhand).

(3) Die gesetzliche Interessenvertretung der BV-Kassen hat für jede BV-Kasse eine MVK-Leitzahl zu vergeben und diese sowie die Firma der BV-Kasse und allfällige Änderungen dieser Daten dem Hauptverband der Sozialversicherungsträger bekannt zu geben.

Rechtsform und Geschäftsbeschränkungen

§ 19. (1) Das Betriebliche Vorsorgekassengeschäft darf nur von Aktiengesellschaften oder von Gesellschaften mit beschränkter Haftung betrieben werden.

(2) BV-Kassen dürfen nur die in § 1 Abs. 1 Z 21 BWG angeführten Geschäftstätigkeiten ausüben.

(3) BV-Kassen dürfen keine Beteiligungen an anderen Unternehmen halten, sofern diese Unternehmen nicht operative oder sonstige mit dem Betrieblichen Vorsorgekassengeschäft verbundene Aufgaben wahrnehmen.

Eigenmittel

§ 20. (1) Eine BV-Kasse muss jederzeit über anrechenbare Eigenmittel gemäß Teil 2 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in Höhe von 0,25 vH der Gesamtsumme der Abfertigungsanwartschaften verfügen.

[...]

Organisatorische Rahmenbedingungen

Garantie

§ 24. (1) In den Fällen des § 14 Abs. 5 und § 17 Abs. 1 Z 1, 3 und 4, Abs. 2a sowie Abs. 3 beträgt der Mindestanspruch des Anwartschaftsberechtigten gegenüber der BV-Kasse

1. die Summe der dieser BV-Kasse zugeflossenen Abfertigungsbeiträge zuzüglich

2. einer allenfalls übertragenen Altabfertigungsanwartschaft sowie

3. der allenfalls aus einer anderen BV-Kasse übertragenen Abfertigungsanwartschaft.

Bei Übertragung einer Abfertigungsanwartschaft gemäß § 12 Abs. 3 erhöht sich der Mindestanspruch gegenüber der neuen BV-Kasse im Ausmaß der der übertragenden BV-Kasse zugeflossenen Abfertigungsbeiträge.

(2) Die BV-Kasse kann eine über das Mindestausmaß gemäß Abs. 1 hinausgehende Zinsgarantie gewähren. Dieser Garantiezinssatz muss für alle Anwartschaftsberechtigten gleich sein und darf nur für ein folgendes Geschäftsjahr geändert werden.

Konten

§ 25. (1) Die BV-Kasse hat für jeden Anwartschaftsberechtigten ein Konto zu führen. Dieses Konto muss alle wesentlichen Daten enthalten und dient der Berechnung des Abfertigungsanspruches.

(2) Der Anwartschaftsberechtigte ist jährlich zum Stand 31. Dezember des vorangegangenen Geschäftsjahres binnen drei Monaten, nachdem die Lohnzetteldaten der BV-Kasse zur Verfügung gestellt wurden (§ 27 Abs. 5), schriftlich über

1. die zum letzten Bilanzstichtag erworbene Abfertigungsanwartschaft,

2. die für das Geschäftsjahr vom Arbeitgeber geleisteten Beiträge,

3. die vom Anwartschaftsberechtigten zu tragenden Barauslagen und Verwaltungskosten,

4. die zugewiesenen Veranlagungsergebnisse sowie

5. die insgesamt erworbene Abfertigungsanwartschaft

zu informieren. Wesentliche Daten sind neben Namen und Sozialversicherungsnummer des Anwartschaftsberechtigten die für die Erfüllung der in Z 1 bis 5 angeführten Verpflichtungen erforderlichen Daten. Weiters hat die Information die Grundzüge der Veranlagungspolitik sowie die zum Abschlussstichtag gehaltenen Veranlagungen zu enthalten.

(3) Der Anwartschaftsberechtigte ist nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, die eine Verfügung nach § 17 Abs. 1 begründet, binnen eines Monats nach der Verständigung über die Beendigungsart des Arbeitsverhältnisses durch den Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger von der BV-Kasse schriftlich über die Verfügungsmöglichkeiten gemäß den §§ 14 Abs. 6 und 17 Abs. 1 zu informieren. Die Information hat auch einen Hinweis darauf zu enthalten, dass die Höhe der Abfertigung erst nach Vorliegen sämtlicher Lohnzettel bei der BV-Kasse und nach der Gewinnzuweisung ermittelt werden kann. Bei Verfügungen gemäß § 17 Abs. 1 Z 1, 3 und 4 oder Auszahlungen gemäß § 17 Abs. 3 ist dem Anwartschaftsberechtigten zeitgleich mit der Auszahlung der Abfertigung eine schriftliche Information mit den Angaben gemäß Abs. 2 Z 1 bis 5 zu übermitteln.

(4) Nach Maßgabe der vorhandenen technischen Möglichkeiten kann nach Zustimmung des Anwartschaftsberechtigten anstelle der schriftlichen Information gemäß Abs. 2 und Abs. 3 letzter Satz auch eine gesicherte elektronische Zugriffsmöglichkeit auf diese Information bei der BV-Kasse ermöglicht werden. Die Information gemäß Abs. 3 erster und zweiter Satz kann nach Zustimmung des Anwartschaftsberechtigten und Bekanntgabe einer elektronischen Zustelladresse anstelle der schriftlichen Information auch elektronisch zugestellt werden.

(5) Die BV-Kasse haftet für die Richtigkeit der Kontonachrichten auf der Grundlage der von den Sozialversicherungsträgern im Wege des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger zu Verfügung gestellten Lohnzetteldaten.

(6) Werden für eine Abfertigungsanwartschaft nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses für einen ununterbrochenen Zeitraum von mindestens zwölf Monaten ab dem Bilanzstichtag, zu dem die letzte Kontonachricht erstellt wurde, keine Beiträge geleistet, ist dem Anwartschaftsberechtigten abweichend von Abs. 2 jeweils nach jedem dritten Bilanzstichtag, gerechnet ab jenem Bilanzstichtag, zu dem die letzte Kontonachricht erstellt wurde, eine Kontonachricht zu übermitteln. Verändert sich die Abfertigungsanwartschaft seit jenem Bilanzstichtag, zu dem die letzte Kontonachricht erstellt wurde, um mehr als 30 €, ist dem Anwartschaftsberechtigten zu diesem Bilanzstichtag eine Kontonachricht zu übermitteln. Im Falle der gesicherten elektronischen Zugriffsmöglichkeit durch den Anwartschaftsberechtigten (Abs. 4) ist jährlich ein Kontoauszug zu erstellen.

Verwaltungskosten

§ 26. (1) Die BV-Kassen sind berechtigt, von den hereingenommenen Abfertigungsbeiträgen Verwaltungskosten abzuziehen. Diese Verwaltungskosten müssen prozentmäßig für sämtliche Beitragszahler einer BV-Kasse gleich sein und in einer Bandbreite zwischen 1 vH und 3,5 vH der Abfertigungsbeiträge festgesetzt werden.

(2) Wird eine Altabfertigungsanwartschaft auf eine BV-Kasse übertragen (§ 47 oder gleichartige österreichische Rechtsvorschriften), so ist die BV-Kasse berechtigt, einen einmaligen Kostenbeitrag in Höhe von höchstens 1,5 vH des Übertragungswertes einzubehalten, wobei der Prozentsatz von der BV-Kasse einheitlich festgesetzt werden muss und der Kostenbeitrag den Betrag von 500 Euro je Altabfertigungsanwartschaft nicht übersteigen darf.

