BVwG W120 2235161-2

Spruch:

W120 2235161-2/27E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian Eisner als Vorsitzenden, Dr. Ilse Pohl als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Mag. Matthias Wohlgemuth als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über die Nachprüfungsanträge vom 17.09.2020 der XXXX in XXXX , vertreten durch BINDER GRÖSSWANG Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, betreffend das Verfahren „TENDER 2020 – Vermietung von Räumen/Flächen am XXXX für die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes“ der XXXX AG in XXXX , vertreten durch Harrer Schneider Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, beschlossen:

A)

Die Anträge,

2. a) das Dokument ‚Tender 2020 Vermietung von Räumen/Flächen am XXXX für die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes September 2020 Stand 8.9.2020‘, in eventu auch die damit verbundene Aufforderung zur Angebotslegung, in jedem Fall auch das dazu eingeleitete Verfahren für nichtig erklären;

in eventu

b) das Verfahren, in eventu auch die Aufforderung zur Angebotslegung für die Bestandnahme des Bestandgegenstandes gemäß des Dokumentes ‚Tender 2020 Vermietung von Räumen/Flächen am XXXX für die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes September 2020 Stand 8.9.2020‘ auf Abschluss eines Bestandvertrags gemäß des dem Dokument beiliegenden Musters (Anlage 1) für nichtig erklären;

in eventu

c) die Ausschreibung ‚Tender 2020 Vermietung von Räumen/Flächen am XXXX für die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes September 2020 Stand 8.9.2020‘, in eventu auch das eingeleitete Verfahren für nichtig erklären;

in eventu

d) die Aufforderung zur Angebotsabgabe ‚Tender 2020 Vermietung von Räumen/Flächen am XXXX für die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes September 2020 Stand 8.9.2020‘, in eventu auch das eingeleitete Verfahren für nichtig erklären;

in eventu

e) das als sonstige Entscheidung während der Verhandlungsphase bzw der Angebotsfrist zu qualifizierende Dokument ‚Tender 2020 Vermietung von Räumen/Flächen am XXXX für die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes September 2020 Stand 8.9.2020‘, in eventu auch das eingeleitete Verfahren für nichtig erklären“,

werden als unzulässig zurückgewiesen.

B)

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 17.09.2020 stellte die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren und brachte im Wesentlichen vor:

1.1. Angefochten werde die Entscheidung der Antragsgegnerin, „mehrere Unternehmer einzuladen, ein Angebot für den Abschluss eines Bestandvertrags über Räume und Flächen am XXXX für die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des sogenannten Touristenexportes auf Grundlage dieser Tenderunterlage zu legen“.

Die „Tender-Entscheidung“ verletze die Antragstellerin insbesondere in ihrem Recht auf Einhaltung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz, des freien und lauteren Wettbewerbes sowie des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit.

1.2. Die Konzeption oder Durchführung eines Vergabeverfahrens dürfe nicht den Zweck verfolgen, das Vergabeverfahren vom Anwendungsbereich des BVergG 2018 oder des BVergGKonz 2018 auszunehmen, die Anwendung seiner Vorschriften zu umgehen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbes liege jedenfalls dann vor, wenn durch die Konzeption oder Durchführung des Vergabeverfahrens bestimmte Unternehmer auf unzulässige Weise bevorzugt oder benachteiligt werden würden.

Mit der Tenderunterlage 09/2020 samt Beilagen versuche die Antragsgegnerin gerade dies zu tun sowie das BVergGKonz 2018 und den dadurch gewährten Rechtsschutz in rechtswidriger Weise zu umgehen.

Für die Beurteilung der gegenständlich zu vergebenden Dienstleistungskonzession, sei in wirtschaftlicher Betrachtungsweise entscheidend, ob ein entgeltlicher Vertrag vorliege, mit dem der Auftraggeber einen Unternehmer mit der Erbringung und der Durchführung von Dienstleistungen, die keine Bauleistungen gemäß § 5 BVergGKonz 2018 seien, betraue, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises bestehe.

Das für die Dienstleistungskonzession notwendige Betriebsrisiko für die Erbringung der Leistungen gelte als vom Konzessionär getragen, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht garantiert sei, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für die Erbringung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden könnten.

1.3. Diesem Antrag auf Nachprüfung würden bereits zwei Vergabeverfahren – Ausschreibung 2018 und Ausschreibung 02/2020 – vorausgehen.

Mit der Tenderunterlage 09/2020 unternehme die Antragsgegnerin den dritten Anlauf, die Dienstleistungskonzession dem Unternehmen zu übertragen, das am XXXX in XXXX die Leistungen für die e-Validierung für das sogenannte Tax-Free-Shopping durch Touristen, die aus der Europäischen Union ausreisen würden, erbringen dürfe und solle.

Die Vorarbeiten zur Vergabe der Dienstleistungskonzession zur Erbringung der Leistungen für die e-Validierung hätten bereits im Jahr 2017 mit umfangreichen Vorbereitungen und Vorgesprächen unter Einbindung des BMF, des Zolls und anderer Beteiligter begonnen.

Um sicher zu stellen, dass die Leistungen im Einklang mit den Vorgaben von Zoll, BMF und der Antragsgegnerin erbracht werden würden, habe bereits im Februar 2018 eine Teststellung am XXXX in XXXX stattgefunden; die Antragsgegnerin sei die Organisatorin dieser Teststellung gewesen; der Zoll und das BMF hätten daran teilgenommen.

Bereits in den vorangegangen Verfahren habe die Antragstellerin dargetan, dass der XXXX der einzige Ort sei, an dem diese Leistungen in Österreich wirtschaftlich vernünftig erbracht werden könnten. Die Antragsgegnerin müsse seinerseits ihren Passagieren diese Leistungen anbieten können, um mit anderen Flughäfen innerhalb der Europäischen Union konkurrenzfähig zu bleiben, da Passagiere, die in Nicht-EU-Länder ausreisen und innerhalb der EU umsatzsteuerfreie Einkäufe zu tätigen beabsichtige, sonst andere Flughäfen benutzen würden.

1.3.1. Am 25.04.2018 habe die Antragsgegnerin die Ausschreibungsunterlage „TENDER 2018 Flächenvergabe eValidierung am XXXX “ („Ausschreibung 2018“) veröffentlicht. Die Ausschreibung 2018 habe ein Muster von einer vom liefernden Unternehmer ausgestellte und mit einer zollamtlichen Ausgangsbestätigung versehene Ausfuhrbescheinigung zu erbringen gehabt (§ 7 Abs 6 Z 1 UStG 1994). § 6a ZollR-DG sehe vor, dass die Zollbehörden die operationelle Abwicklung bescheidmäßig ganz oder teilweise auf Antrag privaten Unternehmen übertragen könnten, sofern diese die entsprechenden Voraussetzungen in Hinblick auf die technischen Anforderungen erfüllen würden. Die erforderlichen Voraussetzungen für die Erbringung der Leistungen und die operationelle Abwicklung seien bestimmt in der Zoll-TE-Inf-V 2019 festgeschrieben.

Der Bestandvertrag sei insbesondere mit dem Vertrag der Tenderunterlage 09/2020 ident. Nach allen Verträgen bestehe die Verpflichtung zur Erbringung bzw. Einschränkung auf die Leistungen zur e-Validierung von Touristenexporten.

Der nunmehrige Versuch der Antragsgegnerin, durch Verweis auf andere gesetzliche Bestimmungen bei der Umschreibung des Vertragszwecks, verdeutliche vielmehr nur den Versuch der Umgehung:

In der Ausschreibung 2018 hätten die Flächen „ausschließlich zur operationellen Abwicklung – bezogen auf die Passagierbetreuung – der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des sogenannten Touristenexportes durch private Unternehmen gemäß BGBl II Nr. 53/2016 genutzt werden“, sollen.

In der Ausschreibung 02/2020 sei auf § 6a ZollR-DG verwiesen worden, der die Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Zoll-TE-InfV 2019 sei.

In der Tenderunterlage 09/2020 werde auf den § 7 Abs 6 Z 1 UStG 1994 verwiesen, der die Grundlage für in § 6a ZollR-DG enthaltene Ermächtigung zur Erbringung der Leistungen im Einklang mit der Zoll-TE-InfV 2019 sei.

Zwar habe das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren zu W134 2202937 die Anträge der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin gemäß § 177 BVergG 2006 wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen, da das BVergGKonz 2018 noch nicht anwendbar gewesen sei. Im Beschluss habe das Bundesverwaltungsgericht allerdings ausdrücklich festgehalten, dass es sich bei der Ausschreibung 2018 um die Vergabe eines Dienstleistungskonzessionsvertrages gehandelt habe und die Dienstleitung auch damals in der operationellen Abwicklung der Ausgangsbestätigung im Rahmen des sogenannten Touristenexportes bestanden habe.

Ausdrücklich habe das Bundesverwaltungsgericht festgehalten, dass „die Tatsache, dass gleichzeitig mit dem Auftragnehmer auch ein Bestandvertrag abgeschlossen wird, daran nichts ändert.“

Noch während der Laufzeit des Vertrages mit der Zuschlagsempfängerin 2018 und für die Antragstellerin überraschend, veröffentlichte die Antragsgegnerin am 06.02.2020 eine erneute Ausschreibung für die Vergabe der Dienstleistungskonzession unter dem Titel „Teil A – Allgemeine Ausschreibungsbedingungen der Auftraggeberin von 06.02.2020“.

1.3.2. Ausdrücklich habe die Ausschreibung 02/2020 Folgendes vorgesehen:

„Das Ziel dieses Ausschreibungsverfahrens ist daher der Abschluss eines Konzessions- und Bestandvertrages (vgl Teil B) über Flächen am XXXX zum Zwecke der Errichtung und des Betriebes von Schaltern (bemannte Schalter oder auch Schalter bestehend aus Self-Service-Kiosks inklusive Betreuungspersonal) zur operationellen Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des sogenannten Touristenexportes gemäß der Zoll-TE-InfV 2019; und zwar mit dem Gewinner dieses Ausschreibungsverfahrens.

[…]

Die Vergabe der Konzession (= Abschluss des Konzessions- und Bestandvertrags,) erfolgt durch ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich nach den Vorschriften dieser Ausschreibungsunterlage und nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes Konzessionen 2018 (i.d.F. BVergGKonz 2018) in der jeweils gültigen Fassung und den dazu ergangenen Verordnungen.“

Gegen die Ausschreibung 02/2020 habe die Antragstellerin am 26.02.2020 einen Antrag auf Nachprüfung eingebracht.

Die Antragsgegnerin habe die Ausschreibung 02/2020 schlussendlich widerrufen.

In Folge der Mitteilung der Antragsgegnerin von 19.03.2020 an das Bundesverwaltungsgericht über den Widerruf der Ausschreibung 02/2020 habe die Antragstellerin den Antrag auf Nachprüfung der Ausschreibung zurückgezogen und das Verfahren zu W120 2228989 sei mit Beschluss eingestellt worden. Auch damals habe das Bundesverwaltungsgericht ausgesprochen, dass das Verfahren vom sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich des BVergGKonz 2018 umfasst gewesen sei.

1.4. Zur Tenderunterlage 09/2020 sei Folgendes festzuhalten:

1.4.1. Die Antragsgegnerin suggeriere mit dem gegenständlichen „Tender“, lediglich Flächen am XXXX vermieten zu wollen, verknüpfe damit aber eine explizite Nutzungsbeschränkung zur operationellen Abwicklung der e-Validierung für Touristenexporte.

In Wahrheit schränke die Antragsgegnerin den Gegenstand des Vertrages damit zwingend auf bestimmte Leistungen ein, und zwar exakt auf jene, die auch in den vorangegangenen Verfahren vergeben worden seien bzw. werden sollte.

Der Verweis auf § 7 Abs 6 Z 1 UStG 1994 könne nicht darüber hinwegtäuschen, dass Gegenstand die Erbringung der exakt gleichen Leistungen gewesen sei bzw. sei.

Mit dem Bestandvertrag der Tenderunterlage 09/2020 zwinge die Antragsgegnerin den Vertragspartner dazu, bestimmte Anforderungen an die zu erbringenden Leistungen zu erfüllen.

Punkt 7.1. des Bestandvertrages der Tenderunterlage 09/2020 sehe vor, dass die Bestandnehmerin zB für die Erfüllung der zollrechtlichen Bedingung und Auflagen verantwortlich sei und der Antragsgegnerin dafür hafte, dass diese erfüllt werden würden.

Unklar sei auch, zu welchem Zweck die Bestandnehmerin verpflichtet werden sollte, hinsichtlich der IT- und Telekommunikationsleistungen einen gesonderten Vertrag mit der Antragsgegnerin abzuschließen (Punkt 8.1.). Es sei davon auszugehen, dass es sich hier um bestimmte Vorgaben der Antragsgegnerin handle, wie zB Schnittstellen zum Zoll für die Leistungen der Bestandnehmerin eingerichtet werden würden.

1.4.2. Tatsächlich liege aber auch eine de-facto-Betriebspflicht für die bestimmten Leistungen vor, und zwar in Hinblick darauf, dass der Musterbestandvertrag in Punkt 3.1. und 3.2. folgende Bestimmungen enthalte:

„3.1. Der monatliche Bestandzins setzt sich aus einem Mindestbestandzins und einem passagierabhängigen Bestandzins zusammen.

3.2. Als Mindestbestandzins wird ein Betrag in Höhe von EUR XXX pro Monat vereinbart. Der Mindestbestandzins pro m2 pro Monat (exkl USt) beträgt EUR XXX.“

Ohne die Erbringung der Leistungen zur e-Validierung würde der Vertragspartner keine Einnahmen generieren und könnte damit den Mindestbestandzins und den passagierabhängigen Bestandzins gar nicht verdienen.

1.4.3. Wie bereits dargelegt, verfolge die Antragsgegnerin mit der Tenderunterlage 09/2020 den exakt gleichen Zweck wie in der Ausschreibung 2018 und der widerrufenen Ausschreibung 02/2020.

Hintergrund sei, dass die Zuschlagsempfängerin 2018, deren Vertrag noch bis Ende 2022 laufe, XXXX . Dokumentiert sei dies anhand der Vorgeschichte.

1.5. Interesse am Vertragsschluss und Schaden

1.6. Die Antragstellerin habe Interesse an einem Zuschlag, was bereits durch die Abgabe eines Angebots in der Bietergemeinschaft 2018, die Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung 2018, die Bekämpfung der Ausschreibung 02/2020, die Beteiligung an einer Markterkundigung nach dem Widerruf der Ausschreibung 02/2020 sowie die erneute Beteiligung dokumentiert werde.

Infolge der Umgehung des BVergGKonz 2018 durch die Tenderunterlage 09/2020 werde jeder Rechtsschutz ausgehebelt und die Antragstellerin zugunsten der Zuschlagsempfängerin 2018 diskriminiert.

Als öffentliche Auftraggeberin sei es die Pflicht der Antragsgegnerin (und sie habe auch die Möglichkeit) sicherzustellen, dass die Leistungen im Einklang mit den zollrechtlichen Bestimmungen erbracht werden würden.

Der Schaden der Antragstellerin bestehe jedenfalls darin, dass die Umgehung die Antragstellerin beeinträchtigt, sich an einem gesetzmäßig geführten Konzessionsvergabeverfahren zu beteiligen.

1.7. Die Antragstellerin sei ein internationaler Zahlungsdienstleister und Technologieanbieter und erbringe seit 30 Jahren im Tourismussektor Leistungen im Zusammenhang mit der Digitalisierung und elektronischen Verarbeitung von Daten bei Umsatzsteuer-Rückerstattungen für Touristen. Weltweit habe die Antragstellerin über 1.500 Angestellte und sei in 64 Ländern tätig. Zu den Geschäftspartnern der Antragstellerin würden alle bekannten Luxus-Marken aus der Konsumgüterindustrie gehören.

Die Chance der Antragsgegnerin, die Laufzeit des mit der Zuschlagempfängerin 2018 laufenden Vertrages sowie die andauernde Corona Krise zu nutzen, und den am besten geeigneten Bieter für die Vergabe der Dienstleistungskonzession auszuwählen, werde durch die Umgehung ins Absurde verkehrt.

