BVwG W114 2012725-1

Spruch:

W114 2012725-1/4E

W114 2014376-1/13E

Beschluss

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Bernhard DITZ als Vorsitzenden und den fachkundigen Laienrichter Mag. Georg KONETZKY als Beisitzer der Auftraggeberseite und den fachkundigen Laienrichter Dr. Theodor TAURER als Beisitzer der Auftragnehmerseite über Anträge der XXXX, vertreten durch XXXX vom 19.11.2013 betreffend das am 06.05.2013 widerrufene Vergabeverfahren "Ausschreibung zur Unterstützung des Sicherheitsdienstes in der Albertina" der Albertina - wissenschaftliche Anstalt öffentlichen Rechts des Bundes, Albertinaplatz 1, 1010 Wien beschlossen:

A)

Der Antrag,

"das Bundesverwaltungsgericht möge das Verfahren zu N/0006-BVA/08/2013 und N/0006-BVA/08/2013-77 als Feststellungsverfahren weiterführen und nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Rahmen des § 312 BVergG insbesondere feststellen, dass

Im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob der Widerruf wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war;

In einem Verfahren gemäß Z 1 auf Antrag des Auftraggebers zur Feststellung, ob die Antragstellerin auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte"

wird zurückgewiesen.

Dem Antrag

"das Bundesverwaltungsgericht möge der Antragsgegnerin den Ersatz der Pauschalgebühren, welche die Antragstellerin bei Einbringung des Nachprüfungsantrages am 28.01.2013 bezahlt hat, gemäß § 319 BVergG 2006 auferlegen",

wird insofern stattgegeben, als die Albertina - wissenschaftliche Anstalt öffentlichen Rechts des Bundes als Auftraggeberin des am 06.05.2013 widerrufenen Vergabeverfahrens "Unterstützung des Sicherheitsdienstes in der Albertina" der XXXX, zu Handen deren Rechtsvertretung XXXX, binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution die im Vergabekontrollverfahren vor dem Bundesvergabeamt zu N/0006-BVA/08/2013 einbezahlten Pauschalgebühren in Höhe von Euro 4.600,-- zu ersetzen hat.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Am 28.01.2013 beantragte die XXXX (im weiteren: Antragstellerin), vertreten durch XXXX, beim damals zuständigen Bundesvergabeamt die Nichtigerklärung der Entscheidungen der Albertina - wissenschaftliche Anstalt öffentlichen Rechts des Bundes, Albertinaplatz 1, 1010 Wien (im Weiteren: Auftraggeberin) vom 18.01.2013, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden und den Zuschlag im Vergabeverfahren der XXXX in allen drei Losen des Vergabeverfahrens nach Ablauf der Stillhaltefrist erteilen zu wollen, sowie die Aussage der Auftraggeberin in einem Schreiben vom 18.01.2013 "im Gegensatz dazu ist bei der Sicherheitszentrale nicht die Zertifizierung selbst, sondern nur das Vorhandensein der dieser Norm entsprechenden Sicherheitszentrale gefordert, welcher Nachweis durch die ausdrückliche Gleichwertigkeit der VSÖ TRVE-38-I:

2009-12-01 mit EN 50518 erbracht werden kann" für nichtig zu erklären, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie den Ersatz der Pauschalgebühren gemäß

§ 319 BVergG.

Am 05.02.2013 erließ das Bundesvergabeamt zur Zahl N/0006-BVA/08/2013-EV33 eine einstweilige Verfügung, mit der es der Auftraggeberin im Vergabeverfahren untersagt wurde, den Zuschlag für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu erteilen.

Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 26.02.2013 hat das Bundesvergabeamt mit Bescheid vom 11.03.2013, Zl. N/0006-BVA/08/2013-69 den Nichtigkeitsbegehren der Antragstellerin stattgegeben. Die Ausscheidensentscheidung betreffend das Angebot der Antragstellerin vom 18.01.2013, die Zuschlagsentscheidung vom 18.01.2013 sowie die oben wörtlich wiedergegebene "Auftraggeberaussage" wurden für nichtig erklärt. Mit Bescheid vom 28.03.2013, Zl. N/0006-BVA/08/2013-77 wurde dem Kostenersatzbegehren der Antragstellerin betreffend den Ersatz der Pauschalgebühren stattgegeben. Die Auftraggeberin wurde für schuldig erkannt der Antragstellerin für die Nichtigerklärungsanträge den Betrag von Euro 3.600,-- sowie für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung den Betrag von Euro 1.000,-- binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen.

Mit Beschluss vom 13.09.2013, B 468/2013-10 lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der gegen diese Bescheide erhobene Beschwerde ab. In der Begründung wies er darauf hin, dass es spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen zur Beantwortung der ausgeworfenen Fragen nicht anzustellen wären. Die Sache sei auch nicht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgeschlossen.

Über Beschwerde der Auftraggeberin hob der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 17.09.2014, Zlen. 2013/04/061 und 0062-7 die angefochtenen Bescheide des Bundesvergabeamtes vom 11.03.2013 und vom 28.03.2013 wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes auf. Dieses Erkenntnis wurde beim Bundesverwaltungsgericht zur Aktenzahl W114 2012725-1 protokolliert und der Geschäftsabteilung W114 zur Erledigung zugewiesen.

Am 19.11.2014 stellte die Antragstellerin beim Bundesverwaltungsgericht die Anträge,

"Das Bundesverwaltungsgericht möge das Verfahren zu N/0006-WVA/08/2013 und N/0006-BVA/08/2013-77 als Feststellungsverfahren weiterführen und nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Rahmen des § 312 BVergG insbesondere feststellen, dass

Im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob der Widerruf wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war;

In einem Verfahren gemäß Z 1 auf Antrag des Auftraggebers zur Feststellung, ob die Antragstellerin auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte."