(3) Für die Veranlagung des Abfertigungsvermögens sind BV-Kassen berechtigt,

1. Barauslagen, wie Depotgebühren, Bankspesen usw., weiter zu verrechnen, sofern diese im Beitrittsvertrag (§ 11 Abs. 2 Z 8 oder vergleichbare österreichische Rechtsvorschriften) genannt sind, sowie

2. von den Veranlagungserträgen eine Vergütung für die Vermögensverwaltung einzubehalten, die 1 vH pro Geschäftsjahr und ab 1. Jänner 2005 0,8 vH pro Geschäftsjahr des veranlagten Abfertigungsvermögens nicht übersteigen darf. Soweit die Veranlagungserträge eines Geschäftsjahres für die Vergütung nicht ausreichen, ist im Jahresabschluss der BV-Kasse eine entsprechende Forderung ertragswirksam zu erfassen. Im Rechenschaftsbericht der Veranlagungsgemeinschaft ist in Höhe dieser Forderung unter den sonstigen Aktiva ein "Unterschiedsbetrag gemäß § 26 Abs. 3 Z 2 BMSVG" und eine Verbindlichkeit auszuweisen und im Formblatt C zu erläutern; eine Belastung des Abfertigungsvermögens ist nicht zulässig.

(4) Die Übertragung der Abfertigungsanwartschaft von einer BV-Kasse auf eine andere BV-Kasse sowie die Auszahlung der Abfertigungsanwartschaft hat durch die übertragende und übernehmende oder auszahlende BV-Kasse verwaltungskostenfrei zu erfolgen. Im Zuge der Überweisung oder Auszahlung anfallende Barauslagen wie Bankspesen, Kosten einer Postanweisung oder Ähnliches dürfen jedoch verrechnet und einbehalten werden.

(5) Der jeweils zuständige Träger der Krankenversicherung kann für die Einhebung und Weiterleitung der Beiträge eine Vergütung von höchstens 0,3 vH der eingehobenen Beiträge von der jeweiligen BV-Kasse einheben. Die BV-Kasse kann diese Vergütung als Barauslagen gemäß Abs. 3 Z 1 verrechnen.

(6) Die Sozialversicherungsträger sowie der Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger sind berechtigt, Investitionskosten sowie die laufenden Kosten für anfallende Investitionen für die Erstellung und Adaptierung der Software für die Verwaltung der Daten für die einzelnen BV-Kassen den BV-Kassen in Rechnung zu stellen, sofern vor der Erstellung oder Adaptierung im Einvernehmen mit den BV-Kassen die Notwendigkeit gemäß BMSVG, die Zweckmäßigkeit sowie die Kosten festgestellt und festgelegt wurden. Die BV-Kassen sind verpflichtet, diese festgestellten Kosten im Verhältnis ihrer Marktanteile ab Rechnungslegung binnen einem Monat zu ersetzen. Die einzelnen BV-Kassen können für diese Investitionskosten im Innenverhältnis im Wege der von ihnen gebildeten Plattform oder sonstiger gemeinsamer Einrichtungen die Modalitäten der Aufteilung nach den jeweiligen Marktanteilen festlegen, getrennt für Berechtigte nach dem 1. und 4. Teil sowie nach den Berechtigtengruppen gemäß § 62 Abs. 1 Z 1 bis 6 gesondert festlegen. Die Sozialversicherungsträger haben die notwendigen Daten der Plattform der Betrieblichen Vorsorgekassen zur Verfügung zu stellen.

Kooperation

§ 27. (1) Die BV-Kasse ist verpflichtet, mit zumindest einem Versicherungsunternehmen, das zum Betrieb der Lebensversicherung berechtigt ist, einen Dienstleistungsvertrag abzuschließen. Zweck dieses Dienstleistungsvertrages ist es, die Anwartschaftsberechtigten im Wege der BV-Kasse über die Möglichkeit der Überweisung der Abfertigung an ein Versicherungsunternehmen gemäß § 17 Abs. 1 Z 4 oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften zu informieren. Weiters sind die BV-Kassen verpflichtet, auf die Möglichkeit der Überweisung der Abfertigung auf eine Pensionskasse in den Fällen einer bestehenden Anwartschaft im Rahmen eines Pensionskassenvertrages hinzuweisen.

(2) Wenn ein Leistungsfall

[...]

Zuweisungsverfahren bei Nichtauswahl der BV-Kasse durch den Arbeitgeber

§ 27a. (1) Das Zuweisungsverfahren ist hinsichtlich jener Arbeitgeber unverzüglich einzuleiten, die binnen der Frist nach § 10 Abs. 1 oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften noch keinen Beitrittsvertrag mit einer BV-Kasse abgeschlossen haben oder für die noch kein Verfahren nach § 97 Abs. 2 ArbVG, § 9 Abs. 2 oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften bei der Schlichtungsstelle eingeleitet worden ist. Der zuständige Träger der Krankenversicherung hat den Arbeitgeber schriftlich oder auf elektronischem Weg nach Maßgabe der vorhandenen technischen Möglichkeiten zur Auswahl einer BV-Kasse binnen drei Monaten nach der Zusendung des Schreibens beim Arbeitgeber unter gleichzeitigem Hinweis aufzufordern, dass im Fall der Nichtauswahl einer BV-Kasse binnen dieser Frist der Arbeitgeber einer BV-Kasse zugewiesen wird.

(2) Wird binnen drei Monaten nach Zusendung des Schreibens nach Abs. 1 durch den Arbeitgeber ein Beitrittsvertrag mit der BV-Kasse abgeschlossen, endet das Zuweisungsverfahren. Wird binnen dieser Frist bei der Schlichtungsstelle ein Antrag über die Auswahl der BV-Kasse eingebracht, wird der Ablauf dieser Frist gehemmt. Der Arbeitgeber hat die Einleitung eines Verfahrens bei der Schlichtungsstelle dem Hauptverband der Sozialversicherungsträger unverzüglich zu melden.

(3) Hat der Arbeitgeber binnen der Frist nach Abs. 1 noch keinen Beitrittsvertrag mit einer BV-Kasse abgeschlossen, hat der Hauptverband der Sozialversicherungsträger eine Zuweisung des Arbeitgebers zu einer BV-Kasse nach dem Zuweisungsmodus nach Abs. 4 und 5 vorzunehmen.

(4) Am Zuweisungsverfahren haben alle konzessionierten BV-Kassen (§ 18 Abs. 1) teilzunehmen, es sei denn, seitens der Wirtschaftskammer Österreich werden dem Hauptverband der Sozialversicherungsträger jährlich bis spätestens 30. November (Meldezeitpunkt) für das darauf folgende Jahr die am Zuweisungsverfahren teilnehmenden BV-Kassen bekannt gegeben, wobei die Anzahl der für die Teilnahme am Zuweisungsverfahren bekannt gegebenen BV-Kassen mindestens mehr als die Hälfte der konzessionierten BV-Kassen betragen muss. Die BV-Kassen können ihre Teilnahme am Zuweisungsverfahren schriftlich bei der Wirtschaftskammer Österreich jährlich bis spätestens 15. November beantragen, wobei die fristgerecht beantragte Teilnahme von der Wirtschaftskammer Österreich nicht abgelehnt werden darf. Der Antrag auf Teilnahme gilt unwiderruflich für das darauf folgende Jahr. Der Wegfall der Konzession einer BV-Kasse ist hinsichtlich des Erfordernisses der Anzahl der teilnehmenden BV-Kassen nach dem zweiten Satz unbeachtlich.