1.8. Vor diesem Hintergrund stelle die Antragstellerin folgende Anträge:

„[D]as Bundesverwaltungsgericht möge

1. eine mündliche Verhandlung anberaumen,

2. a) das Dokument ‚Tender 2020 Vermietung von Räumen/Flächen am XXXX für die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes September 2020 Stand 8.9.2020‘, in eventu auch die damit verbundene Aufforderung zur Angebotslegung, in jedem Fall auch das dazu eingeleitete Verfahren für nichtig erklären;

in eventu

b) das Verfahren, in eventu auch die Aufforderung zur Angebotslegung für die Bestandnahme des Bestandgegenstandes gemäß des Dokumentes ‚Tender 2020 Vermietung von Räumen/Flächen am XXXX für die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes September 2020 Stand 8.9.2020‘ auf Abschluss eines Bestandvertrags gemäß des dem Dokument beiliegenden Musters (Anlage 1) für nichtig erklären;

in eventu

c) die Ausschreibung ‚Tender 2020 Vermietung von Räumen/Flächen am XXXX für die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes September 2020 Stand 8.9.2020‘, in eventu auch das eingeleitete Verfahren für nichtig erklären;

in eventu

d) die Aufforderung zur Angebotsabgabe ‚Tender 2020 Vermietung von Räumen/Flächen am XXXX für die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes September 2020 Stand 8.9.2020‘, in eventu auch das eingeleitete Verfahren für nichtig erklären;

in eventu

e) das als sonstige Entscheidung während der Verhandlungsphase bzw der Angebotsfrist zu qualifizierende Dokument ‚Tender 2020 Vermietung von Räumen/Flächen am XXXX für die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes September 2020 Stand 8.9.2020‘, in eventu auch das eingeleitete Verfahren für nichtig erklären;

3. der Antragsgegnerin den Ersatz der Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf einstweilige Verfügung zu Handen des Rechtsvertreters des Antragstellers binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution auferlegen.“

2. Mit Schreiben vom 24.09.2020 erteilte die Antragsgegnerin allgemeine Auskünfte zum Verfahren und führte in ihrer ergänzenden Stellungnahme im Wesentlichen Folgendes aus:

2.1. Die Antragsgegnerin beabsichtige auf Basis der Tenderunterlagen 2020 einen Bestandnehmer für die Anmietung von Räumen/Flächen am XXXX mit dem Bestandzweck der operationellen Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes zu finden.

Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin handle es sich daher gegenständlich nicht „um den dritten Versuch, Leistungen im Zusammenhang mit der e-Validierung für den sog. Touristenexport am XXXX zu vergeben“. Die Leistungen der operationellen Abwicklung der Ausgangsbestätigungen seien nicht Gegenstand des gegenständlichen Tenders bzw. Bestandvertrages.

Folglich würden die gegenständlichen Tenderunterlagen auch keine Bedingungen dahingehend enthalten, welche Leistungen im Rahmen des Bestandzwecks „operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes“ und in welcher Form und zu welchen Bedingungen vom Bestandnehmer zu erbringen seien. Somit handle es sich bei den übermittelten Unterlagen weder um eine Bekanntmachung noch eine Ausschreibung oder um eine sonstige gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des BVergGKonz 2018.

2.2. Mit E-Mail vom 08.09.2020 seien bestimmte Unternehmen aufgefordert worden, teilzunehmen und ein Angebot zum Abschluss des Bestandvertrages abzugeben.

Gemäß dieser Tenderunterlage habe die Angebotsfrist am 29.09.2020 um 12:00 Uhr geendet. Diese Frist sei aufgrund des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens bis zum 27.10.2020 um 12:00 Uhr erstreckt worden.

Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen würden, unterliege das gegenständliche Tenderverfahren weder dem BVergG 2018 noch dem BVergGKonz 2018.

2.3. Die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen sei Aufgabe des Zolls und nicht der Antragsgegnerin.

Eine Dienstleistungskonzession liege nur dann vor, wenn der Gegenstand der Leistung eine Dienstleistung sei, die der öffentliche Auftraggeber beschaffe und sich der Auftraggeber insofern des Auftragnehmers zur Deckung eines eigenen Bedarfs oder zur Erfüllung einer eigenen Verpflichtung bediene. Die Dienstleistungskonzession unterscheide sich vom Dienstleistungsauftrag also nur durch die Entlohnung und den Risikoübergang. Beiden liege jedoch immer ein entgeltlicher Beschaffungsvorgang der Antragsgegnerin zugrunde.

Die Erteilung von Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes sei gemäß ZollR-DG eine Aufgabe der Zollbehörden und nicht der Antragsgegnerin.

Die Zollbehörden und nur diese könnten gemäß § 6a ZollR-DG die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen bescheidmäßig privaten Unternehmen übertragen. Die Voraussetzungen der Übertragung an private Unternehmen sowie deren Durchführung seien in der Touristenexport-Informatikverordnung 2019 („Zoll-TE-lnf-V-2019“) geregelt.

Der private Unternehmer erbringe daher die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen somit nicht für die Antragsgegnerin, sondern für den Zoll aufgrund eines entsprechenden Bescheides der Zollbehörde. Die Antragsgegnerin stelle lediglich die Bestandflächen am XXXX zur Wahrnehmung dieser hoheitlichen Zollaufgabe durch einen privaten Dritten zur Verfügung. Dabei handle es sich um keinen entgeltlichen Beschaffungsvorgang der Antragsgegnerin.

Daran ändere auch nichts, dass die Antragsgegnerin in der Vergangenheit die Erbringung der operationellen Abwicklung der Ausgangsbestätigungen in ihrem Bestandvertrag geregelt habe, sodass dieser dadurch nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes unter Zugrundelegung der damaligen Ausschreibungsunterlagen als Dienstleistungskonzession zu beurteilen gewesen sei.

Die damalige Vorgangsweise, eine hoheitliche Aufgabe, die vom Zoll bescheidmäßig übertragen werden könne, durch die Antragsgegnerin auszuschreiben, sei nach derzeitigem Kenntnisstand nicht richtig gewesen.

2.4. Der gegenständliche Bestandvertrag unterscheide sich daher grundlegend von den beiden bisherigen Bestandverträgen. Daher sei auch die rechtliche Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichtes in den genannten früheren Verfahren zum Vorliegen einer Dienstleistungskonzession nicht einschlägig und damit auch nicht relevant. In beiden angesprochenen Verfahren seien seitens der Antragsgegnerin konkrete Anforderungen an die Leistung der Erteilung der Ausgangsbestätigungen (zB Anzahl der Validierungsstellen, Ausstattung der Standorte, Prozess der Validierung, Besetzungszeiten, Betriebspflichten) festgelegt worden, woraus letztendlich das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession angenommen worden sei.

Alle diese Bestimmungen würden sich im gegenständlichen Bestandvertrag nicht finden, weil es sich nicht um eine Leistung handle, die die Antragsgegnerin benötige und damit beschaffen müsse, weshalb diese dazu nunmehr auch keine Bedingungen festlege. Daher solle nunmehr gegenständlich nur ein Bestandvertrag über die Vermietung von Flächen mit dem Bestandzweck der operationellen Abwicklung abgeschlossen werden, der mangels eines entgeltlichen Beschaffungsvorgangs der Antragsgegnerin weder dem BVergG 2018 noch dem BVergGKonz 2018 unterliege.

Die von der Antragstellerin vorgeworfene Umgehung des Vergaberechtes liege somit nicht vor.

2.5. Unabhängig von der Frage, wer für die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexports zuständig sei, ergebe sich aus den vorliegenden Tenderunterlagen, insbesondere dem abzuschließenden Bestandvertrag, dass die Antragsgegnerin den Bestandnehmer gegenständlich weder mit der Erbringung noch der Durchführung von Dienstleistungen betraue.

Es fehle somit an dem für einen Dienstleistungsauftrag oder eine Dienstleistungskonzession erforderlichen Beschaffungsvorgang. Eine reine Vermietung von Flächen sei kein vergaberechtlicher Beschaffungsvorgang:

Der europäische Gesetzgeber ziehe für die Abgrenzung eines Vertrages als ausschreibungsfreier Pacht-/Mietvertrag zu einer Konzession folgende Kriterien heran, die in Erwägungsgrund 15 der RL 2014/23/EU , ausgeführt seien:

„Darüber hinaus sollten bestimmte Vereinbarungen, die das Recht eines Wirtschaftsteilnehmers regeln, öffentliche Bereiche oder Ressourcen wie z. B. Land oder öffentliche Liegenschaften öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich zu nutzen, insbesondere in See-, Binnen- oder Flughäfen, wobei der Staat oder der öffentliche Auftraggeber oder der Auftraggeber nur allgemeine Bedingungen für deren Nutzung festlegt, ohne bestimmte Bau- oder Dienstleistungen zu beschaffen, nicht als Konzessionen im Sinne dieser Richtlinie gelten. Dies betrifft in der Regel Pachtverträge über öffentliche Liegenschaften oder Land, die meist Klauseln enthalten, die die Besitzübernahme durch den Pächter, die vorgesehene Nutzung und die Pflichten von Pächter und Eigentümer hinsichtlich der Instandhaltung der Liegenschaft, die Dauer der Verpachtung und die Rückgabe des Besitzes an den Eigentümer, den Pachtzins sowie die vom Pächter zu zahlenden Nebenkosten regeln.“

Aus der Formulierung im zweiten Satz des Erwägungsgrundes ergebe sich klar, dass allgemeine Regeln eines Pacht-/Mietvertrages wie vorgesehene Nutzung, Dauer, Pachtzins, Rechte und Pflichten hinsichtlich Instandhaltung nicht zu einem ausschreibungspflichtigen Vergabevorgang führen würden.

An der Betriebspflicht und damit an der Beschaffung einer Leistung fehle es jedoch gegenständlich.

Die Antragsgegnerin stelle dem privaten Unternehmen aufgrund des dem Tender zugrundeliegenden Bestandvertrages gegen Entgelt nur Bestandflächen zur Verfügung, sie beschaffe jedoch keine Leistung. Auf die Leistungserbringung werde in keiner Form Einfluss genommen. Es werde weder geregelt, wie die Leistungen der operationellen Abwicklung der Ausgangsbestätigungen zu erfolgen haben noch würden bestimmte Betriebszeiten und insbesondere auch keine einklagbare Betriebspflicht (Leistungspflicht) festgelegt werden. Vielmehr werde ausdrücklich festgehalten, dass „eine Verpflichtung der Bestandnehmerin gegenüber der Bestandgeberin, diese Leistungen auch tatsächlich zu erbringen, nicht besteht“.

2.6. Die Antragstellerin vermeine das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession darin zu erblicken, dass im gegenständlichen Bestandvertrag ein Bestandzweck und damit eine explizite Nutzungsbeschränkung festgelegt werde.

Punkt 1.3 des gegenständlichen Bestandvertrages, auf den die Antragstellerin Bezug nehme, bestimme Folgendes:

„Nutzungsart und Zweck

Die Bestandflächen dürfen ausschließlich als Flächen zur operationellen Abwicklung bei der Bestätigung des Ausgangs im Sinn des § 7 Abs. 6 Z 1 Umsatzsteuergesetz sowie damit zusammenhängende vorgelagerte Leistungen (zB Digitalisierung), Nebenleistungen und nachlaufende Leistungen mit Ausnahme von baren und unbaren Auszahlungen genutzt werden. Eine Verpflichtung der Bestandnehmerin gegenüber der Bestandgeberin, diese Leistungen auch tatsächlich zu erbringen, besteht nicht.“

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin führe die bloße Festlegung des Bestandzwecks nicht dazu, dass dadurch ein Beschaffungsvorgang entstehe. Ein Beschaffungsvorgang und damit eine Dienstleistungskonzession liege erst dann vor, wenn eine „einklagbare Hauptleistungspflicht (Betriebspflicht)“ vereinbart werde. Ein bloßes „Dürfen“ begründe keine Verpflichtung zur Erbringung von Leistungen.

Dies decke sich auch mit der Ansicht des europäischen Gesetzgebers, wonach es sich bei Regelungen betreffend die vorgesehene Nutzung um übliche Regelungen eines Miet- oder Pachtvertrages handle, aus denen sich kein Beschaffungsvorgang ergebe.

Woraus die Antragstellerin ableite, dass mit der Bestimmung in Punkt 7.1 des Bestandvertrages die „AG den Zuschlagsempfänger dazu zwingt, bestimmte Anforderungen an die zu erbringenden Leistungen zu erfüllen“, und sich daraus das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession ergebe, sei nicht erkennbar:

In Punkt 7.1 des Bestandvertrages werde lediglich Folgendes bestimmt:

„Die Erfüllung von Bedingungen und Auflagen (zollrechtliche Bewilligungen, gewerbebehördliche, sanitäts- und gesundheitsbehördliche, etc.), die der Bestandgeberin von behördlicher Seite hinsichtlich der Verwendung des Bestandgegenstandes durch die Bestandnehmerin auferlegt wurden oder nachträglich auferlegt werden, obliegt der Bestandnehmerin dann auf eigene Kosten, wenn sich diese Auflagen auf die Betriebsführung oder auf das von der Bestandnehmerin eingesetzte Inventar beziehen.“

Mit dieser Bestimmung werde lediglich festgehalten, dass der Bestandnehmer alle gesetzlichen und/oder behördlichen Auflagen, die seine Nutzung der Bestandflächen betreffen würden, auf seine Kosten zu erfüllen habe. Das Interesse eines Bestandgebers, dass ein Bestandnehmer die gesetzlichen und/oder behördlichen Bedingungen und Auflagen bei der Nutzung der Bestandflächen erfülle sowie dafür verantwortlich sei, könne wohl nicht in Frage gestellt werden. Daraus ergebe sich jedoch, entgegen der Ansicht der Antragstellerin, keine Leistungspflicht gegenüber dem Bestandgeber, die die Annahme einer Dienstleistungskonzession begründen könne.

Die Antragstellerin erkläre in ihrem Antrag schließlich, dass unklar sei, zu welchem Zweck die Bestandnehmerin mit Punkt 8.1 des Bestandvertrages verpflichtet werden solle, hinsichtlich der IT- und Telekommunikationsdienstleistungen einen gesonderten Vertrag mit der Bestandgeberin abzuschließen. Die Antragstellerin vermute, dass es sich hierbei um bestimmte Vorgaben der Antragsgegnerin handle, wie zB dass Schnittstellen zum Zoll eingerichtet werden sollen. Diese Annahme sei nicht richtig.

Es handle sich dabei um keine spezifische Anforderung des gegenständlichen Bestandvertrages. Alle Bestandverträge der Antragsgegnerin würden diese Klausel enthalten. Sie sei insofern auch unabhängig davon, welche Leistungen vom Bestandnehmer auf der Bestandsfläche erbracht werden würden. Eine Versorgung jedes Bestandnehmers über individuelle IKT-Infrastruktur (konkret Verkabelung) würde die vorhandenen Kapazitäten (Kabelwege in Kollektoren, Kabeltrassen in Gebäuden) überlasten. Schon aus der räumlichen Beschränkung heraus sei es der Antragsgegnerin nicht möglich, jedem Bestandnehmer eigene Kabelwege/Verkabelung anzubieten. Darüber hinaus diene dies auch einer störungslosen Versorgung mit drahtlosen IKT-Diensten und der Qualitätssicherung der WiFi-Netze für alle Nutzer.

2.7. Auch die Tatsache, dass die Bestandgeberin für die Vermietung der Flächen einen Mindestbestandzins sowie einen passagierabhängigen Bestandzins erhalte, ändere nichts daran, dass es sich gegenständlich um keinen Beschaffungsvorgang im Sinne des BVergGKonz 2018 handle.

Die Antragstellerin bringe dazu vor, dass „ohne die Erbringung der Leistungen zur e-Validierung die Zuschlagsempfängerin keine Einnahmen generieren würde und damit den Mindestbestandzins und den passagierabhängigen Bestandzins gar nicht verdienen“ könne und somit durch die Vereinbarung dieses Mindestbestandzinses eine „de facto Betriebspflicht“ begründet werde.

Diese Argumentation sei nicht nachvollziehbar. Würde dies doch im Umkehrschluss bedeuten, dass jeder Abschluss eines Miet-/Pacht-Vertrages, dessen essentialia negotii immer das Bestandsobjekt und der Bestandzins seien, ein vergaberechtlich relevanter Vorgang wäre. Diese Argumentation stehe im eindeutigen Widerspruch zu den oben dargestellten Erwägungsgründen des europäischen Gesetzgebers, wonach Regelungen über den Pachtzins übliche Vertragsregelungen eines Pachtvertrages seien, die eben gerade nicht dazu führen würden, dass eine Konzession vorliege, die im Anwendungsbereich des BVergGKonz 2018 liege.