Weiters stellte sie den Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge der Antragsgegnerin den Ersatz der Pauschalgebühren, welche die Antragstellerin bei Einbringen des Nachprüfungsantrages am 28.01.2013 bezahlt hat, gemäß § 319 BVergG 2006 auferlegen" und einen Antrag auf Akteneinsicht nach Vorlage des Vergabeaktes.

Diese Eingabe wurde im Bundesverwaltungsgericht zur Aktenzahl W114 2014376-1 protokolliert und als Annexmaterie zu W114 2012725-1 der Gerichtsabteilung W114 zur Erledigung zugewiesen.

Begründend führte die Antragstellerin aus, dass der VwGH mit Erkenntnis vom 17.09.2014, 2013/04/0061 und 0062-7 die Bescheide des BVA vom 11.03.2014, N/0006-BVA/08/2013 und vom 28.03.2014, N/0006-BVA/08/2013 aufgehoben habe. Aus dem Erkenntnis des VwGH ergebe sich nicht, dass die Antragstellerin nicht geeignet gewesen sei, sondern lediglich, dass die Begründung des BVA nicht nachvollziehbar sei. Selbst wenn die Antragstellerin auszuscheiden gewesen wäre, wären auch alle anderen Bieter auszuscheiden gewesen. Aus diesem Grund sei der ursprüngliche Nachprüfungsantrag erfolgreich gewesen.

Das Bundesverwaltungsgericht habe gemäß § 334 Abs. 1 BVergG eine Feststellung gemäß § 312 Abs. 3 Z 1 und 5 und Abs. 4 Z 1 und 3 BVergG nur dann zu treffen, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss sei. Die Nichtzulassung der Antragstellerin zu diesem Vergabeverfahren sei wesentlich für den Ausgang des Verfahrens. Wäre die Antragstellerin zu diesem Verfahren vergaberechtskonform zugelassen worden, hätte der Zuschlag zu Gunsten des Angebotes der Antragstellerin erteilt werden müssen. Der Antragstellerin sei durch ihre Nichtzulassung jedenfalls das Recht genommen worden, den Zuschlag bei Vergabe des gegenständlichen Auftrages zu erhalten. Es werde auf die vorgebrachten Rechtswidrigkeiten in zu N/0006-BVA/08/2013 beim BVA geführten Vergabekontrollverfahren verwiesen. Der Antrag des Unternehmens, der den Nachprüfungsantrag gestellt habe, das Verfahren als Feststellungsverfahren weiterzuführen sei rechtzeitig. Die hierfür erforderlichen Voraussetzungen würden vorliegen, der gegenständliche Antrag sei auch zulässig.

Mit ergänzendem Schriftsatz vom 20.11.2014 wurde vorgebracht, dass das Interesse der Antragstellerin vor allem darin bestehe, dass in Anlehnung an den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 23.09.2014 zu GZ W187 2009108-1 die Aufraggeberin zur Tragung der Pauschalgebühren für das Nachprüfungsverfahren verpflichtet werde, weil der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 28.01.2013 letztlich zum Widerruf des Vergabeverfahrens geführt habe.

Nach Durchführung des Parteiengehörs wurde von der Aufraggeberin, vertreten durch XXXX mit Schriftsatz vom 05.01.2014 hingewiesen, dass das fortgesetzte Vergabeverfahren nach Entscheidung des BVA vom 11.03.2013 und vom 28.03.2013 nicht mehr Gegenstand dieses Feststellungsverfahrens seien könne. Der Antragstellerin stehe ab der Mitteilung vom 11.04.2013 kein Recht auf Akteneinsicht zu, weil sie mit diesem Schreiben unbekämpft und daher bestandsfest aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden worden sei.

Die Auftraggeberin gehe davon aus, dass die Antragstellerin ihre gestellten Anträge nicht aufrecht halten werde, weil diese durch den ergänzenden Schriftsatz vom 20.11.2014 als nicht vom Interesse der Antragstellerin umfasst bezeichnet worden wären.

Überdies wären diese Anträge zurückzuweisen, weil die beantragten Feststellungen nicht Gegenstand des ursprünglichen Nachprüfungsverfahrens gewesen wären. Die Widerrufsentscheidung vom 11.04.2013 sei unbekämpft geblieben. Der Widerruf sei vergaberechtskonform erfolgt. Die Veröffentlichung des Widerrufs habe am 10.10.2013 im Amtsblatt der Europäischen Union stattgefunden.

Ebenso unbekämpft sei die im gleichen Schreiben vom 11.04.2013 mitgeteilte Entscheidung über das Ausscheiden der Antragstellerin geblieben, weshalb es der Antragstellerin nun mehr verwehrt sei, diese Entscheidungen im Nachhinein nochmals überprüfen zu lassen. Die diesbezüglichen Anfechtungsfristen seien längst abgelaufen.