(5) Die Zuweisung der einzelnen Arbeitgeber hat nach dem folgenden Zuweisungsmodus entsprechend den zum Bilanzstichtag des vorangegangenen Geschäftsjahres bestehenden Marktanteilen der am Zuweisungsverfahren teilnehmenden BV-Kassen zu erfolgen, die nach der vom Hauptverband der Sozialversicherungsträger festgestellten Anzahl der einer BV-Kasse zugeordneten Dienstgeberkontonummern zu bemessen sind: Der Hauptverband der Sozialversicherungsträger hat eine Reihung aller zuzuweisenden Arbeitgeber nach dem Tag des jeweiligen Beginns des Arbeitsverhältnisses jenes Arbeitnehmers, für den der Arbeitgeber erstmalig Beiträge nach den §§ 6 oder 7 zu leisten hat, zu erstellen. Innerhalb der Gruppe der Arbeitgeber mit demselben Datum des Beginns des Arbeitsverhältnisses ist zusätzlich eine Reihung nach den Dienstgeberkontonummern der Arbeitgeber vorzunehmen. Die Zuweisung dieser Arbeitgeber zu den am Zuweisungsverfahren teilnehmenden BV-Kassen hat laufend nach der Reihung der Arbeitgeber auf die alphabetisch gereihten BV-Kassen prozentuell nach deren Marktanteilen in fiktiven Schritten zu jeweils 100 Arbeitgebern zu erfolgen. Der Hauptverband der Sozialversicherungsträger hat die BV-Kasse über die Zuweisung des Arbeitgebers zu informieren.

(6) Dem Arbeitgeber ist im Fall der Zuweisung das Anbot der BV-Kasse zu einem Beitrittsvertrag nach § 11 oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften zu übermitteln. Der Beitrittsvertrag kommt mit dem Zugang des Anbots der BV-Kasse beim Arbeitgeber zu Stande. Das Anbot der BV-Kasse hat zu den gleichen Bedingungen wie für ihre sonst üblicherweise abgeschlossenen Beitrittsverträge mit anderen Arbeitgebern, insbesondere zu den gleichen Verwaltungskosten gemäß § 29 Abs. 2 Z 5, zu erfolgen.

(7) Die Identität des Arbeitgebers, der gemäß Abs. 5 einer BV-Kasse zugewiesen wird, ist abweichend von § 40 Abs. 1 BWG mittels der im Wege des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger der BV-Kasse gemeldeten Stammdaten des Arbeitgebers (§ 27 Abs. 4) festzustellen.

(8) Für den Beitrittsvertrag nach Abs. 6 gelten § 12 Abs. 2 oder gleichartige österreichische Rechtsvorschriften mit der Maßgabe, dass die Frist für die Kündigung des Beitrittsvertrags drei Monate beträgt. Dies gilt nur für die Kündigung des Beitrittsvertrags zum nächsten oder übernächsten Bilanzstichtag nach dem zu Stande kommen des Beitrittsvertrags.

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Schutzbestimmungen

Haftungsverhältnisse

§ 34. (1) Zur Sicherstellung oder zur Hereinbringung von Verbindlichkeiten, die von der BV-Kasse für das der von ihr verwalteten Veranlagungsgemeinschaft zugeordnete Vermögen wirksam begründet wurden, kann nur auf dieses Exekution geführt werden.

(2) Zur Sicherstellung oder Hereinbringung von Verbindlichkeiten, die von der BV-Kasse nicht für das der von ihr verwalteten Veranlagungsgemeinschaft zugeordnete Vermögen begründet wurden, kann auf dieses nicht Exekution geführt werden.

Verfügungsbeschränkungen

§ 35. (1) Die in der Veranlagungsgemeinschaft zusammengefassten Vermögenswerte können rechtswirksam weder verpfändet oder sonst belastet noch zur Sicherung übereignet oder abgetreten werden.

(2) Kurssicherungsgeschäfte sind nur zulässig, wenn sie als Nebengeschäfte im Zusammenhang mit Veranlagungen gemäß § 30 zu deren Absicherung dienen.

(3) Forderungen gegen die BV-Kasse und Forderungen, die zu der Veranlagungsgemeinschaft gehören, können rechtswirksam nicht gegeneinander aufgerechnet werden.

Insolvenz

§ 36. (1) Die einer Veranlagungsgemeinschaft zugeordneten Vermögenswerte bilden im Konkurs eine Sondermasse (§ 48 Abs. 1 IO).

(2) Durch die Konkurseröffnung enden die Vertragsverhältnisse aus den Beitrittsverträgen.

Kurator

§ 37. (1) Das Konkursgericht hat bei Konkurseröffnung einen Kurator zur Geltendmachung der Ansprüche aus den Beitrittsverträgen gegen die BV-Kasse zu bestellen. Ansprüche aus den Beitrittsverträgen gegen die BV-Kasse können nur vom Kurator geltend gemacht werden. Der Kurator ist verpflichtet, die Begünstigten auf ihr Verlangen vor Anmeldung des Anspruches zu hören. Die aus den Büchern der BV-Kasse feststellbaren Ansprüche gelten als angemeldet.

(2) Der Masseverwalter hat dem Kurator auf Verlangen der Anwartschaftsberechtigten Einsicht in die Bücher und Aufzeichnungen des Unternehmens zu gewähren.

(3) Der Kurator hat gegen die Konkursmasse Anspruch auf Ersatz seiner Barauslagen und auf eine angemessene Vergütung seiner Mühewaltung. § 125 IO gilt sinngemäß.

Befriedigung der Ansprüche

§ 38. (1) Das Konkursgericht hat eine abschließende Aufstellung der Konten (§ 25) für den Zeitpunkt der Konkurseröffnung zu veranlassen.

(2) Die Anwartschaftsberechtigten haben auf die ihrer Veranlagungsgemeinschaft zugeordneten Vermögenswerte entsprechend dem gemäß Abs. 1 ermittelten Stand ihres Kontos Anspruch.

(3) Soweit die den Anwartschaftsberechtigten aus dem Beitrittsvertrag zustehenden Ansprüche gemäß Abs. 2 nicht zur Gänze befriedigt wurden, gehen sie den übrigen Konkursforderungen vor.

[...]

Übertragung des einer Veranlagungsgemeinschaft zugeordneten Vermögens

§ 41. (1) Die FMA hat das einer Veranlagungsgemeinschaft zugeordnete Vermögen mittels Bescheid auf eine andere BV-Kasse nach Einholung von deren Zustimmung zu übertragen, wenn

1. die Konzession der die Veranlagungsgemeinschaft verwaltenden BV-Kasse zurückgenommen wird oder erlischt;

2. der Antrag auf Eröffnung des Konkurses der die Veranlagungsgemeinschaft verwaltenden BV-Kasse gestellt wird;

3. von der BV-Kasse die Konzession zurückgelegt wird oder

4. ein Antrag auf Auflösung der BV-Kasse bewilligt wird.

(2) Die Zurücklegung der Konzession ist nur dann rechtswirksam möglich, wenn die BV-Kasse hinsichtlich der Übertragung des einer Veranlagungsgemeinschaft zugeordneten Vermögens eine andere BV-Kasse namhaft gemacht hat und deren Zustimmung der FMA nachgewiesen wurde.

(3) Die Auflösung der BV-Kasse und die Übertragung des der Veranlagungsgemeinschaft zugeordneten Vermögens sind im Amtsblatt zur Wiener Zeitung zu verlautbaren.

(4) Die Übertragung des einer Veranlagungsgemeinschaft zugeordneten Vermögens auf eine andere BV-Kasse bewirkt deren Eintritt in alle von der früheren BV-Kasse für die Veranlagungsgemeinschaft abgeschlossenen Verträge im Wege der Gesamtrechtsnachfolge. Das einer Veranlagungsgemeinschaft zugeordnete Vermögen kann von der anderen BV-Kasse abweichend von § 28 Abs. 1 und 2 in einer eigenen Veranlagungsgemeinschaft verwaltet werden. Für diese Veranlagungsgemeinschaft ist der Abschluss neuer Beitrittsverträge gemäß § 11 Abs. 1 nicht zulässig; für zum Zeitpunkt der Übertragung bereits abgeschlossene Beitrittsverträge ist die Einbeziehung neuer Anwartschaftsberechtigter jedoch weiterhin zulässig.