Von einem Beschaffungsvorgang der Antragsgegnerin könne also nicht die Rede seien, wenn sie aus der Vermietung der in Bestand gegebenen Flächen Mieteinnahmen lukriere.

2.8. In concreto beschaffe sich die Antragsgegnerin nicht eine entgeltliche Leistung, sondern sie vermiete lediglich Flächen für die Erbringung von hoheitlichen Aufgaben, die die Zollbehörden durch Bescheid an private Unternehmen übertragen könnten. Da kein Beschaffungsvorgang der Antragsgegnerin vorliege, unterliege das gegenständliche Tenderverfahren nicht dem BVergG 2018 und auch nicht dem BVergGKonz 2018 sowie auch damit nicht der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes.

2.9. Mangels Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes stelle die Antragsgegnerin daher den

„Antrag,

das Bundesverwaltungsgericht möge sowohl den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung als auch den Nachprüfungsantrag und alle damit im Zusammenhang stehenden und mit den von der Antragstellerin im Schriftsatz vom 17. September 2020 gestellten Anträge zurückweisen in eventu abweisen.“

3. Am 06.10.2020 erstattete die Antragstellerin eine Stellungnahme und führte im Wesentlichen Folgendes aus:

Zu Unrecht versuche die Antragsgegnerin den Eindruck zu erwecken, dass es bei der gegenständlichen Ausschreibung lediglich um die Vermietung von Flächen am XXXX gehe.

3.1. Indem die Antragsgegnerin behaupte, dass „die Leistungen der operationellen Abwicklung der Ausgangsbestätigungen nicht Gegenstand des gegenständlichen Tenders bzw Bestandvertrags“ seien, widerspreche sich die Antragsgegnerin selbst. Nach Punkt 1.3. des Musterbestandvertrages sei die Nutzung der Flächen ausdrücklich eingeschränkt auf gerade diese Leistungen, nämlich die „operationellen Abwicklung bei der Bestätigung des Ausgangs im Sinn des § 7 Abs. 6 Z 1 Umsatzsteuergesetz sowie damit zusammenhängende vorgelagerte Leistungen (zB Digitalisierung), Nebenleistungen und nachlaufende Leistungen mit Ausnahme von baren und unbaren Auszahlungen genutzt werden.“

Aufgrund der klaren Definition des Vertragszwecks helfe es der Antragsgegnerin auch nicht, wenn sie formelhaft behaupte, dass im Bestandvertrag keine Bedingungen dahingehend enthalten seien, „welche Leistungen im Rahmen des Bestandszwecks erbracht werden sollen“.

Die Leistungen, die im Rahmen der eValidierung erbracht werden würden, seien durch die Zoll-TE-Inf-V 2019 klar umschrieben und aufgrund der begleitenden Bestimmungen im Musterbestandvertrag weiter konkretisiert worden.

Insofern würden im Musterbestandvertrag durch den öffentlichen Auftraggeber besondere Bedingungen für die Nutzung der Flächen vorgegeben werden, die über Bedingungen für die allgemeine Nutzung ganz klar hinausgehen würden.

Eine solcherart im Musterbestandvertrag vorgesehene besondere Bedingung führe aber zwingend dazu, dass der Tender 09/2020 eine Dienstleistungskonzession zum Gegenstand habe; was sich auch im Umkehrschluss aus Erwägungsgrund 15 der Richtlinie 2014/23/EU ergebe:

Mit den rechtlichen Ausführungen der Antragsgegnerin zur „Waldbühne“-Entscheidung sei der Antragsgegnerin aber auch nicht geholfen. Richtig sei, dass in Sachen „Waldbühne“ die künftige Nutzung „nur grob umrissen“ worden sei und kein Einfluss auf das Nutzungskonzept genommen werden hätte können. Die Antragstellerin könnte innerhalb der Kultur- und Veranstaltungsbranche frei wählen, wie sie die Fläche nutzen wolle. Beim Tender 09/2020 gebe es zwingend nur eine Möglichkeit den Vertragszweck zu erfüllen. Im Sinne des Erwägungsgrundes 15 der Richtlinie 2014/23/EU sei die konkrete und inhaltliche Nutzung zwingend vorgeschrieben. So fasse die „Freizeitzentrum West II“-Entscheidung des OLG Düsseldorf auch korrekt zusammen, dass für die Einordnung als Dienstleistungskonzession ausreichend sei, dass der Zweck der Nutzung zum Ausdruck komme und „weitere Konditionen“ vereinbart werden würden.

Die Antragsgegnerin verweise auch darauf, dass für die Abgrenzung außerdem eine Betriebspflicht relevant sei. Lege man allerdings die im Musterbestandvertrag enthaltenen Bestimmungen im Einklang mit dem Parteiwillen aus, werde deutlich, dass im Vertrag – und erstmals im Tender 09/2020 – nur zum Schein eingeführt worden sei, dass keine Betriebspflicht bestehe. Der Spielraum des Vertragspartners sei vollkommen eingeschränkt, andere Leistungen als die eValidierungsleistungen dürften nicht erbracht werden – gleichzeitig habe der Vertragspartner einen Mindestbestandzins zu bezahlen. Damit werde eine de facto Betriebspflicht vereinbart.

Aus all dem werde auch deutlich, dass die Richtlinie 2014/23/EU (wenn sie von „Nutzen“ spreche) auf die Art der Verwendung und nicht darauf abstelle, ob die Antragsgegnerin selbst einen Nutzen aus der Leistung ziehe.

3.2. Selbst wenn man aber mit Verweis auf Erwägungsgrund 11 der Richtlinie 2014/23/EU zu Unrecht unterstellen wolle, dass entscheidend wäre, dass die öffentliche Auftraggeberin einen „Nutzen“ aus den erbrachten Leistungen ziehe, sei auch dies erfüllt. Die Antragsgegnerin habe sich gemeinsam mit dem BMF und dem Zoll schon vor Jahren entschieden und wohl auch verpflichtet, die eValidierungsleistungen am XXXX anzubieten bzw. anbieten zu lassen. Das würden auch die diesem Verfahren vorgelagerten Ausschreibungen zeigen; der Hintergrund sei der exakt gleiche wie der Tender 09/2020. So habe etwa am 01.12.2015 am XXXX unter Einbindung der Antragsgegnerin, des BMF und Zoll sowie potentieller Zuschlagsempfänger ein Termin stattgefunden, im Rahmen dessen die eValidierung am XXXX vorgestellt und mit den involvierten Parteien besprochen worden sei.

Natürlich sei die Erteilung von Ausgangsbestätigungen eine Aufgabe der Zollbehörden. Die Antragsgegnerin berücksichtige aber die Gemengelage des konkreten Falles nicht.

Die Flächen am XXXX könnten nur an den Zuschlagsempfänger vergeben werden, der eine Bewilligung nach der Zoll-TE-Inf-V 2019 habe. Die Zollbehörden könnten die Flächen am XXXX aber nicht vergeben. Die Vorgeschichte und Involvierung von BMF, Zoll und Antragsgegnerin zeige aber, dass die Antragsgegnerin selbst verpflichtet sei, sicherzustellen, dass die öffentlichen Aufgaben nach der Zoll-TE-Inf-V 2019 am XXXX auf bestimmte Weise angeboten werden würden. Andernfalls wäre auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Antragsgegnerin den mühsamen Weg einer Ausschreibung gehe (obwohl der laufende Vertrag noch bis Ende 2022 laufe).

3.3. Die Antragsgegnerin habe die Erbringung der öffentlichen Aufgaben zu ermöglichen und nehme darüber hinaus eine eigene Rolle bei Erfüllung der öffentlichen Aufgaben wahr. Darin liege ein weiterer Grund für die Unterstellung unter das BVergGKonz 2018.

Voraussetzung für einen steuerfreien Touristenexport sei, dass über die erfolgte Ausfuhr ein Ausfuhrnachweis vorliege. Normalerweise kontrolliere dies die zuständige Zollbehörde beim jeweiligen Grenzübergang, sodass sichergestellt sei, dass die Ware auch ausgeführt werde. Da der wesentliche Vorteil der eValidierung der Wegfall des Risikos von gefälschten Zollstempeln und Formularen sein soll und die eValidierung, den vom Zoll angebrachten Stempel ersetze, müsse die Ausfuhr am XXXX anders (zB durch Kontrolle der Bordkarten und Sicherstellung der Ausreise des Touristen durch Verlassen des EU-Bereichs und erneute Kontrolle in diesem Bereich) überwacht werden.

Die Antragsgegnerin sei sich ihrer Rolle bewusst. Dies zeige ihr Vorgehen in den vorangegangenen Ausschreibungen und die von der Antragsgegnerin initiierte Involvierung von Zoll und BMF am Beginn der Umsetzung der derzeit verwendeten Lösung.

3.4. Die Antragsgegnerin werde auch über die Vorgaben der Zoll-TE-Inf-V 2019 hinaus die Funktionen, Ausstattung und das Erscheinungsbild der Flächen zur Erbringung der Leistungen bestimmen.

4. Am 14.10.2020 übermittelte die Antragsgegnerin dem Bundesverwaltungsgericht eine Stellungnahme, in welcher im Wesentlichen Folgendes ausgeführt wurde.

4.1. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin sei der Vertragszweck nicht „die Erbringung der operationellen Abwicklung der Ausgangsbestätigungen“, sondern die Vermietung von Flächen zu einem bestimmten Bestandzins. Mangels Beschaffung einer Leistung unterliege dieser Bestandvertrag daher nicht dem BVergGKonz 2018.

4.2. Die Antragstellerin verkenne bei ihrer Argumentation, dass eine Dienstleistungskonzession nur dann vorliege, wenn der Auftraggeber eine Leistung beschaffe, indem er einen Unternehmer mit der Erbringung und Durchführung von Dienstleistungen betraue. Dieser notwendige Beschaffungsvorgang sei gegenständlich nicht gegeben.

Die Antragstellerin behaupte zwar, dass im gegenständlichen Bestandvertrag „besondere Bedingungen“ für die Nutzung des Bestandobjektes festgelegt werden würden, ohne jedoch konkret darzulegen, aus welchen Bestimmungen sie diesen Schluss ziehe. Dies sei auch nicht möglich, weil der gegenständliche Bestandvertrag entsprechende Regelungen nicht enthalte.

Bei der Festlegung des Bestandzwecks handle es sich um eine allgemeine Bedingung für die Nutzung der in Bestand gegebenen Bereiche im Sinne des Erwägungsgrundes 15 der Richtlinie 2014/23/EU , die eben gerade nicht dazu führe, dass der Bestandvertrag als Dienstleistungskonzession zu qualifizieren sei. Aus der Formulierung im zweiten Satz des Erwägungsgrundes ergebe sich klar, dass allgemeine Regeln eines Pacht-/Mietvertrages wie zB die vorgesehene Nutzung nicht zu einem ausschreibungspflichtigen Vergabevorgang führen würden. Durch Punkt 1.3 des Bestandvertrages („Nutzungsart und Zweck“) werde eben diese „vorgesehene Nutzung“ allgemein definiert.

Würde man der Argumentation der Antragstellerin folgen, dass schon allein der Bestandzweck ausschlaggebend dafür sei, dass eine Beschaffung vorliege, würde dies im Ergebnis dazu führen, dass jeder Bestandvertrag zu einer Dienstleistungskonzession werde, was aber offensichtlich nicht die Intention des Richtliniengesetzgebers sei.

Die Antragstellerin behaupte weiters, dass durch die Zoll-TE-Inf-V 2019 die Leistungen des Bestandnehmers klar umschrieben seien und diese „aufgrund der begleitenden Bestimmungen im Musterbestandvertrag weiter konkretisiert“ werden würden. Worin diese Konkretisierung nach Ansicht der Antragstellerin liege, werde jedoch nicht ausgeführt.

Weder in Punkt 1.3 des Bestandvertrages noch an anderer Stelle des Bestandvertrages werde vorgegeben, dass der Bestandnehmer eine Tätigkeit im Rahmen des Bestandzwecks erbringen müsse (keine Betriebspflicht). Es werde auch nicht festgelegt, wie er seine Tätigkeiten zu erbringen habe.

Dies sei dem Bestandnehmer überlassen: Er entscheide selbst zB wie viele Schalter, wie viele Mitarbeiter, ob und in welcher Form Selfservice-Kiosks eingesetzt werden würden und wie der Prozess der Abwicklung der Ausgangsbestätigungen sowie allfällige vorgelagerte und nachgelagerte Tätigkeiten aufgesetzt werden würden. Insofern sei auch die Behauptung, dass es „nur eine Möglichkeit den Vertragszweck zu erfüllen" gebe, falsch.

4.3. Die Antragstellerin behaupte weiters, dass die Antragsgegnerin durch die e-Validierungsleistungen am XXXX einen Nutzen daraus ziehe, „dass Passagiere zusätzlich motiviert werden, am XXXX einzukaufen und den XXXX als exit point aus der EU zu wählen und damit den Standort XXXX und das gesamte Einzugsgebiet für den Tourismus attraktiv zu machen“ und versuche damit, eine Dienstleistungskonzession zu begründen.

Nicht nur, dass diese Behauptungen unrichtig seien, sie seien auch nicht relevant, weil gegenständlich keine Beschaffung vorliege. Im Übrigen seien diese Annahmen der Antragstellerin auch nicht geeignet, ein relevantes unmittelbares wirtschaftliches Interesse der Antragsgegnerin an der Tätigkeit der Bestandnehmerin zu begründen.

Die Antragsgegnerin bestimme nicht, in welcher Weise die Antragsgegnerin die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen zu erbringen habe. Die Antragsgegnerin übernehme auch keine Risiken und erziele aus der Nutzung der Flächen auch keine Einnahmen.

Gemäß Punkt 3. des Bestandvertrages setze sich der Bestandzins aus einem Mindestbestandzins und einem passagierabhängigen Bestandzins zusammen. Der Bestandzins sei somit vom Bestandnehmer unabhängig davon zu leisten, ob die Fläche vom Bestandnehmer genutzt werde oder nicht und welche Einnahmen der Bestandnehmer aus der Nutzung lukriere. Damit liege im Sinn des Verwaltungsgerichtshofes auch kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Tätigkeit des Bestandnehmers vor.

4.4. Schließlich seien auch die weiteren Behauptungen der Antragstellerin in Punkt 3 und 4 ihrer Stellungnahme unrichtig:

• Die Antragsgegnerin sei nicht verpflichtet, die eValidierungsleistungen am XXXX anzubieten bzw. anbieten zu lassen.

• Die Kontrolle der Ausfuhr sei nicht die Aufgabe der Antragsgegnerin, sondern Aufgabe der Zollbehörde, die diese Aufgabe bescheidmäßig auf einen Unternehmer übertragen könne. Die Tatsache, dass die Kontrolle am XXXX erfolge, führe nicht dazu, dass es eine Aufgabe der Antragsgegnerin werde. Egal ob die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen vom Zoll oder einem vom Zoll beliehenen Dritten erfolge, bleibe es immer eine Tätigkeit des Zolls und nicht der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin erbringe auch derzeit keine Leistungen im Rahmen des Prozesses der operationellen Abwicklung der Ausgangsbestätigungen.

• Es gebe schließlich auch keine Vereinbarung zwischen BMF, Zoll und der Antragsgegnerin, wonach die Antragsgegnerin die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen auszuschreiben habe.

Der Zollkodex der Europäischen Union und die darin enthaltenen Vorgaben zur Vereinheitlichung des Austauschs von Informationen im Wege elektronischer Datenverarbeitung würden die Zollbehörden und nicht die Antragsgegnerin verpflichten.

Daher sei auch völlig irrelevant, wie die Kontrolle der Ausfuhr derzeit am XXXX erfolge. Wie bereits ausgeführt, werde im gegenständlichen Bestandvertrag dem Bestandnehmer nicht vorgegeben, wie er den Prozess aufzusetzen habe und die operationelle Abwicklung der Bestätigung des Ausgangs im Sinne des § 7 Abs 6 Z 1 UStG 1994 umsetze. Dies obliege allein dem Bestandnehmer und sei auch unabhängig von der derzeitigen Situation.