Sollte die Antragstellerin in ihrem Antrag vom 19.11.2014 die Ausscheidensentscheidung vom 18.01.2013 meinen, so sei festzuhalten, dass diese Entscheidung aus den gleichen Gründen wie die unbekämpfte nachfolgende Ausscheidensentscheidung vom 11.04.2013 erfolgte, die der VwGH als rechtskonform beurteilt habe. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin stelle der VwGH im Erkenntnis vom 17.09.2014, 2013/04/0061, 0062 ausdrücklich fest, dass die Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren mangels Eignung auszuscheiden gewesen sei. Auf Seite 15 oben heiße es dazu "davon ausgehend vermag der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung der Behörde dass die Ausscheidensentscheidung gemäß den Behauptungen der Mitbeteiligten Partei (nunmehrige Antragstellerin) für nichtig zu erklären sei, nicht zu teilen." Als Begründung für diese Ansicht nenne der VwGH im Wesentlichen das Fehlen der geforderten Zertifizierung nach ISO 9001: 2008. Der VwGH führe dazu auf Seite 15 unter Punkt 5 des zitierten Erkenntnisses weiter aus, dass die anderen Spruchpunkte des angefochtenen Bescheides deswegen aufzuheben gewesen wären, weil die Antragstellerin zu Recht ausgeschieden worden sei. Daraus ergebe sich denknotwendig die zutreffende Ansicht des VwGH, dass sämtliche Entscheidungen der Antragsgegnerin im gegenständlichen Verfahren bestandsfest wären und/oder rechtskonform erfolgt wären. Dies gelte auch für das gegenständliche Verfahren. Die Antragstellerin habe nie bestritten, dass sie zum Zeitpunkt der relevanten Entscheidungen der Antragsgegnerin nicht über die geforderte Zertifizierung gemäß ISO 9001:2008 verfügt habe.

Die Antragstellerin habe überdies kein Interesse an den begehrten Feststellungen, weil ihr weder durch den Widerruf des Verfahrens noch durch die Ausscheidensentscheidung ein Schaden entstehen habe können. Die Antragstellerin hätte niemals den Auftrag erhalten und ihr hätte daher auch kein Schaden entstehen können. Die Ausführungen über die Wesentlichkeit der Entscheidungen der Auftraggeberin auf den Ausgang des Vergabeverfahrens wären insoweit unzutreffend, als die Auftraggeberin schon in der Mitteilung vom 11.04.2013 klargestellt hätte, dass sie den Auftrag auch bei Verbleib nur eines Bieters im Verfahren widerrufen würde. Letztlich sei es dazu aber nicht mehr gekommen, weil alle Bieter (auch die Antragstellerin) die Entscheidung akzeptiert hätten.

Der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes W187 2009108-1 vom 23.09.2014 liege ein anderer Sachverhalt zugrunde. In dieser Entscheidung sei die Antragstellerin vor dem Bundesvergabeamt nicht erfolgreich gewesen. Der VwGH habe diese Entscheidung in der Folge aufgehoben, weswegen die Antragstellerin letztlich obliegt habe. Im vorliegenden Fall sei dies genau umgekehrt, weil die Antragstellerin vor dem BVA obsiegt habe, der VwGH diese Entscheidung aber aufgehoben habe. Die Vorgänge nach dem unbekämpften und bestandsfesten Ausscheiden der Antragstellerin wären insbesondere, aber nicht ausschließlich, aus den genannten Gründen nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Die von der Antragstellerin bezahlten Pauschalgebühren seien deswegen letztlich von der Antragstellerin zu tragen.

Nach Durchführung des Parteiengehörs führte dazu die Antragstellerin in einem Schriftsatz vom 15.01.2015 replizierend aus, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren alle 5 verbliebenen Bieter ausgeschieden worden wären. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH vom 04.07.2013 zu C-100/12 (Fastweb I) komme ihr jedenfalls im Verfahren, hinsichtlich der Nichtigerklärung der seinerzeitigen Zuschlagsentscheidung zugunsten der Siwacht Bewachungsdienst GmbH Parteistellung zu. Ihr Nachprüfungsantrag sei letztlich auch erfolgreich gewesen. Darüber hinaus sei der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.09.2014 zu W187 2009108-1 jedenfalls einschlägig, weil auch dort die Auftraggeberin das Vergabeverfahren widerrufen habe, sodass die Antragstellerin materiell obsiegt habe. Die Auftraggeberin sei daher verpflichtet, der Antragstellerin die bezahlten Pauschalgebühren im gesetzlich geschuldeten Ausmaß zu ersetzen.

Auch zu dieser Stellungnahme wurde das Parteiengehör durchgeführt. Von der Möglichkeit zur Abgabe einer weiteren re-replizierenden Stellungnahme wurde kein Gebrauch gemacht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die Auftraggeberin führte eine Ausschreibung zur Unterstützung des Sicherheitsdienstes in der Albertina im Wege eines nicht offenen beschleunigten Verfahrens mit Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durch. Die Teilnahmefrist endete am 28.12.2012, die Angebotsfrist am 15.01.2013. Die Antragstellerin gab am 28.12.2012 fristgerecht einen Teilnahmeantrag ab. Mit Schreiben vom 04.01.213 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass sie nicht zur Angebotsabgabe zugelassen werden würde, weil ihrem Unternehmen eine Zertifizierung nach ISO 9001:2008 fehlen würde. Nach telefonischer Urgenz nahm die Auftraggeberin die Entscheidung über die Nichtzulassung zurück und lud die Antragstellerin zur Angebotsabgabe ein und ersuchte zugleich um Nachweis der Gleichwertigkeit der Zertifizierung nach EN50518 mit der nach ISO 9001:2008. Die Antragstellerin gab am 15.01.2013 ein Angebot ab. Mit Schreiben vom 18.01.2013 wurde der Antragstellerin von der Auftraggeberin mitgeteilt, dass ihr Angebot ausgeschieden werde und beabsichtigt sei, einem Mitbewerber den Zuschlag zu erteilen.