(5) Die FMA hat bis zur Durchführung der Übertragung des einer Veranlagungsgemeinschaft zugeordneten Vermögens dessen provisorische Verwaltung durch eine andere BV-Kasse nach Einholung deren Zustimmung anzuordnen.

[...]

3.4. Die hier interessierenden Bestimmungen des ArbVG idgF lauten:

Bundesgesetz vom 14. Dezember 1973 betreffend die Arbeitsverfassung (Arbeitsverfassungsgesetz - ArbVG)

[...]

I. TEIL

Kollektive Rechtsgestaltung

Geltungsbereich

§ 1. (1) Die Bestimmungen des I. Teiles gelten - soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist - für Arbeitsverhältnisse aller Art, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen.

(2) Ausgenommen von den Bestimmungen des 1. bis 4. Hauptstückes sind

1. Arbeitsverhältnisse der land- und forstwirtschaftlichen Arbeiter, auf die Abschnitt 3 des Art. I des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287, Anwendung findet;

2. Arbeitsverhältnisse, die dem Heimarbeitsgesetz 1960, BGBl. Nr. 105/1961, unterliegen;

3. Arbeitsverhältnisse zum Bund, zu den Ländern, Gemeindeverbänden und Gemeinden sowie zu den von diesen Gebietskörperschaften verwalteten Betrieben, Unternehmungen, Anstalten, Stiftungen und Fonds, für die auf Grund eines Gesetzes Vorschriften Anwendung finden, die den wesentlichen Inhalt des Arbeitsvertrages zwingend festlegen.

(3) Die Bestimmungen des 5. Hauptstückes gelten nur für Betriebe, die den Bestimmungen des II. Teiles unterliegen.

[...]

DIE BETRIEBSVEREINBARUNG

Begriff

§ 29. Betriebsvereinbarungen sind schriftliche Vereinbarungen, die vom Betriebsinhaber einerseits und dem Betriebsrat (Betriebsausschuß, Zentralbetriebsrat, Konzernvertretung) andererseits in Angelegenheiten abgeschlossen werden, deren Regelung durch Gesetz oder Kollektivvertrag der Betriebsvereinbarung vorbehalten ist.

Wirksamkeitsbeginn

§ 30. (1) Betriebsvereinbarungen sind vom Betriebsinhaber oder vom Betriebsrat im Betrieb aufzulegen oder an sichtbarer für alle Arbeitnehmer zugänglicher Stelle anzuschlagen.

(2) Enthält die Betriebsvereinbarung keine Bestimmung über ihren Wirksamkeitsbeginn, so tritt ihre Wirkung mit dem auf den Tag der Unterzeichnung folgenden Tag ein.

(3) Nach Wirksamwerden der Betriebsvereinbarung ist vom Betriebsinhaber den für den Betrieb zuständigen gesetzlichen Interessenvertretungen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer je eine Ausfertigung der Betriebsvereinbarung zu übermitteln.

Rechtswirkungen

§ 31. (1) Die Bestimmungen der Betriebsvereinbarung sind, soweit sie nicht die Rechtsbeziehungen zwischen den Vertragsparteien regeln, innerhalb ihres Geltungsbereiches unmittelbar rechtsverbindlich.

(2) Betriebsvereinbarungen gelten für Heimarbeiter nur, wenn und insoweit diese ausdrücklich in den Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung einbezogen sind.

(3) Die Bestimmungen in Betriebsvereinbarungen können durch Einzelvereinbarung weder aufgehoben noch beschränkt werden. Einzelvereinbarungen sind nur gültig, soweit sie für den Arbeitnehmer günstiger sind oder Angelegenheiten betreffen, die durch Betriebsvereinbarungen nicht geregelt sind. § 3 Abs. 2 ist sinngemäß anzuwenden.

(4) Die Geltung von Betriebsvereinbarungen wird durch den Übergang des Betriebes auf einen anderen Betriebsinhaber nicht berührt.

(5) Die Geltung von Betriebsvereinbarungen bleibt für Betriebsteile unberührt, die rechtlich verselbständigt werden.

(6) Die Geltung von Betriebsvereinbarungen bleibt für Arbeitnehmer von Betrieben oder Betriebsteilen unberührt, die mit einem anderen Betrieb oder Betriebsteil so zusammengeschlossen werden, daß ein neuer Betrieb im Sinne des § 34 entsteht.

(7) Die Geltung von Betriebsvereinbarungen bleibt für Arbeitnehmer von Betrieben oder Betriebsteilen, die von einem anderen Betrieb aufgenommen werden, insoweit unberührt, als sie Angelegenheiten betreffen, die von den Betriebsvereinbarungen des aufnehmenden Betriebes nicht geregelt werden. Betriebsvereinbarungen im Sinne des § 97 Abs. 1 Z 18, Z 18a oder Z 18b können für die von einer solchen Maßnahme betroffenen Arbeitnehmer vom Betriebsinhaber des aufzunehmenden Betriebes oder Betriebsteiles unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist gekündigt werden.

[...]

Geltungsdauer von Betriebsvereinbarungen

§ 32. (1) Betriebsvereinbarungen können, soweit sie keine Vorschriften über ihre Geltungsdauer enthalten und Abs. 2 nicht anderes bestimmt, von jedem der Vertragspartner unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten zum Letzten eines Kalendermonats schriftlich gekündigt werden.

(2) In Angelegenheiten, in denen das Gesetz bei Nichtzustandekommen einer Einigung über den Abschluß, die Abänderung und Aufhebung einer Betriebsvereinbarung die Anrufung der Schlichtungsstelle zuläßt, können Betriebsvereinbarungen nicht gekündigt werden.

(3) Die Rechtswirkungen der Betriebsvereinbarung enden mit ihrem Erlöschen. Ist eine Betriebsvereinbarung durch Kündigung erloschen, so bleiben ihre Rechtswirkungen für Arbeitsverhältnisse, die unmittelbar vor ihrem Erlöschen durch sie erfaßt waren, so lange aufrecht, als für diese Arbeitsverhältnisse nicht eine neue Betriebsvereinbarung wirksam oder mit den betroffenen Arbeitnehmern nicht eine neue Einzelvereinbarung abgeschlossen wird. Eine solche Einzelvereinbarung kann zum Nachteil des Arbeitnehmers im Falle der Kündigung einer Betriebsvereinbarung nach dem Übergang, der rechtlichen Verselbständigung, dem Zusammenschluß oder der Aufnahme eines Betriebes oder Betriebsteiles (§ 31 Abs. 4 bis 7) nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Übergang, der Verselbständigung, dem Zusammenschluß oder der Aufnahme abgeschlossen werden.

(4) Die Beendigung der Betriebsvereinbarung ist entsprechend der Vorschrift des § 30 Abs. 1 im Betrieb kundzumachen. Der Betriebsinhaber hat die im § 30 Abs. 3 genannten Stellen vom Erlöschen der Betriebsvereinbarung zu verständigen.

II. TEIL

Betriebsverfassung

1. HAUPTSTÜCK

ALLGEMEINE BESTIMMUNGEN

Geltungsbereich

§ 33. (1) Die Bestimmungen des II. Teiles gelten für Betriebe aller Art.

(2) Unter die Bestimmungen des II. Teiles fallen nicht

1. die Betriebe der Land- und Forstwirtschaft, sofern sie nicht Betriebe des Bundes, der Länder, der Gemeindeverbände oder der Gemeinden sind;

2. die Behörden, Ämter und sonstigen Verwaltungsstellen des Bundes, der Länder, Gemeindeverbände und Gemeinden;

(Anm.: Z 3 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 138/2003)

4. die öffentlichen Unterrichts- und Erziehungsanstalten, sofern für sie die Bestimmungen des Bundes-Personalvertretungsgesetzes, BGBl. Nr. 133/1967, gelten;

5. die privaten Haushalte.