Unrichtig sei in diesem Zusammenhang schließlich auch die Behauptung der Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin die Funktionen, die Ausstattung und das Erscheinungsbild der Flächen über die Vorgaben des Zoll-TE-Inf-V 2019 hinaus aufgrund der bisherigen Erfahrungen bestimmen werde. Aus Punkt 7.4 des Bestandvertrages sei dies nicht abzuleiten. Hintergrund der Bestimmung sei, dass die Einrichtung und Ausstattung des Bestandnehmers die brandschutz- und sicherheitstechnischen Anforderungen der Antragsgegnerin erfüllen würden.

5. Mit Schreiben vom 23.10.2020 übermittelte die Antragsgegnerin dem Bundesverwaltungsgericht eine Stellungnahme, in welcher im Wesentlichen Folgendes ausgeführt wurde:

5.1. Die Antragsgegnerin führe weder einen triftigen Grund dafür an, weshalb „die Vorgangsweise der Antragsgegnerin in der Vergangenheit [...] nicht richtig“ gewesen sein sollte noch weshalb im Unterschied zu den übrigen Ausschreibungen, insbesondere ohne Änderung der Rechtslage, ein geändertes Vorgehen angezeigt sein sollte.

Mit Punkt 1.3. des Musterbestandvertrages schränke die Antragsgegnerin den unternehmerischen Gestaltungsspielraum der Vertragspartnerin insbesondere deshalb vollumfänglich ein, da der Bestandszweck nicht nur auf die „operationelle Abwicklung bei der Bestätigung des Ausgangs im Sinn des § 7 Abs. 6 Z 1 Umsatzsteuergesetz“, sondern auch „damit zusammenhängende vorgelagerte Leistungen (zB Digitalisierung), Nebenleistungen und nachlaufende Leistungen mit Ausnahme von baren und unbaren Auszahlungen“ beschränkt werde.

Es wäre nicht erlaubt, andere Leistungen, die der Vertragspartner sonst anzubieten in der Lage wäre, auf den Flächen zu erbringen. Darin liege ein weiteres Indiz dafür, dass das unternehmerische Risiko für die Verwendung der Flächen umfassend auf den Vertragspartner übertragen werde (und eine Dienstleistungskonzession vorliege).

Weiteres Indiz für die Umgehung liege in Punkt 1.1. des Musterbestandvertrages. Dort sei vorgesehen, dass der Vertragspartner Flächen im Terminal 1A, bei den F-Gates und den C-Gates Flächen zur Verfügung gestellt werden würden und diese Teil des Bestandvertrages seien, für diese jedoch kein Bestandzins, keine Betriebs- und Nebenkosten oder ähnliches verrechnet werden würden. Würde es sich um einen bloßen Bestandvertrag handeln und die Antragsgegnerin bzw. der Vertragspartner gemeinsam mit der Antragsgegnerin nicht auf dem bestehenden Konzept aufbauen, wäre nicht nachvollziehbar, weshalb die Antragsgegnerin freigiebig diese Flächen in attraktiver Lage zur unentgeltlichen Nutzung zur Verfügung stellen sollte.

Teil des Bestandgegenstandes sei auch der Raum 0A1106 gemäß Beilage 3 des Musterbestandvertrages; eine Fläche, die ursprünglich offensichtlich dem Zoll vorbehalten gewesen sei, werde derzeit bzw. auch in Zukunft dem Vertragspartner zur Verfügung gestellt.

Diese Punkte würden deutlich zeigen, dass es eine Absprache mit dem Zoll, BMF und der Antragsgegnerin gebe, in die der Vertragspartner integriert werden soll, damit sichergestellt werden könne, dass am XXXX an sämtlichen Terminals die eValidierungsleistungen einheitlich erbracht werden würden.

Punkt 7.1. des Musterbestandvertrages sehe ebenso vor, dass die Antragsgegnerin sich verpflichte, Bescheide und Vorschreibungen, die Auflagen für die Betriebsführung enthalten würden oder sich auf das von der Zuschlagsempfängerin eingesetzte Inventar beziehen würden, unverzüglich an die Zuschlagsempfängerin übermittelt werden würden. Würde es der Antragsgegnerin nicht um die Sicherstellung der gesetzmäßigen Erbringung der eValidierungsleistungen gehen, wären all diese Bestimmungen im Vertrag nicht notwendig.

Schließlich versuche die Antragsgegnerin durch die Nichtaufnahme von ausdrücklichen Bestimmungen im Musterbestandvertrag zu konstruieren, dass das BVergGKonz2018 nicht anwendbar sei. Der Musterbestandvertrag in diesem Verfahren könne nicht isoliert betrachtet werden; sämtliche Erfahrungen, Handlungen, Absprachen und die vor Einleitung dieses Verfahrens gesetzten Vorgehensweisen sind miteinzubeziehen.

5.2. Die Antragsgegnerin übersehe einmal mehr, dass es sich bei Dienstleistungskonzessionen um eine moderne Form der Verantwortungsverteilung zwischen Staat und Privaten handle. Der Begriff „betrauen“ bedeute in diesem Zusammenhang die Übertragung von Aufgaben auf einen privaten Dritten, die sonst von einem öffentlichen Auftraggeber oder einer öffentlichen Stelle erledigt werden würden. Dabei könne es sich um Leistungen handeln, die dem Staat unmittelbar selbst zugutekommen würden, aber auch um Leistungen, die der Staat einfordere, weil er damit ihm obliegende Pflichten gegenüber der Bevölkerung erfüllen könne.

Ein streng formales und einengendes Begriffsverständnis würde dazu führen, dass gewisse Konzessionsarten vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/23/EU und daher vomBVergGKonz 2018 nicht erfasst werden würden. Würde man den Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/23/EU nicht funktional verstehen, sondern auf die Form abstellen, ohne den Zweck der Richtlinie 2014/23/EU ausreichend zu berücksichtigen, könnte das Vergaberecht leicht umgangen werden.

Es wäre auch verfehlt, nur, weil ein privatrechtlicher Bestandvertrag geschlossen werde, darauf zu schließen, dass keine hoheitlichen Aufgaben übertragen werden könnten. Der weiten Begrifflichkeit der Richtlinie 2014/23/EU entspreche insbesondere, dass an die Begriffe der „Staatsaufgabe“ kein zu strenger Maßstab angelegt werden dürfe. So könne auch ein bloß im öffentlichen Interesse liegender Zweck der Übertragung dies erfüllen. Gleich wie nicht zwingend vom Nicht-Vorliegen eines Vertrages gesprochen worden sei, wenn mit Bescheid eine Konzession übertragen worden sei, bedeute es nicht, dass bei Vorliegen eines Bescheides im nationalen Verständnis, nach den europarechtlichen Vorgaben nicht doch eine Vereinbarung über eine Dienstleistungskonzession vorliege.

Die Antragstellerin übersehe nicht, dass für die Einordnung als Dienstleistungskonzession relevant ist, ob der öffentliche Vermieter den Mieter zusätzlich zur Erbringung bestimmter, nicht bloß untergeordneter Leistungen verpflichte.

Die Antragstellerin übersehe auch nicht, dass der Musterbestandsvertrag nach dem reinen Wortlaut eine Betriebspflicht ausschließe. Es widerspreche aber dem vergaberechtlichen Schutzgedanken, wenn es allein auf eine solche pro-forma Einfügung ankommen sollte, das BVergGKonz 2018 auszuschließen. Es sei für den Mieter zwingende Voraussetzung, um die Bewilligung zur Erbringung der eValidierungsleistungen nicht zu verlieren, dass auch wirklich Einnahmen generiert werden würden.

5.3. Entscheidend sei, ob die Leistung des Zuschlagsempfängers zumindest wirtschaftlich dem öffentlichen Auftraggeber zugutekomme. Der Gerichtshof der Europäischen Union habe in der Rechtsache „Müller“ festgehalten, dass unmittelbares wirtschaftliches Interesse – neben dem Vorliegen eines Rechtstitels betreffend die Verfügbarkeit des Bauwerkes – in wirtschaftlichen Vorteilen bestehe, die der öffentliche Auftraggeber aus der zukünftigen Nutzung der erbrachten Leistung ziehen könne. Das seien konkret die Einnahmen aus der Miete, die passagierabhängig erhöht werde und der Zufluss weiterer Touristen, die sich für den XXXX als exit-point aus der EU entscheiden würden, wenn die eValidierungsleistungen dort angeboten werden würden.

5.4. Ohne die Flächen der Antragsgegnerin wäre die eValidierung weder sinnvoll noch faktisch am XXXX möglich.

Selbst wenn die Antragsgegnerin nicht verpflichtet wäre, die Leistungen zu erbringen, stelle sie die Flächen zur Verfügung, und zwar nur zu einem Zweck.

Der Zollkodex sei nicht allein an die Mitgliedstaaten gerichtet, sondern stelle eine gemeinsame Verpflichtung der Zollbehörden und Wirtschaftsbeteiligten dar, im Rahmen der Speicherung und elektronischen Datenverarbeitung ausgetauschter Daten zusammen zu arbeiten (Art 6 EU-Zollkodex).

6. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 16.12.2020 im Beisein der Antragstellerin und der Antragsgegnerin sowie deren Rechtsvertretern eine öffentlich mündliche Verhandlung durch.

7. Am selben Tag erfolgte nach eingehender Erörterung der Sach- und Rechtsfragen die Beschlussfassung im Senat.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Am 08.09.2020 wurde von der Antragsgegnerin eine bestimmte Anzahl an Unternehmen eingeladen, Angebote für den Abschluss eines Vertrages über Räume und Flächen am XXXX für die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des sogenannten Touristenexportes auf Grundlage der „Tenderunterlage 09/2020“ zu legen. Die Angebotsfrist endete gemäß der „Tenderunterlage 09/2020“ am 29.09.2020 um 12:00 Uhr.

Mit einem an alle eingeladenen Unternehmen adressierten E-Mail vom 21.09.2020 wurde die Angebotsfrist bis zum 27.10.2020 um 12:00 Uhr verlängert.

Der von der Antragsgegnerin mit dem jeweiligen Vertragspartner zu schließende Vertrag über Räume und Flächen am XXXX für die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des sogenannten Touristenexportes lautet wie folgt:

Es gibt keine Vereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und dem Zollamt, mit welchem Unternehmen die bescheidmäßige Übertragung gemäß § 6a Zollrechts-Durchführungsgesetz erfolgen soll.

Für den Standort XXXX wurde der Antragstellerin noch kein Bescheid erlassen, mit dem die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des sogenannten Touristenexportes im Sinne des § 7 Abs 6 Z 1 UStG 1994 übertragen wurde („Ast: Wir haben bisher keinen Bescheid. Allerdings würde diese Voraussetzung geschaffen werden.“).

Der Antragsgegnerin ist nicht bekannt, dass zum jetzigen Zeitpunkt ein anderes Unternehmen als das gerade die Tätigkeit am XXXX erbringt, Adressat eines solchen Bescheides ist („VR: Gibt es schon eine Bewilligung? Hat das Zollamt schon einen Bescheid erlassen?

AG: Es gibt derzeit ein Unternehmen, das die Flächen am XXXX mietet, die Tätigkeit derzeit ausführt. Dieses Unternehmen hat natürlich einen Bescheid. Ich habe diesen Bescheid nie gesehen, ich gehe aber davon aus, dass dieses Unternehmen über einen Bescheid verfügt.“)

Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von EUR XXXX

2. Beweiswürdigung

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den Verfahrensunterlagen sowie den Auskünften, die nur die Antragsgegnerin erteilen kann.

Die Echtheit und Richtigkeit der herangezogenen Unterlagen hat keine der Verfahrensparteien bestritten. Diese Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche in den Unterlagen traten nicht auf.

Die Feststellung, dass es keine Vereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und dem Zollamt gibt, mit welchem Unternehmen die bescheidmäßige Übertragung gemäß §6a Zollrechts-Durchführungsgesetz erfolgen soll, ergibt sich aus der Aussage der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung („VR: Gibt es eine Vereinbarung mit dem Zoll, mit wem die bescheidmäßige Übertragung gemäß §6a Zollrechts-Durchführungsgesetz erfolgen soll? AG: Nein.“ [vgl S 4 des Verhandlungsprotokolls] sowie aus der Aussage der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung, „VR: Gibt es aus Ihrer Sicht eine Vereinbarung zwischen dem Zollamt und dem XXXX , wie Bescheide erlassen werden sollen? Ast: Nein, davon weiß ich nichts. Wie bereits schriftlich ausgeführt, weiß ich von Gesprächen der Antragsgegnerin, dem BMF und dem Zoll, dass diese Leistung am XXXX erbracht werden soll. Ich verweise zum wirtschaftlichen Interesse auf meine schriftlichen Ausführungen.“ [S 4f des Verhandlungsprotokolls]).

Die Feststellung, dass noch kein Bescheid erlassen wurde, mit dem die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des sogenannten Touristenexportes der Antragsgegnerin übertragen wurde, ergibt sich aus der Aussage der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht (vgl die zitierte Ausführung, S 4 des Verhandlungsprotokolls). Auch die weitere Feststellung zur Kenntnis der Antragsgegnerin, wer Bescheidadressat ist, ergibt sich aus der Aussage der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht (vgl die zitierte Ausführung, S 4 des Verhandlungsprotokolls).

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt A)

3.1. Anzuwendendes Recht

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl I 2013/10 idF BGBl I Nr 44/2019, lauten:

„Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist."

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl I 2013/33 idF BGBl I Nr 57/2018, tragen folgenden Wortlaut:

„Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

[...]

Beschlüsse

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

[...]

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse."

3.1.3. Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Konzessionsverträgen (Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 – BVergGKonz 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl I Nr 100/2018, lauten auszugsweise:

„Regelungsgegenstand

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt insbesondere

1. die Verfahren zur Vergabe von Konzessionsverträgen (Bau- oder Dienstleistungskonzessionen) durch Auftraggeber (Konzessionsvergabeverfahren),

2. den Rechtsschutz im Zusammenhang mit Konzessionsvergabeverfahren im Sinne der Z 1, die in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen (2. Teil), sowie

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

[...]

21. Unternehmer sind Rechtsträger wie natürliche oder juristische Personen, öffentliche Einrichtungen oder Zusammenschlüsse dieser Personen bzw. Einrichtungen, eingetragene Personengesellschaften oder Arbeits- und Bietergemeinschaften, die auf dem Markt die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen anbieten.

[...]

Die zur Anwendung dieses Bundesgesetzes verpflichteten Auftraggeber

§ 4. (1) Dieses Bundesgesetz gilt für Konzessionsvergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern gemäß Abs. 2 und von Sektorenauftraggebern gemäß Abs. 3 (Auftraggeber).

(2) Öffentliche Auftraggeber sind

1. der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände, oder

2. Einrichtungen, die

a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen,

b) zumindest teilrechtsfähig sind und

c) überwiegend von öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch diese unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 ernannt worden sind, oder

3. Verbände, die aus einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder 2 bestehen.

[...]

Dienstleistungskonzessionen

§ 6. (1) Dienstleistungskonzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Auftraggeber einen oder mehrere Unternehmer mit der Erbringung und der Durchführung von Dienstleistungen, die keine Bauleistungen gemäß § 5 sind, betrauen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.

(2) Mit der Vergabe einer Dienstleistungskonzession muss auf den Konzessionär das Betriebsrisiko für die Verwertung der Dienstleistungen übergehen, wobei es sich um ein Nachfrage- oder ein Angebotsrisiko handeln kann. Das Betriebsrisiko gilt als vom Konzessionär getragen, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht garantiert ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für die Erbringung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können. Das auf den Konzessionär übergegangene Risiko muss zur Folge haben, dass der Konzessionär den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt ist, sodass seine geschätzten potentiellen Verluste nicht bloß rein nominell oder vernachlässigbar sind.

Ausgenommene Konzessionsvergabeverfahren

§ 8. (1) Dieses Bundesgesetz gilt nicht für

[...]

13. Dienstleistungskonzessionen an einen öffentlichen Auftraggeber oder einen öffentlichen Sektorenauftraggeber aufgrund eines ausschließlichen Rechtes, das dieser aufgrund veröffentlichter, mit dem AEUV übereinstimmender Rechts- oder Verwaltungsvorschriften innehat,

[...]