Die Antragstellerin beantragte beim Bundesvergabeamt die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung, die Nichtigerklärung der Aussage der Auftraggeberin im Schreiben vom 18.01.2013 "Im Gegensatz dazu ist bei der Sicherheitszentrale nicht die Zertifizierung selbst sondern nur das Vorhandensein der dieser Norm entsprechenden Sicherheitszentrale gefordert, welcher Nachweis durch die ausdrückliche Gleichwertigkeit der VSÖ TRVE-38-1:2009-12-01 mit EN 50518 erbracht werden kann" und den Ersatz der Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt Euro 3.000,-- (Euro 2.000,-- für den Antrag auf Nichtigerklärung und Euro 1.000,-- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung)."

Das Bundesvergabeamt erließ am 05.02.2013 zur Zahl N/0006-BVA/08/2013-EV33 eine einstweilige Verfügung. Der Auftraggeberin wurde es für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen.

Mit Schreiben vom 20.02.2013 (als "Gebührenverbesserungsauftrag" tituliert) wurde der Antragstellerin aufgetragen, neben bereits einbezahlten Pauschalgebühren in der Höhe von Euro 3.000,-- eine weitere Pauschalgebühr in Höhe von Euro 1.600,-- zu entrichten. Die Antragstellerin kam diesem Auftrag fristgerecht nach und überwies den angeforderten zusätzlichen Betrag in Höhe von Euro 1.600,--.

Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 11.03.2013, Zahl N/0006-BVA/08/2013-69, wurde den drei gestellten Nichtigerklärungsanträgen stattgegeben. Die Ausscheidensentscheidung vom 18.01.2013 betreffend das Angebot der Antragstellerin wurde für nichtig erklärt; die Zuschlagsentscheidung vom 18.01.2013 wurde für nichtig erklärt und die oben wörtlich wiedergegebene Aussage der Auftraggeberin im Vergabeverfahren vom 18.01.2013 wurde ebenfalls für nichtig erklärt. Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 28.03.2013, Zahl N/0006-BVA/08/2013-77, wurde dem Begehren der Antragstellerin auf Ersatz der Pauschalgebühren stattgegeben und der Auftraggeberin aufgetragen für die gestellten Nachprüfungsanträge sowie den gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung einen Gesamtbetrag von Euro 4.600,-- zu entrichten.

Mit Schreiben vom 11.04.2013 wurde der Antragstellerin von der Auftraggeberin Folgendes mitgeteilt:

"Nach Beendigung des Nachprüfungsverfahrens mit dem Ihnen bekannten Ausgang und der neuerlichen Prüfung der Angebote hat die Auftraggeberin entschieden, das Angebot Ihres Unternehmens gemäß § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG auszuscheiden.

Im Nachprüfungsverfahren ist (am Rande) herausgekommen, dass laut einer Information des Wirtschaftsministeriums die von Ihrem Unternehmen vorgelegte Bestätigung über die Einhaltung der Vorgaben der Richtlinie VSÖ-TRVE 38-1/2009-12-01 nicht mit der Zertifizierung gemäß EN50518 gleichwertig ist. Das Angebot war daher auszuscheiden."

Die Auftraggeberin teilte der Antragstellerin darüber hinaus in diesem Schreiben auch mit, dass sie beabsichtige, das Vergabeverfahren gemäß § 139 Abs. 1 Z 4 BVergG zu widerrufen, weil nach der Angebotsprüfung kein Angebot im Verfahren verblieben sei.

Die Auftraggeberin hat sowohl den Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 11.03.2013, N/0006-BVA/08/2013-69 als auch den Bescheid vom 28.03.2013, N/0006-BVA/08/2013-77, sowohl beim Verwaltungsgerichtshof als auch beim Verfassungsgerichtshof angefochten.

Mit Schreiben vom 06.05.2013 gab die Auftraggeberin allen Bietern des Vergabeverfahrens den Widerruf des Vergabeverfahrens bekannt. Die Veröffentlichung des Widerrufes erfolgte am 10.10.2013 im Amtsblatt der Europäischen Union. Die Widerrufsentscheidung wurde nicht beim Bundesvergabeamt angefochten und ist daher rechtskräftig geworden.

Die Antragstellerin hat für die im Vergabekontrollverfahren gestellten Nachprüfungsanträge und den von ihr gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Pauschalgebühren von insgesamt Euro 4.600,-- entrichtet.

Mit Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 13.09.2013, B 468/2013-10 lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab.

Mit Erkenntnis vom 17.09.2014, 2013/04/0061 und 0062-7, hob der Verwaltungsgerichtshof die angefochtenen Bescheide wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes auf.

Mit Schreiben vom 19.11.2014 (protokolliert beim Bundesverwaltungsgericht zu W114 2014376-1) stellte die Antragstellerin den Antrag auf Weiterführung des Verfahrens als Feststellungsverfahren. In einer ergänzenden Stellungnahme vom 20.11.2014 übermittelte die Antragstellerin zum Beweis der Rechtzeitigkeit des Fortführungsantrages und des Zustellzeitpunktes des Erkenntnisses des VwGH den Rückschein, auf dem das Übernahmebestätigungsdatum 09.10.2014 ausgewiesen wird. Zudem brachte die Antragstellerin vor, dass das Interesse der Antragstellerin vor allem darin bestehe, dass in Anlehnung an den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 23.09.2014 zu GZ W187 2009108-1 die Auftraggeberin zur Tragung der Pauschalgebühren für das Nachprüfungsverfahren verpflichtet werde, weil der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 28.01.2013 letztlich zum Widerruf des Vergabeverfahrens geführt habe.