Betriebsbegriff

§ 34. (1) Als Betrieb gilt jede Arbeitsstätte, die eine organisatorische Einheit bildet, innerhalb der eine physische oder juristische Person oder eine Personengemeinschaft mit technischen oder immateriellen Mitteln die Erzielung bestimmter Arbeitsergebnisse fortgesetzt verfolgt, ohne Rücksicht darauf, ob Erwerbsabsicht besteht oder nicht.

(2) Das Gericht hat auf Grund einer Klage festzustellen, ob ein Betrieb im Sinne des Abs. 1 vorliegt. Das Urteil des Gerichtes hat so lange bindende Wirkung, als sich nicht die Voraussetzungen, die für das Urteil maßgebend waren, wesentlich geändert haben und dies in einem neuerlichen Verfahren festgestellt wird.

(3) Zur Klage im Sinne des Abs. 2 sind bei Vorliegen eines rechtlichen Interesses der Betriebsinhaber, der Betriebsrat, mindestens so viele wahlberechtigte Arbeitnehmer als Betriebsratsmitglieder zu wählen wären, sowie die zuständige freiwillige Berufsvereinigung und die gesetzliche Interessenvertretung der Arbeitnehmer berechtigt. Jeder im Betrieb bestehende Wahlvorstand ist im Verfahren parteifähig.

[...]

ORGANISATIONSRECHT

Organe der Arbeitnehmerschaft

§ 40. (1) In jedem Betrieb, in dem dauernd mindestens fünf stimmberechtigte (§ 49 Abs. 1) Arbeitnehmer beschäftigt werden, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen von der Arbeitnehmerschaft Organe zu bilden. Bei der Berechnung dieser Zahl haben Heimarbeiter und die gemäß § 53 Abs. 3 Z 1 vom passiven Wahlrecht zum Betriebsrat ausgeschlossenen Familienangehörigen des Betriebsinhabers außer Betracht zu bleiben.

(2) Erfüllt sowohl die Gruppe der Arbeiter als auch die Gruppe der Angestellten (§ 41 Abs. 3) die Voraussetzungen des Abs. 1, so sind folgende Organe zu bilden:

1. Die Betriebshauptversammlung;

2. die Gruppenversammlungen der Arbeiter und der Angestellten;

3. die Wahlvorstände für die Betriebsratswahl;

4. die Betriebsräte der Arbeiter und der Angestellten;

5. der Betriebsausschuß;

6. die Rechnungsprüfer.

(3) Erfüllt nur eine Gruppe die Voraussetzungen des Abs. 1, erfüllen sie beide Gruppen nur in ihrer Gesamtheit oder beschließen die Gruppenversammlungen in getrennten Abstimmungen die Bildung eines gemeinsamen Betriebsrates, so sind folgende Organe zu bilden:

1. Die Betriebsversammlung;

2. der Wahlvorstand für die Betriebsratswahl;

3. der Betriebsrat;

4. die Rechnungsprüfer.

(4) Wenn ein Unternehmen mehrere Betriebe umfaßt, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und vom Unternehmen zentral verwaltet werden, so sind folgende Organe zu bilden:

1. Der Wahlvorstand für die Zentralbetriebsratswahl;

2. der Zentralbetriebsrat;

3. die Betriebsräteversammlung;

4. die Rechnungsprüfer.

(4a) In Konzernen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes 1965 oder des § 115 des Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung kann eine Konzernvertretung gebildet werden (§ 88a).

(4b) In Unternehmen bzw. Unternehmensgruppen im Sinne des V. Teiles ist nach Maßgabe des V. Teiles ein besonderes Verhandlungsgremium einzusetzen sowie ein Europäischer Betriebsrat zu errichten oder ein Verfahren zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer zu schaffen.

(4c) In den Unternehmen im Sinne des VI. Teiles ist nach Maßgabe des VI. Teiles ein besonderes Verhandlungsgremium einzusetzen sowie ein SE-Betriebsrat zu errichten oder ein anderes Verfahren zur Beteiligung der Arbeitnehmer zu schaffen.

(4d) In den Unternehmen im Sinne des VII. Teiles ist nach Maßgabe des VII. Teiles ein besonderes Verhandlungsgremium einzusetzen sowie ein SCE-Betriebsrat zu errichten oder ein anderes Verfahren zur Beteiligung der Arbeitnehmer zu schaffen.

(4e) In den Unternehmen im Sinne des VIII. Teiles ist nach Maßgabe des VIII. Teiles ein besonderes Verhandlungsgremium oder ein besonderes Entsendungsgremium einzusetzen.

(5) Unbeschadet der Bestimmungen der Abs. 1 bis 4a sind in Betrieben, in denen dauernd mindestens fünf jugendliche Arbeitnehmer (§ 123 Abs. 3) beschäftigt sind, nach den Bestimmungen des fünften Hauptstückes Jugendvertretungen zu errichten

[...]

Betriebsvereinbarungen

§ 97. (1) Betriebsvereinbarungen im Sinne des § 29 können in folgenden Angelegenheiten abgeschlossen werden:

1. [...]

1b. Auswahl der Mitarbeitervorsorgekasse (MV-Kasse) nach dem Betrieblichen Mitarbeitervorsorgegesetz - BMVG, BGBl. I Nr. 100/2002;

[...]

(2) Kommt in den in Abs. 1 Z 1 bis 6 und 6a bezeichneten Angelegenheiten zwischen Betriebsinhaber und Betriebsrat über den Abschluß, die Abänderung oder Aufhebung einer solchen Betriebsvereinbarung eine Einigung nicht zustande, so entscheidet - insoweit eine Regelung durch Kollektivvertrag oder Satzung nicht vorliegt - auf Antrag eines der Streitteile die Schlichtungsstelle.

[...]

Schlichtungsstelle

Errichtung und Zusammensetzung

§ 144. (1) Zur Entscheidung von Streitigkeiten über den Abschluß, die Änderung oder die Aufhebung von Betriebsvereinbarungen in Angelegenheiten, in welchen das Gesetz die Entscheidung durch Schlichtungsstellen vorsieht, ist auf Antrag eines der Streitteile eine Schlichtungsstelle zu errichten. Die Schlichtungsstelle ist am Sitz des mit Arbeits- und Sozialrechtssachen in erster Instanz befaßten Gerichtshofes, in dessen Sprengel der Betrieb liegt, zu errichten. Bei Streitigkeiten über den Abschluß, die Änderung oder Aufhebung von Betriebsvereinbarungen, deren Geltungsbereich Betriebe umfaßt, die in zwei oder mehreren Sprengeln liegen, ist der Sitz des Unternehmens, dem die Betriebe angehören, maßgebend. Durch Vereinbarung der Streitteile kann die Schlichtungsstelle am Sitz eines anderen mit Arbeits- und Sozialrechtssachen in erster Instanz befaßten Gerichtshofes errichtet werden. Ein Antrag auf Entscheidung einer Streitigkeit durch die Schlichtungsstelle ist an den Präsidenten des in Betracht kommenden Gerichtshofes zu richten.

(2) Die Schlichtungsstelle besteht aus einem Vorsitzenden und vier Beisitzern. Der Vorsitzende ist vom Präsidenten des Gerichtshofes auf einvernehmlichen Antrag der Streitteile zu bestellen. Kommt eine Einigung der Streitteile auf die Person des Vorsitzenden innerhalb von zwei Wochen ab Antragstellung (Abs. 1) nicht zustande, so ist er auf Antrag eines der Streitteile vom Präsidenten des Gerichtshofes zu bestellen. Die Bestellung hat aus dem Kreise der Berufsrichter zu erfolgen, die bei dem Gerichtshof mit Arbeits- und Sozialrechtssachen befaßt sind. Sie bedarf der Zustimmung des zu Bestellenden.