31. Konzessionsvergabeverfahren zur zulässigen Änderung von Konzessionen während ihrer Laufzeit gemäß § 108.

(2) Der Auftraggeber hat die für die Ausnahme vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes gemäß Abs. 1 maßgeblichen Gründe schriftlich festzuhalten und der Europäischen Kommission (Kommission) den Abschluss jeder Übereinkunft gemäß Abs. 1 Z 8 lit. a mitzuteilen. Sofern die in Anhang I genannten Vorschriften keine Bekanntgabepflichten für vergebene Konzessionsverträge enthalten, hat der Auftraggeber im Fall des Abs. 1 Z 14 vergebene Konzessionsverträge gemäß den §§ 34 und 35 bekanntzugeben.

[…]

Schwellenwert

§ 11. (1) Konzessionsvergabeverfahren erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Wert der Konzession mindestens 5 548 000 Euro beträgt.

(2) Konzessionsvergabeverfahren erfolgen im Unterschwellenbereich, wenn der geschätzte Wert der Konzession den in Abs. 1 genannten Betrag nicht erreicht.

[...]

Berechnung des geschätzten Wertes einer Konzession

§ 12. (1) Grundlage für die Berechnung des geschätzten Wertes einer Konzession ist der vom Konzessionär während der Vertragslaufzeit erzielte Gesamtumsatz ohne Umsatzsteuer aller im Zusammenhang mit der Konzession stehenden Gegenleistungen.

(2) Der geschätzte Wert einer Konzession ohne Umsatzsteuer ist vom Auftraggeber vor der Durchführung der Konzessionsvergabe sachkundig zu ermitteln. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung ist der Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens durch den Auftraggeber. Bei Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung ist dies der Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung, bei Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung die erste nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung.

(3) Liegt der Wert der Konzession zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung mehr als 20% über dem vom Auftraggeber geschätzten Wert, so ist für die Zwecke des § 11 der Wert der Konzession zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung als geschätzter Wert der Konzession heranzuziehen.

(4) Der geschätzte Wert einer Konzession ist nach einer in den Konzessionsunterlagen anzugebenden objektiven Methode zu berechnen. Bei der Berechnung hat der Auftraggeber insbesondere folgende Faktoren zu berücksichtigen:

1. Gesamtwert aller Optionen und etwaiger Verlängerungen der Konzession,

[...]

5. Einkünfte aus dem Verkauf von Vermögensgegenständen, die Teil der Konzession sind,

[…]

Laufzeit einer Konzession

§ 13. (1) Konzessionsverträge dürfen nur auf eine bestimmte Zeit abgeschlossen werden. Die Laufzeit einer Konzession ist vom Auftraggeber in Abhängigkeit der von der Konzession umfassten Bau- oder Dienstleistungen festzulegen.

(2) Bei Konzessionen mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren darf die Laufzeit der Konzession jenen Zeitraum nicht überschreiten, innerhalb dessen der Konzessionär nach vernünftigem Ermessen die Investitionsaufwendungen für den Betrieb des Bauwerkes oder die Erbringung der Dienstleistungen zuzüglich einer Rendite auf das investierte Kapital wieder erwirtschaften kann. Bei dieser Berechnung sind die zur Verwirklichung der konkreten Vertragsziele notwendigen Investitionen zu berücksichtigen.

[...]

Grundsätze des Konzessionsvergabeverfahrens

§ 14. (1) Konzessionsvergabeverfahren sind unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen.

[...]

(4) Konzessionsvergabeverfahren sind nur dann durchzuführen, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zu vergeben. Der Auftraggeber ist jedoch nicht verpflichtet, ein Konzessionsvergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden.

[...]

(6) Im Konzessionsvergabeverfahren kann auf die Beschäftigung von Frauen, von Personen im Ausbildungsverhältnis, von Langzeitarbeitslosen, von Menschen mit Behinderung und älteren Arbeitnehmern sowie auf Maßnahmen zur Umsetzung sonstiger sozialpolitischer Belange Bedacht genommen werden. Dies kann insbesondere durch die Berücksichtigung derartiger Aspekte bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen, durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien oder durch die Festlegung von Bedingungen im Leistungsvertrag erfolgen.

[...]

Grundsätze für den Ablauf des Konzessionsvergabeverfahrens

§ 22. (1) Der Auftraggeber kann das Verfahren zur Wahl des Konzessionärs unter Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes frei gestalten.

(2) Der Auftraggeber hat die beabsichtigte Vergabe einer Konzession bekannt zu machen.

(3) Abweichend von Abs. 2 kann eine Konzession ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, wenn

1. im Rahmen eines durchgeführten Konzessionsvergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung kein oder kein im Sinne des Abs. 4 geeignetes Angebot abgegeben oder kein oder kein im Sinne des Abs. 4 geeigneter Teilnahmeantrag gestellt worden ist und die ursprünglichen Bedingungen für den Konzessionsvertrag nicht wesentlich geändert werden oder

2. die Bau- oder Dienstleistung nur von einem bestimmten Unternehmer erbracht werden kann, weil das Ziel der Konzession die Erschaffung oder der Erwerb eines einzigartigen Kunstwerkes oder einer einzigartigen künstlerischen Leistung ist, oder

3. die Bau- oder Dienstleistung nur von einem bestimmten Unternehmer erbracht werden kann, weil

a) aus technischen Gründen ein Wettbewerb nicht vorhanden ist, oder

b) die Bau- oder Dienstleistung aufgrund des Schutzes von ausschließlichen Rechten gemäß § 4 Abs. 4 nur von einem bestimmten Unternehmer erbracht werden kann, oder

c) die Bau- oder Dienstleistung aufgrund des Schutzes von sonstigen ausschließlichen Rechten, wie etwa der Rechte am geistigen Eigentum, nur von einem bestimmten Unternehmer erbracht werden kann,

und es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Anforderungen des Konzessionsvergabeverfahrens ist, oder

4. im Unterschwellenbereich im Hinblick auf die spezifischen Merkmale der Konzession kein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht.

Im Fall der Z 1 hat der Auftraggeber der Kommission auf Verlangen einen Bericht über das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Z 1 vorzulegen.

(4) Ein Angebot gilt als ungeeignet, wenn es ohne wesentliche Änderungen offensichtlich nicht den in der Ausschreibung genannten Bedürfnissen und Anforderungen des Auftraggebers entspricht. Ein Teilnahmeantrag gilt als ungeeignet, wenn die Eignung des Unternehmers nicht gegeben ist.

(5) Im Oberschwellenbereich hat der Auftraggeber die Konzession, ausgenommen in den Fällen des Abs. 3 Z 2 und 3, in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern zu vergeben.

(6) Im Unterschwellenbereich hat der Auftraggeber die Konzession grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern zu vergeben. Ein Verfahren mit einem Unternehmer ist insbesondere in den Fällen des Abs. 3 Z 2 und 3 zulässig.

(7) Der Auftraggeber hat nichtdiskriminierende Mindestanforderungen festzulegen, die insbesondere technische, physische, funktionelle und rechtliche Bedingungen und Merkmale enthalten können, die jedes Angebot zu erfüllen hat.

(8) Der Auftraggeber hat sicherzustellen, dass alle Bieter gleich behandelt werden. Er darf Informationen nicht in diskriminierender Weise weitergeben, sodass bestimmte Bieter gegenüber anderen Bietern begünstigt werden können. Der Auftraggeber darf vertrauliche Informationen eines Bewerbers oder Bieters nicht ohne dessen Zustimmung an andere Unternehmer weitergeben. Diese Zustimmung darf nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf die beabsichtigte Mitteilung bestimmter Informationen erteilt werden.

(9) Der Auftraggeber hat den Ablauf des Verfahrens in der Ausschreibung festzulegen.

Verhandlungen

§ 23. (1) Möchte der Auftraggeber Verhandlungen durchführen, hat er in den Konzessionsunterlagen den Gegenstand der Konzession anzugeben, indem er seine Bedürfnisse und die erforderlichen Eigenschaften der zu erbringenden Leistung beschreibt und die Zuschlagskriterien spezifiziert. Der Auftraggeber hat anzugeben, welche Elemente der Leistungsbeschreibung die von allen Angeboten einzuhaltenden Mindestanforderungen darstellen. Die Konzessionsunterlagen müssen so präzise sein, dass ein Unternehmer Art und Umfang der zu erbringenden Leistung erkennen und entscheiden kann, ob er einen Teilnahmeantrag stellt.

(2) Jeder Unternehmer, der vom Auftraggeber zur Angebotsabgabe aufgefordert wurde, kann ein Erstangebot abgeben, das die Grundlage für die späteren Verhandlungen darstellt. Der Auftraggeber hat mit dem betreffenden Bieter über das von ihm abgegebene Erstangebot und alle Folgeangebote, mit Ausnahme des endgültigen Angebotes gemäß Abs. 7, zu verhandeln. Der Gegenstand der Konzession, die Zuschlagskriterien und die Mindestanforderungen dürfen nicht Gegenstand von Verhandlungen sein.

(3) Abweichend von Abs. 2 kann der Auftraggeber die Konzession auf der Grundlage des Erstangebotes vergeben, ohne in Verhandlungen einzutreten, wenn er in der Bekanntmachung angegeben hat, dass er sich diese Möglichkeit vorbehält.

(4) Der Auftraggeber hat alle verbliebenen Bieter über etwaige Änderungen der Konzessionsunterlagen zu informieren. Er hat den Bietern im Anschluss an solche Änderungen ausreichend Zeit zu gewähren, ihre Angebote gegebenenfalls zu ändern. Der Gegenstand der Konzession, die Zuschlagskriterien und die Mindestanforderungen dürfen nicht geändert werden.

(5) Verhandlungen können in verschiedenen aufeinander folgenden Phasen durchgeführt werden. Der Auftraggeber kann die Anzahl der Angebote anhand der Zuschlagskriterien verringern. Der Auftraggeber hat jene Bieter, deren Angebote nicht weiter berücksichtigt werden, unverzüglich unter Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung von dieser Entscheidung zu verständigen. Die Gründe der Nichtberücksichtigung sind nicht bekannt zu geben, soweit die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Die vom Auftraggeber gewählte Vorgangsweise ist in der Ausschreibung bekannt zu geben. In der Schlussphase müssen, sofern eine ausreichende Anzahl von geeigneten Bietern verbleibt, noch so viele Angebote vorliegen, dass ein echter Wettbewerb gewährleistet ist.

(6) Der Auftraggeber hat jeden verbliebenen Bieter auf dessen Verlangen unverzüglich, jedenfalls aber binnen 15 Tagen nach Einlangen des Ersuchens, über Verlauf und Fortschritt der Verhandlungen zu informieren.

(7) Der Auftraggeber hat den verbliebenen Bietern den beabsichtigten Abschluss der Verhandlungen bekannt zu geben und eine einheitliche Frist für die Abgabe eines endgültigen Angebotes festzulegen. Von den endgültigen Angeboten, die den Mindestanforderungen entsprechen und nicht auszuscheiden sind, hat der Auftraggeber das erfolgreiche Angebot gemäß den Zuschlagskriterien auszuwählen.

(8) Anzahl und Namen der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmer sind bis zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung geheim zu halten.

Bekanntmachung der beabsichtigten Vergabe von Konzessionen

§ 28. (1) Bekannt zu machen sind die beabsichtigte Vergabe eines Konzessionsvertrages, die beabsichtigte Vergabe eines besonderen Dienstleistungskonzessionsvertrages und die beabsichtigte Vergabe eines Konzessionsvertrages über öffentliche Personenverkehrsdienste in einem Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung.

[...]

Bekanntmachungen auf Unionsebene

§ 31. Der Auftraggeber hat Bekanntmachungen auf Unionsebene gemäß Anhang VI zu erstellen und dem Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union (Amt für Veröffentlichungen) unter Verwendung des einschlägigen Standardformulars für Bekanntmachungen elektronisch zu übermitteln. Als Übermittlung gilt auch die Zur-Verfügung-Stellung der Daten der Bekanntmachungen und Mitteilungen im Online-Verfahren. Der Auftraggeber muss den Tag der Absendung der Bekanntmachung nachweisen können. Falls Daten online zur Verfügung gestellt werden, gilt als Absendung die Eintragung der Daten im Online-System.

Bekanntmachungen in Österreich

§ 33. (1) Der Auftraggeber hat Bekanntmachungen im Oberschwellenbereich zu veröffentlichen, indem er die Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren https://www.data.gv.at/ zur Verf ügung stellt bzw. übermittelt und darin auf die Informationen gemäß dem 1. Abschnitt des Anhanges VII (Kerndaten für Bekanntmachungen) verweist. Der Auftraggeber hat diese Kerndaten in einem offenen und maschinenlesbaren standardisierten Format unter einer freien Lizenz vollständig zur Verfügung zu stellen.

(2) Die Verfügbarkeit der Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren und der Kerndaten für Bekanntmachungen muss zumindest bis zum Ablauf der Angebotsfrist gewährleistet sein.

(3) Weitere Bekanntmachungen in sonstigen geeigneten Publikationsmedien stehen dem Auftraggeber frei.

[...]

Bekanntgaben auf Unionsebene

§ 34. (1) Der Auftraggeber hat nach Durchführung eines Konzessionsvergabeverfahrens dem Amt für Veröffentlichungen jeden vergebenen Konzessionsvertrag gemäß § 31 bekannt zu geben. Die Bekanntgabe ist dem Amt für Veröffentlichungen unter Verwendung des einschlägigen Standardformulars spätestens 48 Tage nach Zuschlagserteilung zu übermitteln.

[...]

Bekanntgaben in Österreich

§ 35. (1) Der Auftraggeber hat nach Durchführung eines Konzessionsvergabeverfahrens jeden vergebenen Konzessionsvertrag bekannt zu geben, indem er die Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren https://www.data.gv.at/ bereitstellt und darin auf die Informationen gem äß dem 2. Abschnitt des Anhanges VII (Kerndaten für Bekanntgaben) verweist. Der Auftraggeber hat die Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren für mindestens 5 Jahre bereitzustellen und die Kerndaten für Bekanntgaben in einem offenen und maschinenlesbaren standardisierten Format unter einer freien Lizenz vollständig für mindestens 5 Jahre zur Verfügung zu stellen. Die Bekanntgabe hat spätestens 48 Tage nach Zuschlagserteilung zu erfolgen.

[...]

Bekanntmachungen in Österreich

§ 36. (1) Der Auftraggeber hat Bekanntmachungen im Unterschwellenbereich zu veröffentlichen, indem er die Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren https://www.data.gv.at/ zur Verf ügung stellt bzw. übermittelt und darin auf die Kerndaten für Bekanntmachungen verweist. Der Auftraggeber hat diese Kerndaten in einem offenen und maschinenlesbaren standardisierten Format unter einer freien Lizenz vollständig zur Verfügung zu stellen. Eine Bekanntmachung im Beschafferprofil darf nicht vor Verfügbarkeit der Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren und der Kerndaten für Bekanntmachung erfolgen.

(2) Die Verfügbarkeit der Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren und der Kerndaten für Bekanntmachungen muss zumindest bis zum Ablauf der Angebotsfrist gewährleistet sein.

(3) Sofern der Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Durchführung eines Konzessionsvergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich zulässig ist, kann der Auftraggeber die Entscheidung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll, bekanntmachen.

Bekanntgaben in Österreich

§ 37. (1) Ein Auftraggeber im Vollziehungsbereich des Bundes hat nach Durchführung eines Konzessionsvergabeverfahrens, dessen Wert mindestens 50 000 Euro beträgt, jeden vergebenen Konzessionsvertrag bekannt zu geben, indem er die Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren https://www.data.gv.at/ bereitstellt und darin auf die Kerndaten f ür Bekanntgaben verweist. Der Auftraggeber hat die Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren für mindestens 5 Jahre bereitzustellen und die Kerndaten für Bekanntgaben in einem offenen und maschinenlesbaren standardisierten Format unter einer freien Lizenz vollständig für mindestens 5 Jahre zur Verfügung zu stellen. Die Bekanntgabe hat spätestens 48 Tage nach Zuschlagserteilung zu erfolgen.

[...]

Allgemeine Bestimmungen

§ 70. Das Konzessionsvergabeverfahren endet mit dem Zustandekommen des Leistungsvertrages oder mit dem Widerruf des Konzessionsvergabeverfahrens.

Widerruf eines Konzessionsvergabeverfahrens

§ 75. (1) Der Auftraggeber kann ein Konzessionsvergabeverfahren widerrufen, wenn dafür sachliche Gründe bestehen.