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den Verfahrensunterlagen des Bundesvergabeamtes zu N/0006-BVA/08/2013, zu Vw/0006-BVA/08/2013, zu Vf/0002-BVA/08/2013 und den von den Verfahrensparteien im Zuge des nunmehrigen Verfahrens beim Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Unterlagen. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin bzw. von der Auftraggeberin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für deren Echtheit. Die herangezogenen Beweismittel sind echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten dabei nicht auf.

Rechtliche Beurteilung:

Anzuwendendes Recht:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundeverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291 BVergG, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten. Dabei handelt es sich um Entscheidungen über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens des öffentlichen Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor. Der Senat besteht gemäß § 292 Abs 2 BVergG aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer aus dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem Kreis der Auftragnehmer angehören.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist gemäß § 1 VwGVG durch dieses geregelt. Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Gemäß § 345 Abs 17 Z 1 BVergG treten die Einfügung der Einträge zu § 87a, § 99a, § 241a, § 247a und die Neufassung des Eintrages vor § 245 im Inhaltsverzeichnis, § 11 erster Satz, § 19 Abs 7, § 41 Abs 1, § 41a Abs 1, § 87a samt Überschrift, § 99a samt Überschrift, § 141 Abs 1, § 142 Abs 1, § 145 Abs 2, § 177 Abs 1, § 187 Abs 7, § 201 Abs 1, § 201a Abs 1, § 241a samt Überschrift, die Bezeichnung und Überschrift nach § 244, § 247a samt Überschrift, § 248 Abs 12, § 280 Abs 1, § 304, § 323 Abs 1, § 344 Abs 2, § 351 Z 20 und die Einfügungen in Anhang VII mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft.

Gemäß § 345 Abs 17 Z 2 BVergG sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens gemäß § 345 Abs 17 Z 1 BVergG bereits eingeleiteten Vergabeverfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Die im Zeitpunkt des Inkrafttretens gemäß § 345 Abs 17 Z 1 BVergG beim Bundesvergabeamt anhängigen Verfahren sind vom Bundesvergabeamt nach der bisherigen Rechtslage fortzuführen. Hinsichtlich der Vergabeverfahren, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens gemäß § 345 Abs 17 Z 1 BVergG bereits beendet sind, richtet sich die Durchführung von Feststellungsverfahren nach der bisherigen Rechtslage.

Gemäß § 345 Abs 17 Z 3 BVergG treten die Einfügung des Eintrages zu § 80a und die Anfügung des Eintrages zu Anhang XX im Inhaltsverzeichnis, die Neufassung der Einträge zum 4. Teil samt Überschriften im Inhaltsverzeichnis, § 2 Z 41, § 80a samt Überschrift, der 4. Teil samt Überschrift, § 341 Abs 2 Schlussteil, § 341 Abs 4, § 342, § 349 Abs 1 Z 6, § 349 Abs 2 erster Satz, § 351 Z 21 und Anhang XX samt Überschrift mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

Gemäß § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG ist eine Entscheidung jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren. Gesondert anfechtbar sind im offenen Verfahren, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen, nämlich die Ausschreibung; sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung.

Nach § 311 BVergG sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme seiner §§ 1 bis 5 und seines IV. Teils im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäß anzuwenden, soweit nicht das BVergG und das VwGVG anderes bestimmen.

Gemäß § 19 Abs 1 BVergG sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG ist das Bundesverwaltungsgericht bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.

Gemäß § 312 Abs 3 BVergG ist das Bundesverwaltungsgericht nach Zuschlagserteilung zuständig

1. im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde;

2. in einem Verfahren gemäß Z 1, 4 und 5 auf Antrag des Auftraggebers zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte;

3. zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde;

4. zur Feststellung, ob der Zuschlag rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 131 bzw. 272 erteilt wurde;

5. zur Feststellung, ob der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung auf Grund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen § 152 Abs 4 bis 6, § 158 Abs 2 bis 5 oder § 290 Abs 2 bis 5 rechtswidrig war;

6. in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages;

7. in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Verhängung von Sanktionen gemäß § 334 Abs 7.

Gemäß § 312 Abs 4 BVergG Nach Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig

1. im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob der Widerruf wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war;

2. in einem Verfahren gemäß Z 1 auf Antrag des Auftraggebers zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte;

3. zur Feststellung, ob der Widerruf rechtswidriger Weise ohne Mitteilung oder Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung gemäß den §§ 140 bzw 279 erklärt wurde;

4. in einem Verfahren gemäß Z 1 und 3 zur Unwirksamerklärung des Widerrufs gemäß § 335.

Soweit dem weder Art 6 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr C 83 vom 30. 3. 2010 S 389, entgegenstehen, kann gemäß § 316 Abs 1 BVergG die Verhandlung ungeachtet eines Parteiantrages entfallen, wenn

1. der verfahrenseinleitende Antrag zurückzuweisen ist, oder

2. das Bundesverwaltungsgericht einen sonstigen verfahrensrechtlichen Beschluss zu erlassen hat, oder

3. bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass dem verfahrenseinleitenden Antrag stattzugeben oder dass er abzuweisen ist.

Gemäß § 318 Abs. 1 BVergG hat der Antragsteller für Anträge gemäß den §§ 320 Abs. 1, 328 Abs. 1 und § 331 Abs. 1 und 2 nach Maßgabe der in § 318 genannten Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten, wobei gemäß Z 4 für Anträge gemäß §28 Abs. 1 leg.cit. eine Gebühr in der Höhe von 50 vH der festgesetzten Gebühr zu entrichten ist. Z 5 dieser Bestimmung hält fest, dass - wenn ein Antragsteller zum selben Antrag gemäß § 320 Abs. 1 eingebracht hat - dieser Antragsteller für jeden weiteren Antrag gemäß § 320 Abs. 1 eine Gebühr in der Höhe von 80 vH der festgesetzten Gebühr zu entrichten hat. Die in der damaligen BVA-Gebührenverordnung 2012, BGBl. II Nr. 130/2012, in § 1 dieser Verordnung festgesetzte Gebühr für Dienstleistungsaufträge im Oberschwellenbereich betrug Euro 2.000.--.