(2a) Der Vorsitzende und die Beisitzer der Schlichtungsstelle sind weisungsfrei. Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz kann die Mitglieder der Schlichtungsstelle jederzeit aus wichtigem Grund abberufen. Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz ist berechtigt, sich über alle Gegenstände der Geschäftsführung der Schlichtungsstelle zu unterrichten.

(3) Jeder der Streitteile hat zwei Beisitzer namhaft zu machen, davon einen aus einer Beisitzerliste; der zweite Beisitzer soll aus dem Kreise der im Betrieb Beschäftigten namhaft gemacht werden. Hat einer der Streitteile binnen zwei Wochen ab Antragstellung (Abs. 1) die Nominierung der Beisitzer nicht vorgenommen, so hat der Präsident des in Betracht kommenden Gerichtshofes sie aus der Liste der Beisitzer jener Gruppe (Arbeitgeber oder Arbeitnehmer), welcher der Säumige angehört, zu bestellen.

(4) Die Streitteile haben die Einigung auf die Person des Vorsitzenden und die Nominierung der Beisitzer dem Präsidenten des in Betracht kommenden Gerichtshofes mitzuteilen, der den Vorsitzenden der Schlichtungsstelle und die Beisitzer unverzüglich zu bestellen hat.

[...]

Verhandlung und Beschlußfassung

§ 146. (1) Die Schlichtungsstelle ist - soweit im folgenden nichts anderes bestimmt wird - verhandlungs- und beschlußfähig, wenn sowohl der Vorsitzende als auch von jedem der Streitteile zwei Beisitzer anwesend sind. Wurde eine Verhandlung der Schlichtungsstelle bereits einmal vertagt, weil ein Beisitzer ohne rechtmäßigen Hinderungsgrund nicht erschienen ist, und ist in der fortgesetzten Verhandlung abermals derselbe oder ein anderer von der gleichen Partei namhaft gemachter Beisitzer unentschuldigt nicht erschienen, so wird die Verhandlung und Entscheidung nicht gehindert, sofern der Vorsitzende und mindestens ein Beisitzer anwesend sind. Bei der Beschlußfassung hat sich der Vorsitzende zunächst der Stimme zu enthalten; kommt eine Stimmenmehrheit nicht zustande, so nimmt der Vorsitzende nach weiterer Beratung an der erneuten Beschlußfassung teil. Er gibt seine Stimme als letzter ab. Stimmenthaltung ist unzulässig.

(2) Die Schlichtungsstelle hat die Entscheidung möglichst rasch innerhalb der durch die Anträge der Parteien bestimmten Grenzen und unter Abwägung der Interessen des Betriebes einerseits und der Belegschaft andererseits zu fällen. Sie ist dabei an das übereinstimmende Vorbringen und die übereinstimmenden Anträge der Streitteile gebunden. Die Entscheidung gilt als Betriebsvereinbarung. Gegen die Entscheidung der Schlichtungsstelle kann Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

(2a) [...]

(3) Auf das Verfahren vor der Schlichtungsstelle sind im übrigen die für das Verfahren vor dem Bundeseinigungsamt geltenden Vorschriften anzuwenden. § 7 Abs. 1 AVG ist nur auf die aus einer Beisitzerliste namhaft gemachten Beisitzer anzuwenden. § 40 Abs. 1 AVG ist mit der Maßgabe anzuwenden, daß auf einvernehmlichen Antrag der Streitteile die Verhandlungen im Betrieb stattzufinden haben.

[...]

3.5. Zur gegenständlich letztlich vorliegenden Unterschwellenbereichsvergabe und den diesbezüglichen Rechtsfolgen

3.5.1. Entsprechend dem § 16 Abs 1 BVergG sind bei Dienstleistungen das das jeweilige Entgelt, Provisionen bzw Prämien für die Berechnung des geschätzten Auftragswerts heranzuziehen.

Rechtserheblich wird dieser "geschätzte Auftragwert" innerstaatlich iZm der Frage der Einschlägigkeit von Rechtsnormen, die nur für den Unterschwellenbereich (= USB) gelten.

Aktuell ist in Österreich der Betrag von 209.000 Euro jener Betrag, ab dem der Oberschwellenbereich (= OSB) beginnt, siehe § 12 BVergG idF der Betragsanpassungspublikation in BGBl II 2015/438.

Die RL 2004/18/EG , die bis 17.04.2018 unions - sekundärrechtlich durch das BVergG umzusetzen war, hatte für klassische öffentliche Auftraggeber - abseits von hier nicht einschlägigen zentralen Regierungsbehörden - also insb bei den hier fraglichen Konzerngesellschaften unter dem Dach der Bundestheaterholding GmbH, siehe dazu § 10 BThOG, die Anwendung des unionsrechtlichen Vergaberechts gleichfalls erst ab einem geschätzten Auftragswert von in etwa 200.000 Euro vorgesehen, siehe Art 7 der bezogenen RL. MaW war die zitierte RL gleichfalls erst im OSB umzusetzen und knüpften sich daran die Rechtschutzgarantien der RL 89/665/EWG idF insb RL 2007/66/EG .

Wurden die unionsrechtlichen OSB - Grenzen nicht erreicht, war das BVergG ohne Beachtlichkeit vergabespezifischen spezifisches Unions - Sekundärrechts anzuwenden.

Seit 18.04.2016 bildet die RL 2014/24/EU den umzusetzenden unions - sekundärrechtlichen Hintergrund des BVergG. Nach dem dem Grunde nach beibehaltenen früheren Regelungsmodell beginnt nunmehr der OSB ab einem geschätzten Auftragswert iHv 207.000 Euro - Art 4 der RL 2014/24/EU .

3.5.2. Die unionsrechtlichen Methoden der Auftragswertberechnung bei Dienstleistungsaufträgen entsprechen dabei im Wesentlichen dem § 16 BVergG, siehe Art 5 und dort insb Abs 11 und 13 der RL 2014/24/EU .

Wenn das unionsrechtliche Vergaberecht ausweislich des Art 2 Abs 1 Z 5 RL 2014/24/EU wiederum nur im OSB bei Aufträgen, also bei schriftlichen entgeltlichen Verträgen, umgesetzt werden soll, führt dies genauso wie bei § 6 BVergG zur Frage, was bei einem derartigen Dienstleistungsauftrag als Entgelt anzusetzen ist.

3.5.3 Vom Grundmodell des BMSVG her hat der Auftraggeber als Arbeitgeber 1,53% des monatlichen Dienstnehmerentgelts gemäß § 6 Abs 1 BMSVG an den für den jeweiligen Arbeitnehmer zuständigen Krankenversicherungsträger abzuführen, wobei die jeweilige Mitarbeitervorsorgekasse, zu welcher ein Beitrittsvertrag gemäß § 11 BMSVG besteht, dem Grunde nach je nach Beitrittsvertrag zwischen einem und dreieinhalb Prozent an Verwaltungskosten von den bei ihr über den Krankenversicherungsträger einlangenden Abfertigungsbeträgen (- also den jeweiligen 1,53% vom jeweiligem Gehalt-) einbehalten darf. Der nicht dem Verwaltungskostenabzug gemäß § 26 Abs 1 BMSVG unterliegende Restbetrag von den 1,53% Gehaltssumme wird von der Mitarbeitervorsorgekasse im Wege der offenen Verwaltungstreuhand verwaltet bzw veranlagt - § 18 Abs 2 BMSVG iVm § 1 Abs 1 Z 21 BWG.

Gegenständlich wird nicht näher auf die durch die Krankenversicherungsträger allenfalls erfolgenden Entgeltvorschreibungen eingegangen, die seitens der Mitarbeitervorsorgekassen wiederum als Barauslagen zu Lasten der Abfertigungsanwartschaft weiterverrechnen darf - § 26 Abs 5 BMSVG.

