BVwG W106 2013777-1

Spruch:

W106 2013777-1/6E

im namen der Republik!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Felix KOLLMANN und Richard KÖHLER als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Norbert MOSER, Pfarrplatz 5/III, 9020 Klagenfurt, gegen den Bescheid des Personalamtes Klagenfurt der Österreichischen Post AG vom 09.09.2014, ohne Zahl, betreffend Zurückweisung eines Feststellungsantrages iA Befolgung einer Weisung, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 44 Abs. 3 BDG 1979 ersatzlos aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

(25.06.2015)

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang (Sachverhalt):

I.1. Der Beschwerdeführer (nachfolgend BF) steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen. Seine Dienststelle ist die Zustellbasis 9400 Wolfsberg, in welcher er bis 30.04.2013 im Landzustelldienst, Verwendungsgruppe PT 8/Dienstzulagengruppe B verwendet wurde.

Mit 01.01.2013 wurde im Briefzustelldienst der Österreichischen Post AG ein Gleitzeitdurchrechnungsmodell (IST-Zeit BV) eingeführt, welches auf einer Betriebsvereinbarung der Österreichischen Post AG und dem Zentralausschuss der Post- und Fernmeldebediensteten vom 03.09.2012 basierte. Einen Antrag auf Verwendung auf einem Arbeitsplatz im "Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell" wurde vom BF nicht gestellt, dh. dass der BF nicht in das neue System optiert hat.

Anfang April 2013 wurde dem BF seitens seines Vorgesetzten die mündliche Weisung erteilt, ab 02.05.2013 seinen Dienst als Springer im Reservepool seiner Dienststelle zu versehen. Der BF ist dieser Weisung nachgekommen. Mit Schreiben vom 11.04.2013 ersuchte der BF um bescheidmäßige Erledigung dieser Maßnahme.

In Beantwortung eines Verbesserungsauftrages der Dienstbehörde teilte der BF mit Schreiben vom 18.11.2013 mit, dass er die Weisung einer Verwendung als "Springer" im Personalreservepool als "Bestrafungsmaßnahme" sehe, weil er nicht bereit sei, in das neue Gleitzeitdurchrechnungsmodell zu wechseln. Die Tätigkeit eines "Springers" sei mit einem erhöhten Zeit- und Befassungsaufwand verbunden. Die Abberufung von der fixen Tour und die Zuordnung als "Springer" sei zumindest eine Verwendungsänderung, die einer Versetzung gleichzuhalten sei. Die Weisung sei daher - insbesondere weil sie auf einem verpönten Motiv beruhe - rechtswidrig.

Sollte die Weisung nicht zurückgenommen werden und er nicht wieder auf einer fixen Tour eingesetzt werden, wird die Feststellung begehrt, dass der BF aufgrund der rechtsunwirksamen Weisung ab 02.05.2013 nicht verpflichtet sei, als "Springer" seinen Dienst in der Zustellbasis 9400 Wolfsberg zu versehen.

I.2. Mit Bescheid vom 09.09.2014 entschied die Dienstbehörde wie folgt:

"Ihr Antrag vom 11. April 2013, präzisiert am 18. November 2013, auf Feststellung, dass die Befolgung der Ihnen Anfang April 2013 erteilten Weisung, ab 01. Mai 2013 Ihren Dienst als Springer im Personalreservepool bei der Zustellbasis 9400 Wolfsberg zu versehen, nicht zu Ihren Dienstpflichten gehört, wird zurückgewiesen."

Nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrensganges wird von der Behörde ausgeführt:

"Sie stehen seit 01. April 1993 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und sind gemäß § 17 Abs 1 PTSG der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen. Ihre Dienststelle ist die Zustellbasis 9400 Wolfsberg. Bis 30. April 2013 wurden Sie entsprechend Ihrer dienstrechtlichen Stellung auf einem Arbeitsplatz "Landzustelldienst" (Verwendungsgruppe PT 8, Dienstzulagengruppe B, Verwendungscode 0801) verwendet.