Gemäß § 319 Abs 1 BVergG hat der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Gemäß § 319 Abs 2 BVergG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

Gemäß § 320 Abs 2 BVergG ist ein Bieter berechtigt, das Ausscheiden gemeinsam mit der Zuschlagsentscheidung in einem Antrag innerhalb der für die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung eingeräumten Frist anzufechten, wenn die zwischen dem Zugang der Verständigung über das Ausscheiden und der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung liegende Zeitspanne kürzer als die in § 321 (im gegenständlichen Verfahren: 10 Tage) vorgesehene Frist ist.

Gemäß § 331 Abs 1 BVergG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass

1. der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, oder

2. die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, oder

3. die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 131 bzw 272 wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, oder

4. der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung auf Grund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen § 152 Abs 4 bis 6, § 158 Abs 2 bis 5 oder § 290 Abs 2 bis 5 rechtswidrig war, oder

5. die Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war.

Der Antragsteller kann in einem Antrag mehrere Feststellungen gemäß § 312 Abs 3 Z 1 bis 4 beantragen. Bei einem Antrag auf Feststellung gemäß Z 1 und 3 bis 5 kann der Auftraggeber die Feststellung beantragen, dass der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Bei einem Antrag auf Feststellung gemäß Z 2 bis 4 kann der Auftraggeber beantragen, von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen oder den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes aufzuheben.

Wird während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen, ist gemäß § 331 Abs 4 BVergG das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht auf Antrag des Unternehmers, der den Nachprüfungsantrag gestellt hat, als Feststellungsverfahren weiterzuführen. Dies gilt auch, wenn

1. ein Beschluss oder Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung vom Verfassungsgerichtshof oder vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wurde und vor der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen worden ist, oder

2. eine Wiederaufnahme des Verfahrens oder Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Bezug auf ein Nachprüfungsverfahren bewilligt oder verfügt wurde und vor der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, des Verfassungsgerichtshofes oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen worden ist.

Bis zur Stellung eines Antrages gemäß dem ersten Satz ruht das Verfahren; wird bis zum Ablauf der Frist nach § 332 Abs 2 kein Antrag im Sinne dieses Absatzes gestellt, ist das Verfahren formlos einzustellen. § 332 Abs 2 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Zeit eines Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht einzurechnen ist.

Gemäß § 332 Abs 1 BVergG hat ein Antrag gemäß § 331 Abs 1, 2 oder 4 BVergG jedenfalls zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens,

2. die genaue Bezeichnung des Auftraggebers und des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse,

3. soweit dies zumutbar ist, die genaue Bezeichnung des allfälligen Zuschlagsempfängers,

4. die Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss,

5. Angaben über den behaupteten drohenden oder eingetretenen Schaden für den Antragsteller,

6. die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich der Antragsteller als verletzt erachtet,

7. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

8. ein bestimmtes Begehren und

9. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

Gemäß § 332 Abs 2 BVergG sind Anträge gemäß § 331 Abs 1 Z 1 und 5 sowie Abs 4 BVergG binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag bzw vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde.

Gemäß § 332 Abs 3 BVergG sind Anträge gemäß § 331 Abs 1 Z 2 bis 4 BVergG binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag einzubringen.

Gemäß § 332 Abs 5 BVergG ein Antrag auf Feststellung gemäß § 331 Abs 1 BVergG ist unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß den §§ 320 ff BVergG hätte geltend gemacht werden können.

Gemäß § 333 Abs 1 BVergG sind Parteien eines Feststellungsverfahrens nach § 312 Abs 3 und 4 BVergG der Antragsteller, der Auftraggeber und ein allfälliger Zuschlagsempfänger.

Gemäß § 334 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht eine Feststellung gemäß § 312 Abs 3 Z 1 und 5 und Abs 4 Z 1 und 3 BVergG nur dann zu treffen, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Allgemeines

Anzuwendendes Recht

Gemäß § 345 Abs 17 Z 1 BVergG traten inhaltliche Änderungen des BVergG durch das BGBl I 128/2013 mit dem der Kundmachung folgenden Tag, dem in Kraft. Gemäß § 345 Abs 17 Z 2 erster Satz BVergG sind zu diesem Zeitpunkt eingeleitete Vergabeverfahren nach der bisherigen Rechtslage zu führen. Damit gilt für das Vergabeverfahren das BVergG idF BGBl I 51/2012.

Gemäß § 345 Abs 17 Z 3 BVergG trat insbesondere der 4. Teil idF BGBl I 128/2013 mit 1. Jänner 2014 in Kraft. Der 4. Teil des BVergG enthält die Regelungen des Nachprüfungsverfahrens.

Übergangsvorschriften sind nicht enthalten, sodass auch Feststellungsverfahren nach der Rechtslage des BVergG idF BGBl I 128/2013 zu führen sind.

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Albertina - wissenschaftliche Anstalt öffentlichen Rechts des Bundes, Albertinaplatz 1, 1010 Wien. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (vgl. dazu die Ausführungen im angefochtenen Bescheid des BVA vom 11.03.2013). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 6 BVergG um einen Dienstleistungsauftrag nicht prioritärer Dienstleistungen (vgl. Seite 19 des angefochtenen Bescheides des BVA vom 11.03.2013). Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B-VG ist sohin gegeben.