Wenn maW vom Grundmodell des BMSVG her die Mitarbeitervorsorgekasse lediglich die Verwaltungskosten gemäß § 26 für sich einbehalten darf und insoweit zusätzlich zu den Beträgen gemäß § 26 Abs 1 BMSVG insb auch noch eine Vergütung für die Vermögensverwaltung gemäß § 26 Abs 3 Z 2 BMSVG zu Lasten des verwalteten Vermögens für sich verrechnen darf, ist auf Basis der §§ 18 Abs 2 und 26 BMSVG klar, dass die Abgeltung der Mitarbeitervorsorgekasse, also deren Entgelt, nicht in den 1,53% des Gehalts der jeweiligen Arbeitnehmers besteht, sondern nur in jenen Beträgen, die die Mitarbeitervorsorgekasse gemäß § 26 BMSVG als Verwaltungskosten für sich verrechnen kann.

Anderes gilt bei Versicherungsverträgen, bei denen nach dem historischen Grundmodell des entgeltlichen Versicherungsvertrags die Versicherungsprämie, also die Gesamtzahlung des Versicherten an den Versicherer, das Entgelt für die Hauptleistung des Versicherers, das Versicherthalten, war; siehe dazu zB M Schauer, Versicherungsvertragsrecht3, 145 und 211. Die Prämie ging abweichend vom § 18 Abs 2 BMSVG historisch immer ins unbeschränkte Eigentum des Versicherers über.

3.5.4. Da die Tätigkeit, also die Dienstleistung der Mitarbeitervorsorgekasse aber gerade durch diese Verwaltungskosten abgegolten wird und eben nicht durch die zu verwaltenden und zu veranlagenden Beträge, wie insb auch die Vermögensschutzvorschriften zu Gunsten der Anwartschaftsberechtigten in den §§ 34 bis 38 BMSVG iVm § 18 BMSVG zeigen, besteht das Entgelt der Mitarbeitervorsorgekassen nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nur in den Verwaltungskosten. Dies legt der erkennende Senat dem Nachstehenden zu Grunde.

3.5.5. Die Auftraggeberseite hat in ihrer Stellungnahme vor der Verhandlung und in der Verhandlung - anderweitig nicht substantiiert bestritten - einen geschätzten Auftragswert iHv insgesamt 174.000 Euro, berechnet auf Basis Verwaltungskosten für die fünf Gesellschaften, mitgeteilt.

Mit dem Betrag von 174.000 Euro an geschätztem Auftragswert ist nunmehr die Rechtsfolge verbunden, dass der von der ASt behauptete Vergabesachverhalt nach den USB - Regeln des Vergaberechts zu beurteilen ist, auch wenn man die auf Basis des § 26 BMSVG ermittelten Auftragswerte bei den fünf Konzerngesellschaften der AG - Seite tatsächlich zusammenrechen müsste.

3.5.6. Ist der streitige Sachverhalt jedenfalls (nur) gemäß den USB - Regeln des Vergaberechts zu beurteilen, können die unionsrechtlichen Vergaberichtlinien mangels Anwendbarkeit nicht dazu führen, dass nationale Gesetze kraft Anwendungsvorrangs des Unionsrechts samt darin denkbaren hinreichend konkreten subjektiven Rechten aus dem Unionsrecht verdrängt würden.

Mangels einschlägigen Unions - Sekundärrechts ist der gegenständliche Fall daher vorrangig in Auslegung und Anwendung rein nationaler Vorschriften zu lösen, dies insb auch im Bereich von Normkonkurrenzen.

3.6. Zur hier grundgelegten Derogation der Vertragsabschlussvorschriften des BVergG im USB durch die Vertragsabschlussvorschriften des BMSVG iVm dem ArbVG

3.6.1. Die oben abgedruckten Bestimmungen des BVergG zeigen, dass der Gesetzgeber mit diesem Gesetz insb für Auftraggeber gemäß § 3 BVergG umfangreiche Vorschriften erlassen hat, die regeln, wie öffentliche Auftraggeber Verträge zur Beschaffung insb auch von Dienstleistungen abzuschließen haben; und wie insoweit vorvertraglich die Vertragsanbahnung zu gestalten ist; bzw inwieweit der Auftraggeber wieder von einem Vertragsabschluss in einem bestimmten Vergabeverfahren Abstand nehmen kann, sprich das Vergabeverfahren widerrufen kann bzw muss.

Entscheidungen des Auftraggebers auf diesem Weg zum Vertragsabschluss sind (im Bundeskompetenzbereich wie hier, siehe § 10 BThOG) beim Bundesverwaltungsgericht mit Nichtigerklärungsantrag bekämpfbar, bzw gibt es nach dem BVergG später sehr erschwert die Möglichkeit, Verträge, die ohne Einhaltung bestimmter vorvertraglicher Verpflichtungen abgeschlossen wurden, nachträglich wieder aufheben zu lassen. (Anders kann zB eine Mitarbeitervorsorgekasse nach einer Zwangszuweisung nachträglich über § 11 Abs 4 BMSVG gegenüber dem Arbeitgeber als Vertragspartner höhere Verwaltungskosten durchsetzen.)

3.6.2. Bei den hier streitigen Beitrittsverträgen gemäß § 11 BMSVG hat der Bundesgesetzgeber einerseits gemäß § 11 Abs 3 BMSVG einen Kontrahierungszwang derjenigen MVK vorgesehen, die mit einem bestimmten Arbeitgeber eigentlich gar nicht kontrahieren will und andererseits Vorschriften vorgesehen, die einen dem BMSVG unterliegenden Arbeitgeber verpflichten, einen Beitrittsvertrag zu einer MVK abzuschließen, siehe zB die Frist von sechs Monaten zum Beitritt gemäß § 10 Abs 1 BMSVG und das Zwangszuweisungsverfahren gemäß § 27a BMSVG.

Dem Abschluss eines Beitrittsvertrages zugeordnet ist gemäß BMSVG die Mitwirkung der Belegschaft über ihren Betriebsrat bzw mangels Betriebsrats über eine entsprechende Belegschaftsquote, die (scil: Mitwirkung der Belegschaft) letztlich mangels Einigung gemäß §§ 9 und 10 BMSVG des Arbeitgebers mit der Belegschaft zu einem Verfahren bei einer Schlichtungsstelle gemäß § 144 ArbVG führen kann.

Die Schlichtungsstelle ist dabei als weisungsfreie Verwaltungsbehörde anzusehen, deren endgültige Entscheidung - mangels Parteieneinigung - als beim BVwG bekämpfbarer Bescheid ergeht, mit dem mitunter letztlich die Mitarbeitervorsorgekasse ausgewählt wird.

Gleichartiges mit potentiellem Ergebnis eines beim BVwG bekämpfbaren Bescheids der Schlichtungsstelle besteht, wenn die Belegschaft die Mitarbeitervorsorgekasse wechseln will, siehe dazu § 12 BMSVG.

Zur Bescheiderlassung der Schlichtungsstelle gemäß ArbVG zwecks Festlegung, mit welcher Mitarbeitervorsorgekasse der Beitrittsvertrag gemäß § 11 BMSVG erstmailig bzw im Zuge eines Mitarbeitervorsorgekassenwechsels abzuschließen ist; und zur Rechtsmittelzuständigkeit des BVwG über Bescheidbeschwerden gegen derartige Bescheide der Schlichtungsstelle gemäß § 144 ArbVG siehe zB Löschnigg, Arbeitsrecht12, Rzz 8/487ff und Rz 14/066.

3.6.3. Wenn Rechtsnormen denselben Lebenssachverhalt, hier steht der Abschluss eines Beitrittsvertrags zu einer Mitarbeitervorsorgekasse in Frage, regeln, führt dies zur Frage, ob hier Rechtsnormen konkurrieren und wie mit insoweit gegebenen Normwidersprüchen umzugehen ist.