Am 03. September 2012 wurde zwischen der Österreichischen Post AG und dem Zentralausschuss der Post- und Fernmeldebediensteten eine "Betriebsvereinbarung über die Flexibilisierung der Normalarbeitszeit sowie über die Verwendung eines EDV-unterstützen Zeiterfassungssystems sowie über begleitende Entgeltregelungen in den Zustellbasen der Division Brief der Österreichischen Post AG" (IST-Zeit BV) abgeschlossen. In organisatorischer Umsetzung der IST-Zeit-BV wurde auch die neue Verwendung "Briefzustelldienst in einem Gleitzeit-Durchrechnungsmodell", Verwendungsgruppe PT 8, Dienstzulagengruppe A, Verwendungscode 8722, eingerichtet (Post-Zuordnungsverordnung 2014).

Ein Antrag auf Verwendung auf einem solchem Arbeitsplatz im "Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell" gemäß IST-Zeit BV wurde von Ihnen nicht abgegeben.

Anfang April 2013 (unmittelbar vor Ihrem Antrag vom 11. April 2013) wurden Sie durch Ihren Vorgesetzen, Distributionsleiter Erwin Käfer, mündlich angewiesen, dass Sie ab 01. Mai 2012 Ihren Dienst nicht mehr als Landzusteller, sondern als Springer im Reservepool der Zustellbasis 9400 Wolfsberg zu versehen hätten. Sie kamen dieser Weisung nach und versahen in der Folge Ihren Dienst als Springer.

Über Ihren Wunsch wurde auch die erstmalige konkrete Zuweisung für Ihre Tätigkeit in dem zu besorgenden Zustellrayon schriftlich verfügt. Auch dieser Weisung haben Sie Folge geleistet.

Aus rechtlicher Sicht wird hierzu Folgendes erwogen:

Nach § 40 Abs 1 BDG 1979 ist einem Beamten, der von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen wird, gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen

Gemäß Abs 2 leg.cit ist die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung einer Versetzung gleichzuhalten, wenn

​

Gemäß § 40 Abs 3 leg.cit ist die neue Verwendung der bisherigen Verwendung gleichwertig, wenn sie innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet ist.

Der Beamte, der eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund als nach § 44 Abs 2 BDG 1979 (Verstoß gegen strafgesetzliche Vorschriften) für rechtswidrig hält, hat - wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt -gemäß § 44 Abs 3 BDG 1979 vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.

In Ihrem Fall steht fest, dass die Gleichwertigkeit Ihrer früheren Verwendung (Landzustelldienst) und Ihrer nunmehrigen Verwendung (Springer in der Personalreserve im Zustelldienst) gegeben ist, da beide Arbeitsplätze innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktionsgruppe, nämlich der Verwendungsgruppe PT 8, zugeordnet sind. Weiters sind auch hinsichtlich Ihrer Dienststelle und Ihres Dienstortes keine Änderungen eingetreten. Die gegenständliche Personalmaßnahme ist daher als schlichte Verwendungsänderung zu qualifizieren, welche mit Dienstauftrag in Weisungsform zu verfügen ist. Dies ist auch so geschehen.

Eine bescheidmäßige Verfügung ist im Falle einer schlichten Verwendungsänderung grundsätzlich nicht vorgesehen. Die Möglichkeit eines Feststellungsbescheides als subsidiärer Rechtsbehelf scheidet solange aus, wie die Möglichkeit zur Klärung einer strittigen Rechtsfrage im Wege einer Remonstration zur Verfügung steht. Erst nach Wiederholung der Weisung in Schriftform steht deren Inhalt für einen Abspruch durch einen Feststellungsbescheid zur Verfügung.