Das Vergabeverfahren ist nach übereinstimmenden Angaben der Verfahrensparteien zwischenzeitig - noch vor der Entscheidung des VwGH im Beschwerdeverfahren -rechtskräftig widerrufen, sodass das Bundesverwaltungsgericht nur mehr im Rahmen des § 331 Abs 4 BVergG zur Entscheidung befugt und zuständig ist.

Voraussetzungen für einen Feststellungsantrag gemäß § 331 Abs 4 BVergG

Die Antragstellerin begehrt die Fortsetzung gemäß § 331 Abs 4 BVergG des vom Bundesvergabeamt zu N/0006-BVA/08/2013 geführten Nachprüfungsverfahren nach Aufhebung der Bescheide des BVA durch das Erkenntnis des VwGH vom 17. 09.2014, 2013/04/0061 und 0062-7. Das ursprüngliche Nachprüfungsverfahren ist dabei auf gesonderten Antrag als Feststellungsverfahren zu Ende zu führen (VwGH 11. 10. 2007, 2006/04/0119).

Voraussetzung für die Fortsetzung eines Nachprüfungsverfahrens als Feststellungsverfahren gemäß § 331 Abs 4 BVergG ist ein ursprünglich zulässiger Nachprüfungsantrag (BVA 1. 7. 2011, N/0025-BVA/14/2011-19). Dieser zulässige Nachprüfungsantrag liegt zweifellos vor. Im einleitenden Schriftsatz der Antragstellerin werden Anträge auf die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, einer Ausscheidensentscheidung und einer Aussage der Auftraggeberin in einem Schreiben vom 18.01.2013 gestellt.

Einen Feststellungsantrag gemäß § 331 Abs 4 BVergG kann nur der Unternehmer stellen, der den ursprünglichen Nachprüfungsantrag gestellt hat (VwGH 22. 06. 2011, 2011/04/0007; 08. 11. 2012, 2012/04/0097). Auch diese Voraussetzung ist erfüllt, da die Antragstellerin im gegenständlichen Feststellungsverfahren ident mit der Antragstellerin im ursprünglichen, fortzusetzenden Nachprüfungsverfahren ist.

Ein Fortsetzungsantrag muss den Formvorschriften des § 332 Abs 1 BVergG genügen (VwGH 12.05. 2011, 2011/04/0043; 11. 12. 2013, 2012/04/0133, 0134; BVA 27. 09. 2012, F/0005-BVA/02/2012-28; Reisner in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 2085 und 2086). Der Fortsetzungsantrag vom 19.11.2014 entspricht den gebotenen Formerfordernissen.

Der Inhalt eines Fortsetzungsantrags muss eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gemäß § 312 Abs 2 bis 5 BVergG treffen (VwGH 25. 09. 2012, 2008/04/0045). Andere als in § 312 BVergG vorgesehene Feststellungen kann das Bundesverwaltungsgericht nicht treffen (VwGH 14. 03. 2012, 2008/04/0228). Daher müssen sich die begehrten Feststellungen im Rahmen des § 312 Abs 3 bis 5 BVergG halten. § 312 BVergG enthält keine "Generalklausel", die es ermöglicht, jedweden Verstoß gegen das BVergG feststellen zu lassen (VwGH 14. 03. 2012, 2008/04/0228).

Ein Feststellungsantrag muss innerhalb der Frist des § 332 Abs 2 BVergG gestellt werden. Er ist auch während der gesamten Dauer des Verfahrens vor dem Verwaltungs- oder vor dem Verfassungsgerichtshof zulässig (VwGH 22. 11. 2011, 2011/04/0143). Die Antragstellerin stellte den Feststellungsantrag am letzten Tag der Frist gemäß § 332 Abs 2 BVergG und damit rechtzeitig.

Zu A 1.)

Die Antragstellerin stellt den Antrag "auf Feststellung, dass die Widerrufserklärung wegen eines Verstoßes gegen das BVergG, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war". Dies entspricht vom Wortlaut einem Feststellungsantrag gemäß § 331 Abs 1 Z 5 BVergG. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für solche Feststellungen findet sich in § 312 Abs 4 Z 1 BVergG.

Die von der Auftraggeberin mitgeteilte Widerrufsentscheidung wurde jedoch nicht zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht und ist daher bestandsfest geworden (VwGH 01. 10. 2008, 2004/04/0237, VwSlg 17.541 A). Der daraufhin erklärte Widerruf erfolgte vergaberechtskonform und ist zwischenzeitig rechtskräftig und nunmehr nicht mehr mit Mitteln des Vergaberechtsschutzes anfechtbar.

Gegenstand des gemäß § 331 Abs. 4 BVergG als Feststellungsverfahren fortzusetzenden Nachprüfungsantrages können nur Feststellungen sein, die sich aus dem seinerzeitigen Nachprüfungsverfahren ergeben. Ein solches Feststellungsbegehren wurde von der Antragstellerin jedoch nicht gestellt. Das Feststellungsbegehren der Antragstellerin richtet sich einerseits gegen den mittlerweile rechtskräftigen Widerruf des Vergabeverfahrens und andererseits auf den hypothetischen Ausgang des Vergabeverfahrens für den Fall, dass das Vergabeverfahren nicht widerrufen worden wäre. Die Antragstellerin stellte jedoch kein Feststellungsbegehren, das - unter Berücksichtigung von § 334 Abs. 1 BVergG - in § 331 Abs. 4 BVergG Deckung findet