(2) Erklärt der Auftraggeber den Widerruf vor Ablauf der Angebotsfrist oder liegen nach Ablauf der Angebotsfrist keine oder keine geeigneten Angebote vor, sind die Gründe für den Widerruf bekannt zu machen und kann der Auftraggeber diese den bekannten Bietern mitteilen. Erklärt der Auftraggeber den Widerruf nach Ablauf der Angebotsfrist, sind die Gründe für den Widerruf den im Konzessionsvergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen.

(3) Mit der Erklärung des Widerrufes gewinnen der Auftraggeber und die Bieter ihre Handlungsfreiheit wieder. Der Zeitpunkt der Erklärung des Widerrufes ist zu dokumentieren.

[...]

Anwendbarkeit von Bestimmungen des BVergG 2018

§ 76. Das 1. Hauptstück des 4. Teiles des BVergG 2018 gilt auch für Rechtsschutzverfahren gemäß diesem Bundesgesetz.

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 77. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 78. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

[...]

(3) Nach Zuschlagserteilung ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig

[...]

3. zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren rechtswidrigerweise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde;

4. zur Feststellung, ob der Zuschlag rechtswidrigerweise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erteilt wurde;

5. in einem Verfahren gemäß den Z 3 und 4 zur Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages;

6. in einem Verfahren gemäß den Z 3 und 4 zur Verhängung von Sanktionen gemäß § 100 Abs. 9.

[...]

Mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht

§ 83. (1) Soweit dem weder Art. 6 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389, entgegenstehen, kann die Verhandlung ungeachtet eines Parteiantrages entfallen, wenn

1. der verfahrenseinleitende Antrag zurückzuweisen ist, oder

2. das Bundesverwaltungsgericht einen sonstigen verfahrensrechtlichen Beschluss oder eine einstweilige Verfügung zu erlassen hat, oder

3. bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass dem verfahrenseinleitenden Antrag stattzugeben oder dass er abzuweisen ist.

(2) Der Antragsteller hat die Durchführung einer Verhandlung im Nachprüfungs- oder Feststellungsantrag zu beantragen. Dem Auftraggeber sowie etwaigen Antragsgegnern ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, eine Woche nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien wirksam zurückgezogen werden.

2. Abschnitt

Nachprüfungsverfahren

Einleitung des Verfahrens

§ 86. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Konzessionsvergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) Ist die zwischen dem Zugang der Verständigung über das Ausscheiden und der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung liegende Zeitspanne kürzer als die in § 87 vorgesehene Frist, ist ein Bieter berechtigt, das Ausscheiden gemeinsam mit der Zuschlagsentscheidung in einem Antrag innerhalb der für die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung eingeräumten Frist anzufechten.

(3) Dem Antrag auf Nachprüfung kommt keine aufschiebende Wirkung für das betreffende Konzessionsvergabeverfahren zu.

(4) Wird dieselbe gesondert anfechtbare Entscheidung von mehreren Unternehmern angefochten, hat das Bundesverwaltungsgericht die Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Eine getrennte Verfahrensführung ist zulässig, wenn diese im Interesse der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis gelegen ist.

Fristen für Nachprüfungsanträge

§ 87. (1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen 10 Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

(2) Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung können über den in Abs. 1 genannten Zeitraum hinaus bis spätestens 7 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist oder der Teilnahmeantragsfrist eingebracht werden, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt. Wenn die Ausschreibungsunterlagen nicht auf elektronischem Weg zur Verfügung gestellt, übermittelt bzw. bereitgestellt werden, tritt die Verlängerung der Nachprüfungsfrist erst ein, wenn die Angebotsfrist oder die Teilnahmeantragsfrist mehr als 22 Tage beträgt.

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 88. (1) Ein Antrag gemäß § 86 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:

1. die Bezeichnung des betreffenden Konzessionsvergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,

2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,

3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,

4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,

5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und

7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder

2. er nicht innerhalb der in § 87 genannten Fristen gestellt wird, oder

3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(3) Wird ein Antrag gemäß § 86 Abs. 1 erst nach Zuschlagserteilung oder nach dem Widerruf des Konzessionsvergabeverfahrens gestellt, hat ihn das Bundesverwaltungsgericht als Antrag auf Feststellung gemäß § 97 Abs. 1 zu behandeln, wenn der Antragsteller von der Zuschlagserteilung oder vom Widerruf nicht wissen konnte und der Antrag innerhalb der in § 98 Abs. 2 genannten Frist eingebracht wurde. Der Antragsteller hat auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichtes binnen einer von diesem angemessen gesetzten Frist näher zu bezeichnen, welche Feststellung gemäß § 97 Abs. 1 er beantragt. Wird bis zum Ablauf dieser Frist keine Feststellung gemäß § 97 Abs. 1 beantragt, ist der Antrag zurückzuweisen.

(4) Enthält die Ausschreibung eine unrichtige Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in § 87 genannten Fristen gestellt, wenn er bei der in der Ausschreibung angegebenen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde. Enthält die Ausschreibung keine Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in § 87 genannten Fristen gestellt, wenn er bei einer nicht offenkundig unzuständigen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde.

Bekanntmachung der Verfahrenseinleitung und einer Verhandlung

§ 89. (1) Der Eingang eines Nachprüfungsantrages ist vom Bundesverwaltungsgericht unverzüglich im Internet bekannt zu machen.

(2) Die Bekanntmachung hat jedenfalls zu enthalten:

1. die Bezeichnung des Auftraggebers und gegebenenfalls die Bezeichnung der vergebenden Stelle sowie die Bezeichnung des betroffenen Konzessionsvergabeverfahrens entsprechend den Angaben im Nachprüfungsantrag (§ 88 Abs. 1 Z 1 und 2),

2. die Bezeichnung der bekämpften gesondert anfechtbaren Entscheidung entsprechend den Angaben im Nachprüfungsantrag (§ 88 Abs. 1 Z 1) und

3. den Hinweis auf die Präklusionsfolgen gemäß § 90 Abs. 3.

(3) Der im Nachprüfungsantrag bezeichnete Auftraggeber und gegebenenfalls die vergebende Stelle ist vom Vorsitzenden des Senates unverzüglich vom Eingang des Nachprüfungsantrages zu verständigen; diese Verständigung hat die in Abs. 2 Z 1 und 2 genannten Angaben zu enthalten.

(4) Im Falle der Bekämpfung einer Zuschlagsentscheidung ist jedenfalls der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter vom Vorsitzenden des Senates unverzüglich vom Eingang des Nachprüfungsantrages zu verständigen; diese Verständigung hat die in Abs. 2 genannten Angaben zu enthalten.

(5) Zudem ist auch die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung im Internet kundzumachen; diese Kundmachung hat jedenfalls auch die in Abs. 2 vorgesehenen Angaben zu enthalten.

(6) Im Falle der Bekämpfung einer Zuschlagsentscheidung ist der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter von der Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu verständigen.

Parteien des Nachprüfungsverfahrens

§ 90. (1) Parteien des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sind jedenfalls der Antragsteller und der Auftraggeber.

(2) Parteien des Nachprüfungsverfahrens sind ferner jene Unternehmer, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können (Antragsgegner); insbesondere ist im Falle der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter Partei des Nachprüfungsverfahrens.

(3) Der in einer Zuschlagsentscheidung für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter verliert seine Parteistellung, wenn er seine begründeten Einwendungen gegen die vom Antragsteller begehrte Entscheidung nicht binnen zehn Tagen ab Zustellung der Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erhebt. Andere Parteien im Sinne des Abs. 2 verlieren ihre Parteistellung, wenn sie ihre begründeten Einwendungen gegen die vom Antragsteller begehrte Entscheidung nicht binnen zehn Tagen ab Bekanntmachung der Verfahrenseinleitung nach § 89 Abs. 1 erheben. Sofern eine mündliche Verhandlung vor Ablauf dieser Fristen stattfindet, können die Einwendungen spätestens in der mündlichen Verhandlung erhoben werden. § 42 Abs. 3 AVG gilt sinngemäß.

(4) Haben mehrere Unternehmer dieselbe gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers angefochten, so kommt ihnen in allen Nachprüfungsverfahren betreffend diese Entscheidung Parteistellung zu.

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 91. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Konzessionsvergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Konzessionsvergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich der technischen und funktionellen Anforderungen sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung in Betracht.

(3) Erklärt das Bundesverwaltungsgericht eine gesondert anfechtbare Entscheidung für nichtig, ist der Auftraggeber verpflichtet, in dem betreffenden Konzessionsvergabeverfahren mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Bundesverwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

Entscheidungsfrist

§ 92. Über einen Antrag auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers ist unverzüglich, längstens jedoch binnen sechs Wochen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.“

3.1.4. Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl I Nr 100/2018, tragen folgenden Wortlaut:

„Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) [...]“

3.2. Zum Vorbringen der Parteien

3.2.1. Im vorliegenden Verfahren beantragte die Antragstellerin,

„2. a) das Dokument ‚Tender 2020 Vermietung von Räumen/Flächen am XXXX für die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes September 2020 Stand 8.9.2020‘, in eventu auch die damit verbundene Aufforderung zur Angebotslegung, in jedem Fall auch das dazu eingeleitete Verfahren für nichtig [zu] erklären;

in eventu

b) das Verfahren, in eventu auch die Aufforderung zur Angebotslegung für die Bestandnahme des Bestandgegenstandes gemäß des Dokumentes ‚Tender 2020 Vermietung von Räumen/Flächen am XXXX für die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes September 2020 Stand 8.9.2020‘ auf Abschluss eines Bestandvertrags gemäß des dem Dokument beiliegenden Musters (Anlage 1) für nichtig [zu] erklären;

in eventu

c) die Ausschreibung ‚Tender 2020 Vermietung von Räumen/Flächen am XXXX für die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes September 2020 Stand 8.9.2020‘, in eventu auch das eingeleitete Verfahren für nichtig [zu] erklären;

in eventu

d) die Aufforderung zur Angebotsabgabe ‚Tender 2020 Vermietung von Räumen/Flächen am XXXX für die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes September 2020 Stand 8.9.2020‘, in eventu auch das eingeleitete Verfahren für nichtig [zu] erklären;

in eventu

e) das als sonstige Entscheidung während der Verhandlungsphase bzw der Angebotsfrist zu qualifizierende Dokument ‚Tender 2020 Vermietung von Räumen/Flächen am XXXX für die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes September 2020 Stand 8.9.2020‘, in eventu auch das eingeleitete Verfahren für nichtig [zu] erklären“.

Die Antragstellerin brachte im gegenständlichen Fall zusammengefasst vor, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin, „mehrere Unternehmer einzuladen, ein Angebot für den Abschluss eines Bestandvertrags über Räume und Flächen am XXXX für die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des sogenannten Touristenexportes auf Grundlage dieser Tenderunterlage zu legen“ bekämpft werde. In Wahrheit solle mit dem Tender 09/2020 das BVergGKonz 2018 umgangen werden. Diese Entscheidung der Antragsgegnerin, überhaupt kein Vergabeverfahren einzuleiten, sei eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Im gegenständlichen Fall liege eine de-facto-Betriebspflicht für bestimmte Leistungen vor; im vorliegenden Mustervertrag werde nur zum Schein festgehalten, dass keine Betriebspflicht bestehe. Die Leistungen, die im Rahmen der eValidierung erbracht werden würden, seien durch die Zoll-TE-Inf-V 2019 klar umschrieben und aufgrund der begleitenden Bestimmungen im Musterbestandvertrag weiter konkretisiert. Insofern würden im Musterbestandvertrag durch die Antragsgegnerin besondere Bedingungen für die Nutzung der Flächen vorgegeben werden, die über Bedingungen für die allgemeine Nutzung ganz klar hinausgehen würden. Eine solcherart im Musterbestandvertrag vorgesehene besondere Bedingung führe aber zwingend dazu, dass der Tender 09/2020 eine Dienstleistungskonzession zum Gegenstand habe. Die Antragsgegnerin profitiere vom Bestandzins, ziehe einen Vorteil durch höhere Umsatzzahlen der am XXXX eingemieteten Händler und durch ein höheres Passagieraufkommen. Natürlich sei die Erteilung von Ausgangsbestätigungen eine Aufgabe der Zollbehörden.

3.2.2. Die Antragsgegnerin führte in ihrer Stellungnahme vor dem Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen aus, dass es sich entgegen den Behauptungen der Antragstellerin gegenständlich nicht „um den dritten Versuch, Leistungen im Zusammenhang mit der e-Validierung für den sog. Touristenexport am XXXX zu vergeben“, handle. Die Leistungen der operationellen Abwicklung der Ausgangsbestätigungen seien nicht Gegenstand des gegenständlichen Tenders bzw. Bestandvertrages. Daher würden die gegenständlichen Tenderunterlagen, insbesondere der Bestandvertrag, auch keine Bedingungen dahingehend enthalten, welche Leistungen, in welcher Form und zu welchen Bedingungen im Rahmen des Bestandzwecks der „operationellen Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes“ vom Bestandnehmer zu erbringen seien. Die Erteilung von Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes sei gemäß ZollR-DG eine Aufgabe der Zollbehörden und nicht der Antragsgegnerin. Unabhängig von der Frage, wer für die operationelle Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexports zuständig sei, ergebe sich aus den vorliegenden Tenderunterlagen, insbesondere dem abzuschließenden Bestandvertrag, dass die Antragsgegnerin den Bestandnehmer gegenständlich weder mit der Erbringung noch der Durchführung von Dienstleistungen betraue.

3.3. Zur Zurückweisung der Anträge auf Nichtigerklärung

Einleitend ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall jedenfalls keine Anhaltspunkte hervorkamen, dass der zwischen der Antragsgegnerin und dem zukünftigen Vertragspartner zu schließende Vertrag in den sachlichen Anwendungsbereich des BVergG 2018 fallen würde. Auch von der Antragstellerin wurde kein entsprechendes Vorbringen in dieser Hinsicht erstattet, zumal diese auch immer vom sachlichen Anwendungsbereich des BVergGKonz 2018 spricht (vgl. Seite 10 des Nachprüfungsantrags, arg. „Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gründet sich auf § 78 Abs 1 und Abs 2 BVergGKonz 2018.“).

Es ist im gegenständlichen Fall daher zu überprüfen, ob der vorliegend abzuschließende Vertrag dem Anwendungsbereich des BVergGKonz 2018 unterliegt:

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 3 BVergGKonz 2018 wäre die XXXX AG, welche als Betreiberin des XXXX eine Sektorentätigkeit zum Anhang 1 Punkt IV. BVergGKonz 2018 ausübt. Damit wäre diese Sektorenauftraggeberin gemäß § 4 Abs 3 BVergGKonz 2018.

Voraussetzung zur Einleitung eines Verfahrens zur Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Konzessionsvergabeverfahren gemäß § 86 Abs 1 erster Satz BVergGKonz 2018 ist daher, dass es sich um die Vergabe von Konzessionsverträgen handelt, die dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegen.