Entsprechend den methodischen Grundsätzen, wie zB bei Koziol - Welser/Kletecka, Bürgerliches Recht I14 Rzz 128 und 129 wiedergegeben, geht insoweit bei entsprechender teleologischer Bewertung der Rechtslage die speziellere der allgemeineren Norm vor.

3.6.4. Festzuhalten ist hier idZ weiters, dass das BThOG ausweislich seines § 22 dem Grunde nach von der Anwendbarkeit des ArbVG ausgeht und das BMSVG ausweislich seines § 1 die hier streitverfangenen fünf Konzerngesellschaften des Bundestheaterkonzerns gemäß BThOG nicht von seiner Anwendbarkeit ausnimmt.

3.6.5. Mangels unionsrechtlich einschlägigen Sekundärrechts ist nach hier angelegter Rechtsauffassung die Rechtslage dahin zu sehen, dass die besonderen Regeln, die zum Abschluss eines Beitrittsvertrags gemäß § 11 BMSVG führen, nämlich insb die Erzwingbarkeit einer bestimmten Mitarbeitervorsorgekasse über die Schlichtungsstelle gemäß §§ 9 und 12 BMSVG iVm § 144 ArbVG über Initiative der Belegschaft, in unüberbrückbaren Widerspruch zu den Vertragspartnerauswahlregeln des BVergG für den USB stehen, da das BVergG vom Grundmodell her stets den Anschluss eines Leistungsvertrags nach einem organisierten unternehmerischen Parallelwettbewerb, samt Widerrufsmöglichekten, also mit der Möglichkeit der Abstandnahme vom Vertragsabschluss anstrebt,

und gerade nicht einen letztlich (hier:) Beitrittsvertrag, bei dem der öffentliche Auftraggeber als Arbeitgeber auch einen Kompromiss über die Vertragspartnerauswahl mit der Belegschaft suchen muss, sofern er nicht eine Vertagspartnerzuweisung durch Bescheid gemäß § 144 ArbVG bzw eine Zwangszuweisung gemäß § 27a BMSVG riskieren will. Die Vertragsabschlussfreiheit ist im Anwendungsbereich des BMSVG für die dort in § 11 BMSVG vorgesehenen Beitrittsverträge nochmals stärker als im BVergG eingeschränkt, gleichwie zB die Inhalte eines Beitrittsvertrags gesetzlich durch § 26 Abs 1 und Abs 3 BMSVG beschränkt sind.

3.6.6. Hat der nationale Gesetzgeber im BMSVG, das hier für die fünf Gesellschaften gemäß BThOG anwendbar ist, derartige Sonder - Vertragsabschlussvorschriften vorgesehen, die nicht mit dem BVergG, insb zB dem Verhandlungsverbot in § 101 Abs 4 BVergG, harmonisiert erscheinen, und nimmt man weiters auf den evidenten sozialen Schutzzweck des BMSVG Bedacht, dass ein dem Arbeitnehmer nach Beschäftigungsende bei einem Arbeitgeber oder bei Pensionsantritt weiter eine gewisse finanzielle (Zusatz‑) Absicherung ohne Arbeitsverhältnis haben soll,

so erscheint es sachlich iSd Art 2 StGG, das BMSVG als lex specialis zum BVergG zu bewerten, welches das BVergG jedenfalls auch dann iZm Beitrittsverträgen gemäß § 11 BMSVG verdrängen würde, wenn das BVergG auf derartige Beitrittsverträge anwendbar sein sollte, idS bereits Holoubek/Fuchs, in Griller/Holoubek, Grundfragen des BVergG 2002, 67.

Dieses Ergebnis erscheint dabei zusätzlich dadurch bestätigt, dass es bei zusätzlicher Anwendbarkeit des BVergG auf Beitrittsverträge gemäß § 11 BVergG dazu kommen könnte, dass Vergabekontrollbehörden einen Vertragsabschluss mit einem bestimmten Mitarbeiter - Vorsorgekasse als geboten erscheinen lassen, während evtl die Schlichtungsstelle nach § 144 ArbVG denkbar die Auswahl einer anderen Mitarbeitervorsorgekasse bzw den nachträglichen Wechsel zu einer solchen (gemäß § 12 BMSVG) als geboten beurteilen könnte.

3.6.7. Der erkennende Senat geht daher zusammenfassend davon aus, dass das BMSVG bei allenfalls vertretbar beurteilter Anwendbarkeit des BVergG auf den hier streitigen Sachverhalt des Abschlusses von fünf Beitrittsverträgen gemäß § 11 BMSVG die speziellere Norm ist und insoweit das BVergG im Wege der Gesetzeskonkurrenz jedenfalls teleologisch durch Konsumtion verdrängt, siehe dazu nochmals Koziol - Welser/Kletecka, Bürgerliches Recht I14 Rzz 128 und 129.

Erscheint damit das BVergG iZm Beitrittsverträgen fallspezifisch nicht anwendbar, war das BVwG gegenständlich bereits aus diesem Grund nicht für jene auf das BVergG gestützten Feststellungsausspüche zuständig, die im Feststellungsantrag vom 29.07.2016 angestrebt gewesen sind. Denn dazu müsste das BVergG an sich anwendbar sein. Dementsprechend war der Feststellungsantrag mangels Zuständigkeit zurückzuweisen.

3.7. Bei diesem Ergebnis waren nunmehr insb keine weiteren Erörterungen mehr notwendig, ob es sich bei dem Beitrittsvertrag gemäß § 11 BMSVG und einen Dienstleistungsauftrag iSd BVergG handelt, wenn das Wesensmerkmal eines Dienstleistungsauftrags das Vorliegen eines (schriftlichen) entgeltlichen Vertrags ist und bei entgeltlichen Verträgen ein Vertragspartner idR beim Zivilgericht auf sein Entgelt dringen kann, während die Mitarbeitervorsorgekasse für ihre Abgeltung auf die Einhebung bzw Eintreibung durch einen Krankenversicherungsträger letztlich gemäß §§ 409ff ASVG angewiesen ist und somit nicht einmal selbst auf die eigene Abgeltung drängen kann.

3.8. Wegen der hier judizierten fehlenden Anwendbarkeit des BVergG auf Beitrittsverträge führt das zum BVergG in dessen Anwendungsbereich vertretene Verbot der Doppelausschreibung etc nicht dazu, dass gegenständlich insoweit gemäß § 331 BVergG irgendwelche Rechtsfolgen auszusprechen wären.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

3. 9. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Es liegt nämlich keine Rsp des VwGH zur Rechtsfrage vor, ob Beitrittsverträge von vergaberechtsgebundenen Auftraggebern - in deren Arbeitgeberfunktion - zu Mitarbeitervorsorgekassen gemäß § 11 BMSVG, die (scil: Vorsorgekassen) am Markt mit Bankkonzessionen gemäß § 1 Abs 1 Z 21 BWG auftreten, unter zusätzlicher Einhaltung der Bestimmungen des BVergG abgeschlossen werden müssen, wenn auf diese Arbeitsgeber gleichzeitig das BMSVG anwendbar ist;

oder ob entsprechend der hier vertretenen Auffassung die auch den Abschluss eines derartigen Beitrittsvertrags zu einer Mitarbeitervorsorgekasse regelnden Bestimmungen des BMSVG iVm dem ArbVG zumindest im Unterschwellenbereich als leges speciales zum BVergG zu bewerten sind, die (jedenfalls) die (Rechtsschutz-) Bestimmungen des BVergG (bzw der vergleichbaren Landesrechtsschutzgesetze) materiell - derogativ verdrängen, womit in weiterer Folge das BVwG (bzw im Landesvollzugsbereich gemäß Art 14b Abs 2 Z 2 B-VG das jeweilige LVwG) für den Rechtsschutz iZm dem Abschluss von Beitrittsverträgen nicht zuständig erscheint.