Der Widerruf des Vergabeverfahrens war nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens und auch nicht Gegenstand des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof. Ein Nachprüfungsverfahren ist über die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers definiert. Die angefochtene Entscheidung ist "Sache" des Nachprüfungsverfahrens (VwGH 27. 06. 2007, 2005/04/0111, VwSlg 17.227 A). Sache des Nachprüfungsverfahrens und damit des fortzusetzenden Feststellungsverfahren wären die angefochtene Zuschlagsentscheidung, die angefochtene Ausscheidensentscheidung bzw. die angefochtene Auftraggeberaussage. Diese Entscheidungen sind infolge des erfolgten Widerruf des Vergabeverfahrens in einem Feststellungsverfahren nicht mehr anfechtbar, zumal in § 334 Abs. 1 BVergG normiert ist, dass das Bundesverwaltungsgericht eine Feststellung gemäß § 312 Abs. 3 Z 1 und 5 und Abs. 4 Z 1 und 3 nur dann zu treffen hat, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war.

Da das Vergabeverfahren durch Widerruf rechtskräftig beendet wurde, kann auch eine allenfalls vorliegende Rechtswidrigkeit einer im Vergabeverfahren getroffenen Zuschlagsentscheidung, einer Ausscheidensentscheidung oder einer Auftraggeberaussage nicht von wesentlichem Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens gewesen sein, sodass bereits aus diesem Grund das entsprechende Feststellungsbegehren zurückzuweisen war.

Entfall der mündlichen Verhandlung

Die gegenständliche Entscheidung ist verfahrensrechtlich. Die Anträge, die das gegenständliche Feststellungsverfahren eingeleitet haben, werden im Spruchpunkt A1.) zurückgewiesen.

Gemäß § 316 Abs 1 Z 1 und 2 BVergG kann eine mündliche Verhandlung ungeachtet eines Parteiantrages entfallen, wenn der Antrag zurückzuweisen ist oder das Bundesverwaltungsgericht einen sonstigen verfahrensrechtlichen Beschluss zu erlassen hat, soweit dem weder Art. 6 EMRK und Art 47 GRC entgegenstehen. Die entsprechenden Voraussetzungen für einen möglichen Entfall der beantragten mündlichen Verhandlung liegen vor (vgl. dazu BVA 22. 03. 2011, N/0017-BVA/05/2011-24, BVwG vom 23.10.2014, W123 2011734-2/24E oder Reisner in Schramm/?Aicher/?Fruhmann [Hrsg], BVergG² [2009] § 316 Rz 18). Beim Ersatz der Pauschalgebühr handelt es sich ebenfalls um eine solche verfahrensrechtliche Entscheidung, weshalb auch hinsichtlich der Entscheidung über den Kostenersatz die mündliche Verhandlung entfallen konnte, zumal im Vorfeld im Rahmen des angestellten Parteiengehörs allen Verfahrensparteien auch ausreichend Gelegenheit zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt wurde.

Zu Spruchpunkt A 2.) - Ersatz der Pauschalgebühr

Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühr in der zum Zeitpunkt der Einbringung des Nachprüfungsantrags in Höhe von Euro 4.600.-- tatsächlich bezahlt. Hinsichtlich der Höhe dieses Betrages wird auf § 1 der damals zur Anwendung gelangenden BVA-GebV 2012, BGBl. II Nr.130/2012, hingewiesen, wobei für den Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Anfechtung der Zuschlagsentscheidung und der Ausscheidensentscheidung eine Pauschalgebühr in Höhe von Euro 2.000.--, für den weiteren Nachprüfungsantrag betreffend Nichtigerklärung einer Auftraggeberaussage eine Pauschalgebühr in Höhe von Euro 1.600.-und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine weitere Pauschalgebühr in Höhe von Euro 1.000.-zu entrichten war und auch durch die Antragstellerin vergaberechtskonform entrichtet wurden (vgl. dazu Reisner in Schramm/?Aicher/?Fruhmann [Hrsg], BVergG² [2009] § 318 Rz 7ff oder Walther/Hauck in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1860 bis 1862). Für Anträge gemäß § 331 Abs 4 BVergG fallen keine Pauschalgebühren an. Das Bundesvergabeamt erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Die stattgebenden Entscheidungen des Bundesvergabeamtes hob der Verwaltungsgerichtshof auf. Damit ist nicht gesagt, dass der Nachprüfungsantrag erfolgreich gewesen wäre, sondern lediglich, dass über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr neu zu entscheiden ist. Da die Auftraggeberin mit dem Widerruf des beim Bundesvergabeamt zu N/0006-BVA/08/2013 angefochtenen Vergabeverfahrens die angefochtenen Entscheidungen einer allfälligen Nichtigerklärung entzogen hat und daher diese angefochtenen Entscheidungen damit "von sich aus zurückgenommen" hat, hat die Antragstellerin materiell obsiegt (vgl. dazu Reisner in Schramm/?Aicher/?Fruhmann [Hrsg], BVergG² [2009] § 319 Rz 11). Die Auftraggeberin ist daher verpflichtet, der Antragsteller die bezahlte Pauschalgebühr im gesetzlich geschuldeten Ausmaß zu ersetzen (vgl. auch VwGH VwGH vom 02.10.2012, 2008/04/0132, VwGH vom 17.09.2014, 2013/04/0061, VwGH vom 17.09.2014, 2013/04/0082, oder BVwG vom 23.09.2014, W187 2008108-1/19E).

Zu Spruchpunkt B) - Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die einschlägige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist in der Begründung der Entscheidung zitiert. Sie ist einheitlich und widerspruchsfrei.