3.3.1. Die Erläuterungen zu § 1 BVergGKonz 2018 (RV 69 BlgNr. XXVI. GP , 238f) lauten auszugsweise:

„Zum Geltungsbereich ist eingangs festzuhalten, dass dem BVergGKonz 2018 grundsätzlich auch Verfahren über die Vergabe von Konzessionsverträgen im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich unterliegen (vgl. etwa Art. 10 Abs. 6 der RL 2014/23/EU ). Die Bestimmung enthält eine allgemeine und programmatische Umschreibung des Geltungsbereiches des BVergGKonz 2018. Der Begriff ‚Konzessionsvergabeverfahren‘ im Sinne des § 1 Z 1 umfasst alle Verfahren zur Beschaffung von Bau- oder Dienstleistungen im Wege einer Konzession (vgl. dazu die Definitionen der Bau- und Dienstleistungskonzession in den §§ 5 und 6). ‚Lieferkonzessionen‘ gibt es nach dem unionsrechtlichen Verständnis (und demzufolge auch nach dem System des Gesetzes) nicht. Gleichwohl können Bau- und Dienstleistungskonzessionen Lieferleistungen inkludieren. Der Begriff des Konzessionsvergabeverfahrens ist insoweit funktional und im Einklang mit dem Unionsrecht auszulegen, als er – falls der Vorgang aus mehreren Schritten bestehen sollte – in seiner Gesamtheit und unter Berücksichtigung seiner Ziele zu prüfen ist (vgl. Rs C-29/04, Kommission gegen Österreich, Rs C-51/15, Remondis): dient er dem Erwerb einer Bau- oder Dienstleistung und besteht die Gegenleistung entweder in einem Nutzungsrecht am Bauwerk oder in einem Verwertungsrecht der Dienstleistung (oder in einem derartigen Recht kombiniert mit einer Zahlung), so handelt es sich um einen Beschaffungsvorgang, der der Richtlinie 2014/23/EU und dem BVergGKonz unterliegt. Der Begriff des ‚Erwerbes‘ soll, analog zum BVergG 2018, in einem weiten Sinn verstanden werden. Der Begriff ‚Konzessionsvergabeverfahren‘ stellt einen Überbegriff für Bau- und Dienstleistungskonzessionen dar und wird in weiterer Folge im Gesetz auch mit dieser Bedeutung verwendet. In Verbindung mit den Bestimmungen der §§ 5 und 6 folgt daraus, dass im Kontext der ‚Konzessionsvergabe‘ nur synallagmatische Vertragsverhältnisse den Regelungsgegenstand des Gesetzes bilden (vgl. dazu auch EuGH Rs C-410/14, Falk Pharma, Rs C-51/15, Remondis). Andere (alternative) Formen öffentlicher Aufgabenerfüllungen wie etwa durch einseitige Rechtsverhältnisse (vgl. dazu etwa Rs C-295/05, Asemfo gegen Tragsa), durch die Beleihung mit der Durchführung von Leistungen im Wege von Gesetzen oder sonstigen Hoheitsakten (vgl. VfSlg 14.473/1996, Verwaltungsgerichtshof [VwGH] vom 13. September 2016, Ro 2014/03/0062; siehe analog dazu auch EG 5 der RL 2014/24/EU ), durch die ‚Betrauung‘ mit der Durchführung bestimmter Leistungen im Wege von Akten der Gerichtsbarkeit (zB Gerichtsbeschlüsse, vgl. § 351 ZPO) oder durch Zuständigkeitsübertragungen innerhalb der öffentlichen Verwaltung (vgl. Rs C-51/15, Remondis) fallen daher ebenso wenig in den Anwendungsbereich des Gesetzes wie Veräußerungen durch Auftraggeber (vgl. dazu Rs C-145/08, Loutraki, und Rs C-451/08, Helmut Müller) oder (rein einseitige) Förderzusagen oder andere Formen der reinen Finanzierung (vgl. dazu ‚Förderverträge‘, die fiskalische Anreize zur Setzung eines gewünschten Verhaltens darstellen und bei denen sich die Verpflichtung auf Seiten des Förderungsempfängers typischerweise auf die Vorlage bestimmter Urkunden und die Rückzahlung der Förderung im Fall der Nicht-Setzung des geförderten Verhaltens beschränkt wie etwa eine Förderung zum Einbau alternativer Heizungen oder von Stromgewinnungsanlagen bei Eigenheimen; vgl. dazu auch EG 12 der RL 2014/23/EU ). Ferner umfasst das Konzept der ‚Konzessionsvergabe‘ auch nicht jene Fälle, in denen alle Unternehmer, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, zur Erbringung einer bestimmten Leistung (auf ihr eigenes Risiko) — ohne irgendeine Selektivität — berechtigt sind, wie beispielsweise bei einer Auswahl durch den Kunden- und bei Dienstleistungsgutscheinsystemen; diese sind als einfache Zulassungssysteme zu qualifizieren (siehe EG 13 der RL 2014/23/EU und EuGH Rs C-410/14, Falk Pharma). Unter Zuständigkeitsübertragungen innerhalb der öffentlichen Verwaltung versteht der EuGH insbesondere behördlich angeordnete Kompetenzverlagerungen oder freiwillige Kompetenzübertragungen zwischen öffentlichen Stellen, die zur Folge haben, dass eine zuvor zuständige Stelle von ihrer Pflicht zur Erfüllung einer bestimmten öffentlichen Aufgabe entlastet wird bzw. ihr Recht darauf verliert oder sich selbst davon entlastet bzw. darauf verzichtet, während fortan einer anderen Stelle diese Pflicht obliegt und dieses Recht zusteht (vgl. Rs C-51/15, Remondis). Eine derartige Zuständigkeitsübertragung schließt nicht aus, dass sie in der Zukunft wieder rückgängig gemacht werden oder an andere öffentliche Stellen weiter übertragen werden kann. Notwendige Voraussetzung ist, dass durch eine Zuständigkeitsübertragung nicht nur die mit der übertragenen Kompetenz verbundenen Zuständigkeiten, u.a. die Verpflichtung, den mit dieser Kompetenz verbundenen Aufgaben nachzukommen, sondern auch die damit einhergehenden Befugnisse übertragen werden. Hierfür ist es erforderlich, dass die öffentliche Stelle, der eine Kompetenz übertragen wird, befugt ist, die Erfüllung der sich aus dieser Kompetenz ergebenden Aufgaben zu organisieren und den diese Aufgaben betreffenden rechtlichen Rahmen zu schaffen. Weiter muss sie über eine finanzielle Unabhängigkeit verfügen, die es ihr erlaubt, die Finanzierung dieser Aufgaben sicherzustellen. Dies ist nach der Rechtsprechung nicht der Fall, wenn die ursprünglich zuständige Stelle die Hauptverantwortung für diese Aufgaben behält, sich die finanzielle Kontrolle über diese Aufgaben (bzw. deren Erfüllung) vorbehält oder den Entscheidungen, die die von ihr hinzugezogene Einrichtung treffen möchte, vorab zustimmen muss. Die (nunmehr zuständige) Stelle muss daher von ihrer neuen Zuständigkeit selbständig und eigenverantwortlich Gebrauch machen können (vgl. dazu Rs C-51/15, Remondis). Dies schließt nicht aus, dass die bisher zuständige Stelle noch ein gewisses Überwachungsrecht hinsichtlich der übertragenen Aufgabe behält, sofern jede Einmischung in die konkreten Modalitäten der Aufgabenerfüllung durch die nunmehr zuständige Stelle ausgeschlossen ist. Art. 1 Abs. 4 der RL 2014/23/EU führt dazu ferner aus: ‚Vereinbarungen, Beschlüsse oder andere Rechtsinstrumente, die die Übertragung von Befugnissen und Zuständigkeiten für die Ausführung öffentlicher Aufgaben zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Auftraggebern oder Verbänden von öffentlichen Auftraggebern oder Auftraggebern regeln und die keine Vergütung für vertragliche Leistungen vorsehen, werden als Angelegenheit der internen Organisation des betreffenden Mitgliedstaats betrachtet und sind als solche in keiner Weise von dieser Richtlinie berührt.‘ Art. 2 der RL 2014/23/EU ergänzt dies mit einem Hinweis auf die Autonomie der Mitgliedstaaten im Hinblick auf die Art der Erbringung von einschlägigen Bau- oder Dienstleistungen: ‚In dieser Richtlinie wird im Einklang mit den nationalen Rechtsvorschriften und dem Unionsrecht der Grundsatz der Verwaltungsautonomie der nationalen, regionalen und lokalen Gebietskörperschaften anerkannt. Es steht diesen Körperschaften frei zu entscheiden, wie die Erbringung von Bau- oder Dienstleistungen am besten gesteuert werden kann, damit bei öffentlichen Dienstleistungen insbesondere ein hohes Maß an Qualität, Sicherheit und Bezahlbarkeit, Gleichbehandlung sowie die Förderung des allgemeinen Zugangs und der Nutzerrechte gewährleistet werden können. Diese Körperschaften können wählen, ob sie ihre Aufgaben von öffentlichem Interesse mit eigenen Mitteln oder in Zusammenarbeit mit anderen Körperschaften erfüllen oder ob sie Wirtschaftsteilnehmer damit betrauen. Diese Richtlinie berührt nicht die Eigentumsordnungen der Mitgliedstaaten. Sie enthält insbesondere keinerlei Forderung nach Privatisierung öffentlicher Unternehmen, die öffentliche Dienstleistungen erbringen.‘ Darüber hinaus ist der Geltungsbereich des Gesetzes, die Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionen, zu sogenannten ‚Bewilligungen‘ oder ‚Genehmigungen‘ (‚authorizations‘) abzugrenzen (zur Exklusivität dieser Konzepte vgl. EuGH Rs C-458/14, Promoimpresa, Rz 44/45). Darunter versteht der EuGH die ‚Erlaubnis zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit‘ (vgl. dazu Rs C-221/12, Belgacom, Rz 33, Rs C-458/14, Promoimpresa, Rz 47). Eine derartige Erlaubnis unterscheidet sich von einer Konzession dadurch, dass der Bewilligungsinhaber – anders als der Konzessionär – nicht verpflichtet ist, die bewilligte Tätigkeit auszuüben (Rs C-221/12, Rz 33; vgl. dazu auch die Definition der ‚Genehmigungsregelung‘ in Art. 4 der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. Nr. L 376 vom 27.12.2006 S. 36, iVm EG 57 dieser RL). Auch fehlt es im Fall der Bewilligung daran, dass der Auftraggeber an der erbrachten Leistung ‚ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse‘ hat (vgl. Rs C-451/08, Helmut Müller). Für den Fall, dass im Zusammenhang mit einer Bewilligung eine sogenannte ‚Betriebspflicht‘ besteht (vgl. dazu etwa § 13 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907), wird im Einzelfall zu untersuchen sein, ob die Sanktion bei einem Verstoß gegen diese Betriebspflicht in einem durchsetzbaren Recht auf (persönliche) Leistungserbringung besteht oder bloß in einem Entzug der Berechtigung bzw. einer Ersatzvornahme durch Dritte. EG 14 der RL 2014/23/EU hält dazu fest: ‚Bestimmte Handlungen der Mitgliedstaaten, wie die Erteilung von Genehmigungen oder Lizenzen, durch die der Mitgliedstaat oder eine seiner Behörde die Bedingungen für die Ausübung einer Wirtschaftstätigkeit festlegt — einschließlich der Bedingung der Durchführung einer bestimmten Tätigkeit —, die üblicherweise auf Antrag des Wirtschaftsteilnehmers und nicht vom öffentlichen Auftraggeber oder vom Auftraggeber erteilt wird und bei der der Wirtschaftsteilnehmer das Recht hat, sich von der Erbringung von Bau- oder Dienstleistungen zurückzuziehen, sollten darüber hinaus nicht als Konzessionen gelten. Auf Fälle derartiger Handlungen der Mitgliedstaaten finden die besonderen Bestimmungen der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates Anwendung. Im Gegensatz zu derartigen Handlungen der Mitgliedstaaten enthalten Konzessionsverträge wechselseitig bindende Verpflichtungen, denen zufolge die Erbringung der Bau- oder Dienstleistungen bestimmten Anforderungen entsprechen muss, die vom öffentlichen Auftraggeber oder vom Auftraggeber festgelegt werden und rechtlich durchsetzbar sind.‘ Ferner hat der EuGH festgehalten, dass Vereinbarungen (die national als ‚Konzessionen‘ bezeichnet wurden), die sich auf natürliche Ressourcen beziehen (Nutzung von im öffentlichen Eigentum stehender Gebiete an Seeufern bzw. an Meeresküsten für Touristik- und Freizeitzwecke), dem Regime des Art. 12 der DienstleistungsRL 2006/123/EG unterliegen (Rs C-458/14, Promoimpresa). In diesem Kontext führt auch EG 15 der RL 2014/23/EU wie folgt aus: ‚Darüber hinaus sollten bestimmte Vereinbarungen, die das Recht eines Wirtschaftsteilnehmers regeln, öffentliche Bereiche oder Ressourcen wie z. B. Land oder öffentliche Liegenschaften öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich zu nutzen, insbesondere in See-, Binnen- oder Flughäfen, wobei der Staat oder der öffentliche Auftraggeber oder der Auftraggeber nur allgemeine Bedingungen für deren Nutzung festlegt, ohne bestimmte Bau- oder Dienstleistungen zu beschaffen, nicht als Konzessionen im Sinne dieser Richtlinie gelten. Dies betrifft in der Regel Pachtverträge über öffentliche Liegenschaften oder Land, die meist Klauseln enthalten, die die Besitzübernahme durch den Pächter, die vorgesehene Nutzung und die Pflichten von Pächter und Eigentümer hinsichtlich der Instandhaltung der Liegenschaft, die Dauer der Verpachtung und die Rückgabe des Besitzes an den Eigentümer, den Pachtzins sowie die vom Pächter zu zahlenden Nebenkosten regeln.‘ Darüber hinaus stellt EG 16 der RL 2014/23/EU ferner klar, dass Verträge über die Einräumung von Wegerechten ebenfalls nicht vom Geltungsbereich erfasst sind: ‚Außerdem sollten Vereinbarungen über die Gewährung von Wegerechten hinsichtlich der Nutzung öffentlicher Liegenschaften für die Bereitstellung oder den Betrieb fester Leitungen oder Netze, über die eine Dienstleistung für die Allgemeinheit erbracht werden soll, ebenfalls nicht als Konzessionen im Sinne dieser Richtlinie gelten, sofern derartige Vereinbarungen weder eine Lieferverpflichtung auferlegen, noch den Erwerb von Dienstleistungen durch den öffentlichen Auftraggeber oder den Auftraggeber für sich selbst oder für Endnutzer vorsehen.‘ Art. 4 der RL 2014/23/EU betont schließlich die bestehende Autonomie der Mitgliedstaaten im Zusammenhang mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und die Ausnahme von nichtwirtschaftlichen Dienstleistungen von allgemeinem Interesse aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie: ‚Diese Richtlinie berührt nicht das Recht der Mitgliedstaaten, im Einklang mit dem Unionsrecht festzulegen, was sie als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erachten, wie diese Dienstleistungen unter Beachtung der Vorschriften über staatliche Beihilfen organisiert und finanziert werden und welchen spezifischen Verpflichtungen sie unterliegen sollten. Ebenso wenig berührt diese Richtlinie die Art und Weise, in der die Mitgliedstaaten ihre Systeme der sozialen Sicherheit gestalten. Nichtwirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse fallen nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie.‘ Durch das Wort ‚insbesondere‘ in der Einleitung zu § 1 wird zum Ausdruck gebracht, dass die Umschreibung des Regelungsgegenstandes in den nachfolgenden Z 1 bis 3 nicht abschließend ist. Auch ergibt sich aus der Aufzählung nicht, dass alle darin genannten Verfahren in gleicher Weise bzw. gleichermaßen dem BVergGKonz unterliegen. Durch die Unterteilung in drei Ziffern sollen die drei wesentlichen Teile (materieller Teil, Rechtsschutzteil, Außerstaatliche Kontrolle und zivilrechtliche Bestimmungen) klar erkennbar sein.“

Aus dem unionsrechtlichen Begriff der „Dienstleistungskonzession“ sind folgende Definitionsmerkmale aus der Unionsrechtsordnung abzuleiten: vertragliche Begründung des Rechtsverhältnisses, Beschaffungsvorgang, Gegenleistung für Konzessionserteilung, Vorliegen spezifischer Pflichten (Betriebspflicht, Auflagen, Anforderungen an Leistungserbringung), Staatsaufgabe, Entgeltlichkeit, verknapptes Gut, Betriebsrisiko, Leistungserbringung an Dritte und wirtschaftliche Nutzung [vgl. Lanser, Ein Bescheid ist (k)ein Vertrag? – Zum Vertragselement in der Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU , ZVB 2018/98, 401ff, hier 403].

3.3.2. Vor diesem Hintergrund ist im vorliegenden Fall zu überprüfen, ob es sich im konkreten Fall um einen abzuschließenden Vertrag handelt, der im Sinne der Gesetzesmaterialien dem Anwendungsbereich des BVergGKonz 2018 unterliegt. Der Gesetzgeber nennt in den soeben zitierten Gesetzesmaterialien Anhaltspunkte, unter welchen Voraussetzungen von einem Konzessionsvertrag auszugehen ist. Der Gesetzgeber stellt ua darauf ab, dass Konzessionsverträge wechselseitig bindende Verpflichtungen enthalten, gemäß denen die Erbringung der Dienstleistungen bestimmten Anforderungen entsprechen müssen, die vom öffentlichen Auftraggeber festgelegt werden und rechtlich durchsetzbar sind.