In Ihrem Fall steht fest, dass nach dem Vorhalt der Rechtswidrigkeit eine schriftliche Wiederholung der Weisung nicht erfolgt ist. Durch Unterlassung einer zeitnahen schriftlichen Wiederholung der Weisung (Abberufung von der Verwendung im Landzustelldienst und Zuweisung der neuen Verwendung als Springer in der Personalreserve im Zustelldienst) hat die Rückziehungsfiktion des letzten Satzes des § 44 Abs. 3 BDG 1979 einzutreten (VwGH 03.07.2008, 2007/12/0118). Die Weisung, mit der Ihre Verwendungsänderung verfügt wurde, ist daher als zurückgezogen zu betrachten (BVwG 07.08.2014,W122 2007732).

Da das Bestehen eines Feststellungsinteresses zur Frage der Befolgungspflicht einer nicht wiederholten Weisung zur verneinen ist, war spruchgemäß zu entscheiden.

Hinweis:

Zu Ihrer Beschwerde vom 03. Juni 2014 im Zusammenhang mit Ihrem Antrag vom 22. Jänner 2013 betreffend Anrechnung der gemäß § 48b BDG 1979 zu gewährenden Ruhepausen auf die Dienstzeit sowie Abgeltung von aus den Ruhepausen resultierenden Mehrdienstleistungen ergeht eine gesonderte Erledigung."

I.3. Gegen diesen Bescheid erhob der BF durch seine rechtliche Vertretung rechtzeitig Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes sei nicht nur unvollständig, es sei ihm auch kein Parteiengehör gewährt worden.

Die Behauptung, dass eine schriftliche Wiederholung der Weisung nie erfolgt sei, sei unzutreffend. Es liege eine ganze Anzahl schriftlicher Weisungen ab Mai 2013 vor, denen zwanglos zu entnehmen sei, dass der BF aufgrund seiner permanenten Remonstrationen gegen die Verwendungsänderung schriftliche Weisungen erhalten habe, in welchen er darauf aufmerksam gemacht wurde, dass die Nichteinhaltung dieser schriftlichen Weisungen eine schwerwiegende Dienstpflichtverletzung darstellen würde. Es fehlten auch jegliche Feststellungen zur Frage, warum der BF von seinem fixen Rayon abgezogen wurde und nur mehr als "Springer" eingesetzt werde.

Eine inhaltliche Rechtswidrigkeit wird darin gesehen, dass die Behörde ihre formale Entscheidung ausschließlich darauf gestützt habe, dass die Möglichkeit eines Feststellungsbescheides als subsidiärer Rechtsbehelf so lange ausscheide, als die Möglichkeit zur Klärung der strittigen Rechtsfrage im Wege einer Remonstration zur Verfügung stehe.

Die Behörde habe die rechtswidrige Weisung schriftlich wiederholt und hätte daher eine meritorische Entscheidung treffen müssen.

Die Abberufung von der fixen Tour stelle eine willkürliche und gleichheitswidrige Maßnahme dar. Es sei ihm keine gleichwertige Verwendung zugewiesen worden. Die Abberufung habe iS des § 40 Abs. 3 BDG auch finanzielle Auswirkungen, weil der BF im Gegensatz zu den Mitarbeitern, die auf den neu entwickelten Arbeitsplätzen mit Verwendungscode 8722 gewechselt sind, keine Abgeltung für die Pausen mehr erhalte.

Der BF habe sich mehrfach bei neuen Arbeitsplatzvergaben für fixe Rayons beworben, sei jedoch nicht berücksichtigt worden, weil er nicht in das neue System gewechselt wäre. Dies stelle einen eklatanten Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz dar.

Zeitgleich mit der Zustellung des angefochtenen Bescheides sei dem BF wiederum eine schriftliche Weisung übermittelt worden, dass er ab sofort in der Personalreserve seiner Dienststelle seinen Dienst zu versehen habe und dies bedeute, dass er auf allen Zustelltouren der Zustellbasis eingesetzt werden könne.

Die Vorgangsweise der Behörde, sämtliche Fristen auszureizen und gleichzeitig den BF wiederum mit schriftlicher Weisung der Personalreserve zuzuteilen, erscheine rechtsmissbräuchlich.