3.3.3. § 6a Bundesgesetz betreffend ergänzende Regelungen zur Durchführung des Zollrechts der Europäischen Gemeinschaften (Zollrechts-Durchführungsgesetz – ZollR-DG), BGBl Nr 659/1994 idF BGBl I Nr 105/2014, lautet:

„§ 6a.Die Zollbehörden können die operationelle Abwicklung bei der Bestätigung des Ausgangs im Sinn des § 7 Abs. 6 Z 1 Umsatzsteuergesetz bescheidmäßig ganz oder teilweise auf Antrag privaten Unternehmen übertragen, sofern diese die entsprechenden Voraussetzungen in Hinblick auf die technischen Anforderungen erfüllen. Die erforderlichen Voraussetzungen werden vom Bundesminister für Finanzen mit Verordnung festgesetzt. Zuständig für die bescheidmäßige Übertragung ist das Zollamt, in dessen Bereich der Antragsteller seinen Sitz hat, in Ermangelung eines Sitzes im Anwendungsgebiet das Zollamt Innsbruck.“

Die Erläuterungen zu § 6a ZollR-DG (RV 360 BlgNr. XXV. GP , 30) lauten:

„Zu Z 1 (§ 6a): Für die Befreiung von der Umsatzsteuer bei sogenannten Touristenexporten im Sinn des § 7 Abs. 1 Z 3 UStG (Erwerb zu nicht unternehmerischen Zwecken durch einen Abnehmer, der im Gemeinschaftsgebiet keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat bei Ausfuhr in ein Drittland im persönlichen Reisegepäck) ist gemäß § 7 Abs. 6 Z 1 UStG als Ausfuhrnachweis eine zollamtliche Ausgangsbestätigung auf der Ausfuhrbescheinigung erforderlich. Dabei soll zur Entlastung der Zollverwaltung eine Heranziehung privater Unternehmen bei der praktischen Abwicklung, wie zum Beispiel durch Zurverfügungstellung von deren IT-System, möglich sein; der neue § 6a soll die dafür erforderliche rechtliche Grundlage bilden.“

§ 2 der Verordnung des Bundesministers für Finanzen betreffend die Übertragung der operationellen Abwicklung der Ausgangsbestätigungen im Rahmen des sogenannten Touristenexportes an Unternehmen (Zoll-Touristenexport-Informatikverordnung 2019 – Zoll-TE-Inf-V 2019), BGBl II Nr 344/2018, trägt folgenden Wortlaut (§ 1 Zoll-TE-Inf-V 2019 ordnet an, dass diese Verordnung die Voraussetzungen für die bescheidmäßige Übertragung der operationellen Abwicklung von Ausgangsbestätigungen im Sinne des § 6a ZollR-DG an private Unternehmen und deren Durchführung im Rahmen eines Informatikverfahrens regelt.):

„§ 2. (1) Die Bewilligung im Sinne des § 6a ZollR-DG wird durch das zuständige Zollamt auf Antrag eines Unternehmens bei Vorliegen der in dieser Verordnung festgelegten Voraussetzungen erteilt.

(2) Das antragstellende Unternehmen muss für die operationelle Abwicklung von Ausgangsbestätigungen im Sinne des § 6a ZollR-DG geeignet sein. Geeignet sind Unternehmen, die befugt, finanziell und wirtschaftlich leistungsfähig sowie zuverlässig sind. Die Eignung ist vom Unternehmen durch Vorlage entsprechender Bescheinigungen nachzuweisen und zu belegen.

(3) Die Bewilligung ist nur dann zu erteilen, wenn das bisherige Verhalten des Unternehmens Gewähr für die Einhaltung der Zoll- und Steuervorschriften bietet und das von ihm bereitgestellte Informatikverfahren die Richtigkeit und Vollständigkeit der operationellen Abwicklung von Ausgangsbestätigungen gewährleistet.

(4) Das Informatikverfahren gemäß § 3 sowie die für die operationelle Abwicklung von Ausgangsbestätigungen im Sinne des § 6a ZollR-DG erforderlichen Infrastruktur- und Personalressourcen für den jeweiligen Standort sind durch das Unternehmen bereitzustellen. Die Standorte und Betriebszeiten sind durch das bewilligungserteilende Zollamt unter Berücksichtigung der Zweckmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit und Verwaltungsökonomie in der Bewilligung festzusetzen.

(5) Die Nichtbeachtung der in dieser Verordnung und in der Bewilligung festgelegten Pflichten und Auflagen stellt einen Grund für den Widerruf der Bewilligung dar.“

3.3.4. Folglich wird die Berechtigung zur operationellen Abwicklung bei der Bestätigung des Ausgangs im Sinne des § 7 Abs 6 Z 1 UStG 1994 gegebenenfalls (arg. „können“) nach § 6a Zollrechtes-Durchführungsgesetz durch ein Zollamt mit Bescheid privaten Unternehmen übertragen. Die Antragsgegnerin selbst besitzt keine Kompetenz diese Aufgabe zu übertragen.

Von der Antragstellerin wird vorgebracht, dass diese Tätigkeit nur am Standort der Antragsgegnerin erfolgsversprechend durchgeführt werden kann. Verfahrensgegenständlich und aus ihrer Sicht dem Vergaberecht unterliegend ist daher der von ihr in Nachprüfung gezogene Tender 09/2020. In diesem Vertrag wird der Verwendungszweck der Liegenschaft insoweit festgelegt, als dass der Vertragspartner der Antragsgegnerin die angeführten Flächen ausschließlich zu Zwecken der operationellen Abwicklung bei der Bestätigung des Ausgangs im Sinne des § 7 Abs 6 Z 1 UStG 1994 nutzen darf.

Weder das ZollR-DG noch die Zoll-TE-Inf-V 2019 verknüpfen die bescheidmäßige Übertragung der Berechtigung zur operationellen Abwicklung bei der Bestätigung des Ausgangs im Sinne des § 7 Abs 6 Z 1 UStG 1994 mit einem Bestandvertrag über Flächen am jeweiligen Standort (vgl. dazu die Ausführungen weiter unten). Es stellt sich die Frage, wie die Rechtstellung des zukünftigen Vertragspartners durch den in Rede stehenden Vertrag eine Änderung erfährt, und zwar konkret, ob dadurch ein Auftraggeber mittels eines konkreten entgeltlichen Vertrages einen Unternehmer im Sinne des § 6 Abs 1 BVergGKonz 2018 mit der Erbringung und der Durchführung von Dienstleistungen, die keine Bauleistungen gemäß § 5 BVergGKonz 2018 sind, betraut.

Die Antragstellerin argumentierte dazu in ihren Schriftsätzen und brachte dazu in der mündlichen Verhandlung vor:

„VR: Wie verändert sich die Rechtstellung des Vertragspartners durch den in Rede stehenden Vertrag?

AST: Sie betraut den Vertragspartner mit den eValidierungsleistungen auf den bestimmt bezeichneten Flächen am XXXX und sie beschränkt die Leistungen dort auf genau diesen Zweck, nämlich die Erbringung der eValidierungsleistungen.

VR: Wie sehen Sie das Verhältnis zwischen dem Bescheid in §6a Zollrechts- Durchführungsgesetz und dem konkreten Vertrag?

ASt: Uns ist rechtlich klar, dass der Bescheid vom Zollamt ausgestellt wird. Ohne die Flächen am XXXX kann die mit Bescheid übertragene Berechtigung aber nicht ausgeübt werden. D.h. ohne Bestandvertrag gibt es keinen Bescheid. Ohne den Bescheid kann man die Pflichten nach dem Vertrag nicht erfüllen und umgekehrt ohne Vertrag kann man die Leistung nicht erbringen.

…“

Mit dem ersten Teil ihrer Ausführung spricht die Antragsgegnerin die spezifische Situation im konkreten Fall, das Zusammenspiel von Bescheid und Vertrag, zutreffend an. Dies ergibt sich insbesondere auch aus § 2 Abs 4 letzter Satz Zoll-TE-Inf-V 2019.

Die daraus gezogene Schlussfolgerung, dass der Abschluss eines Bestandvertrags Voraussetzung für die Bescheiderlassung des in Rede stehenden Bescheides ist, teilt das Bundesverwaltungsgericht aber nicht. Das Bundesverwaltungsgericht konnte keine Bestimmung erkennen – und führt die Antragstellerin auch keine an – aus der sich dieser Schluss ziehen ließe. Insbesondere vermag § 2 Zoll-TE-Inf-V 2019, diese Sichtweise nicht zu rechtfertigen.

Gemäß § 2 Abs 2 Zoll-TE-Inf-V 2019 muss das antragstellende Unternehmen für die operationelle Abwicklung von Ausgangsbestätigungen im Sinne des § 6a ZollR-DG geeignet sein. „Geeignet sind Unternehmen, die befugt, finanziell und wirtschaftlich leistungsfähig sowie zuverlässig sind. Die Eignung ist vom Unternehmen durch Vorlage entsprechender Bescheinigungen nachzuweisen und zu belegen.“

Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes begründet diese Anordnung keine Verpflichtung des Antragstellers, um geeignet zu sein, einen Vertrag über die Nutzung von Flächen am jeweiligen Standort, vorzulegen. Weder „befugt“, „finanziell und wirtschaftlich leistungsfähig“ noch „zuverlässig“ kann ein solcher Bedeutungsinhalt beigemessen werden.

Auch § 2 Abs 4 Zoll-TE-Inf-V 2019 enthält aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keine derartige Anordnung. Soweit hier angeordnet wird, dass das Informatikverfahren gemäß § 3 sowie die für die operationelle Abwicklung von Ausgangsbestätigungen im Sinne des § 6a ZollR-DG erforderlichen Infrastruktur- und Personalressourcen für den jeweiligen Standort durch das Unternehmen bereitzustellen sind, wird lediglich die Aufgabenverteilung normiert und werden nicht Bewilligungsvoraussetzungen festgelegt. Dafür spricht auch, dass in § 2 Abs 4 Zoll-TE-Inf-V 2019 anders als in § 2 Abs 2 Zoll-TE-Inf-V 2019 nicht gefordert wird, dass zum Nachweis und Beleg Bescheinigungen vorgelegt werden müssten. Vielmehr wird im folgenden Satz normiert, dass die Standorte und Betriebszeiten durch das bewilligungserteilende Zollamt unter Berücksichtigung der Zweckmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit und Verwaltungsökonomie in der Bewilligung festzusetzen sind.

Im konkreten Fall ist die Antragstellerin nicht Adressatin eines Bescheides gemäß § 6a ZollR-DG. Ihrem gesamten Vorbringen im Verfahren konnte nicht entnommen werden, dass ein entsprechender Antrag gestellt worden wäre.

Der bloße Abschluss des verfahrensgegenständlichen Bestandvertrages kann aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht als ein Akt angesehen werden, mit dem ein Auftraggeber einen Unternehmer im vorgenannten Sinne betraut. Die Rechtsstellung des Vertragspartners erfährt in Hinblick auf die Berechtigung zur operationellen Abwicklung bei der Bestätigung des Ausgangs im Sinne des § 7 Abs 6 Z 1 UStG 1994 nur durch den Vertragsabschluss keine Änderung. Auf das behördliche Verfahren der gegebenenfalls erfolgenden bescheidmäßigen Übertragung der in Rede stehenden Berechtigung hat der Abschluss des gegenständlichen Vertrages keinen Einfluss, da das Bestehen eines Bestandvertrages keine Tatbestandsvoraussetzung für die Bescheiderlassung darstellt. Von der Antragstellerin konnten auch keine anderen Aspekte aufgezeigt werden, wie sich das Bestehen eines Vertragsverhältnisses auf die bescheidmäßige Übertragung auswirken könnte. Dies gilt gerade auch in der konkreten Situation, wo die Antragstellerin noch nicht über einen Bescheid verfügt.

Die vorgenannte Beschränkung des Verwendungszweckes der zu pachtenden Liegenschaft auf die operationelle Abwicklung bei der Bestätigung des Ausgangs im Sinne des § 7 Abs 6 Z 1 UStG 1994 stellt aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ebenfalls keine Betrauung mit dieser Aufgabe dar, da dies nur eine Beschränkung der Möglichkeit zur Nutzung der Liegenschaft bedeutet, jedoch nicht –aufgrund der gesetzlich vorgeschriebenen bescheidmäßigen Übertragung durch ein Zollamt – die berechtigte Durchführung der operationellen Abwicklung bei der Bestätigung des Ausgangs im Sinne des § 7 Abs 6 Z 1 UStG 1994. Welche wirtschaftlichen Überlegungen bei der Antragsgegnerin hinter der konkreten Vorgehensweise stehen, braucht – vor dem Hintergrund der konkreten gesetzlichen Konstruktion - mangels Anhaltspunkte für eine Umgehung des Vergaberechtes vom Bundesverwaltungsgericht vor diesem Hintergrund nicht beurteilt zu werden. Ebenso wenig braucht die in der mündlichen Verhandlung getätigte Aussage der Antragsgegnerin, dass sie weiterhin die Miete wolle, die vereinbart wird, auch wenn der Vertragspartner keinen Bescheid erhält, vor diesem Hintergrund näher beleuchtet zu werden (vgl S 3 des Verhandlungsprotokolls). Ergänzend ist auszuführen, dass die Antragsgegnerin ausdrücklich erklärt hat, dass sie bei einem weiteren Ansuchen um Vermietung von Flächen, auch eine weitere Vermietung nicht ausschließt („AG: Theoretisch ist es möglich, dass auch ein zweites Unternehmen Flächen erwerben kann. Das Problem ist die Begrenztheit der Flächen am XXXX . Ich kann nicht unbegrenzt Unternehmen hier Flächen zur Verfügung stellen. Aber ich kann für die Zukunft nicht ausschließen, dass, wenn es freie Flächen gibt, auch ein weiteres Unternehmen einen Vertrag bekommt.“ [vgl S 4 des Verhandlungsprotokolls]).

Entscheidend ist für das Bundesverwaltungsgericht, dass die Antragsgegnerin rechtlich keine Möglichkeit hat, Einfluss auf die behördliche Entscheidung, ob ein Unternehmen und vor allem welches Unternehmen mit der Befugnis zur operationellen Abwicklung bei der Bestätigung des Ausgangs im Sinne des § 7 Abs 6 Z 1 UStG 1994 betraut wird, zu nehmen. Das Vorliegen eines Vertrages hat, wie gezeigt, keine Auswirkung auf das behördliche Verfahren. Auch die Antragstellerin behauptet dies nicht in substantiierter Weise.

Das Zollamt hat die in Rede stehende Tätigkeit, sofern sie dies zu tun beabsichtigt, nach den gesetzlichen Vorgaben mit Bescheid – an ein oder je nach der gesetzlichen Vorgabe, die konkret nicht geprüft werden muss, mehrere Unternehmen - zu übertragen. Wie der Rechtsschutz einer Antragstellerin in diesem Verfahren konkret erfolgt, braucht vom Bundesverwaltungsgericht mangels Verfahrensgegenständlichkeit der bescheidmäßigen Übertragung hier nicht beurteilt zu werden (vgl die grundsätzlichen Überlegungen in diesem Zusammenhang VwGH 11.05.2017, Ro 2016/04/0008).

Folglich handelt es sich im vorliegenden Fall bei dem zwischen der Antragsgegnerin und dem zukünftigen Vertragspartner zu schließenden Vertrag um keinen, der dem Anwendungsbereich des BVergGKonz 2018 bzw. dem BVergG 2018 unterliegen würde.

Bei diesem Ergebnis braucht daher in Bezug auf den gegenständlichen abzuschließenden Vertrag auf das Vorliegen der übrigen Definitionsmerkmale einer Dienstleistungskonzession nicht weiter eingegangen werden.

3.3.5. Vor dem Hintergrund, dass im gegenständlichen Fall weder der sachliche Anwendungsbereich des BVergGKonz 2018 noch jener des BVergG 2018 eröffnet ist, sind die zu den Punkten 2. a) bis e). im verfahrenseinleitenden Schriftsatz gestellten Anträge auf Nichtigerklärung als unzulässig zurückzuweisen.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG ist gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn dieser von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor.

Der Verwaltungsgerichtshof sprach dazu ua aus (vgl. VwGH 27.08.2019, Ra 2018/08/0188):

„Ist die Rechtlage nach den in Betracht kommenden Normen - wie vorliegend - klar und eindeutig, liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG vor; das selbst dann, wenn zu einer Frage der Auslegung der anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen ist (vgl. VwGH 27.11.2018, Ra 2018/08/0225, mwN).“

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG nicht zulässig. Zwar fehlt es an einer diesbezüglichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, jedoch ist die Rechtslage klar und eindeutig.