Es bestehe daher sehr wohl eine Feststellungsinteresse des BF zur Frage der Befolgungspflicht. Die Zurückweisung des Antrages sei zu Unrecht erfolgt. Inhaltlich handle es sich um eine diskriminierende und verschlechternde Änderung der bisherigen Verwendung des BF, wofür es keinen sachlich nachvollziehbaren Grund gebe.

Es werden folgende Anträge gestellt:

1. eine mündliche Verhandlung anzuberaumen;

2. den angefochtenen Bescheid aufzuheben und festzustellen, dass die Befolgung der Weisung, den Dienst als Springer im Personalreservepool zu versehen, nicht zu den Dienstpflichten des BF gehöre; in eventu

3. die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die Behörde zurückzuverweisen.

I.4. Der gegenständliche Verfahrensakt ist am 03.11.2014 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

1.5. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 05.05.2015 wurde der BF um Mitteilung ersucht, welche konkreten Weisungen in Zusammenhang mit der verfahrensgegenständlichen Verwendungsänderung an den BF ergangen seien, diese allenfalls vorzulegen und nachzuweisen, in welcher Form der BF gegen diese Weisungen remonstriert habe.

Der BF gab in der Folge bekannt, dass solche schriftlichen Weisungen an einen namentlich genannten Kollegen ergangen seien. Dem BF sei trotz mehrfacher Aufforderung keine schriftliche Weisung ausgefolgt, wohl aber mehrfach die mündliche Weisung erteilt worden, den Dienst als Springer im Personalreservepool zu versehen. Der BF sei unter Androhung einer Dienstpflichtverletzung mehrfach aufgefordert worden, seinen Dienst als "Springer" durchzuführen. Der BF habe mündlich gegen die rechtswidrige Weisung remonstriert.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

In sachverhaltsmäßiger Hinsicht ist von beiden Verfahrensparteien unbestritten, dass dem Beschwerdeführer Anfang April 2013 von seinem Vorgesetzten die mündliche Weisung erteilt wurde, ab 02.05.2013 seinen Dienst nicht mehr als Landzusteller, sondern als "Springer" im Reservepool seiner Dienststelle, nämlich der Zustellbasis 9400 Wolfsberg, zu versehen. Die erstmalige konkrete Zuweisung der neuen Verwendung wurde schriftlich verfügt.

Mit Schreiben vom 11.04.2013 teilte der BF mit, mit der geplanten Verwendungsänderung nicht einverstanden zu sein und ersuchte er um bescheidmäßige Absprache dieser Maßnahme. Mit Schreiben vom 18.11.2013 hielt der BF seine Bedenken der Rechtswidrigkeit der Weisung aufrecht und präzisierte er seinen Antrag wie oben wörtlich ausgeführt.

Eine schriftliche Wiederholung der Weisung ist nicht ergangen.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

2. Rechtliche Beurteilung und Beweiswürdigung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Zufolge § 135a Abs. 1 BDG 1979 idF der Dienstrechts-Novelle 2012 liegt gegenständlich - da eine Angelegenheit einer Verwendungsänderung gemäß § 40 BDG betreffend - eine Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

(2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

Vorweg ist festzuhalten, dass mit der verfahrensgegenständlichen Weisung eine Änderung der Verwendung innerhalb derselben Dienststelle verfügt wurde und daher keine Dienstzuteilung im Verständnis des § 39 BDG vorliegt.

Gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 hat der Beamte seine Vorgesetzten zu unterstützen, und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- und Fachaufsicht über den Beamten betraut ist. Nach Abs. 2 kann der Beamte die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde. Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er nach Abs. 3, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat, ist ein rechtliches Interesse der Partei an der Erlassung eines Feststellungsbescheids nur dann zu bejahen, wenn der Feststellungsantrag im konkreten Fall als geeignetes Mittel zur Beseitigung der Rechtsgefährdung angesehen werden kann. Aus diesem Gesichtspunkt ergibt sich auch die Notwendigkeit des Elements der Klarstellung für die Zukunft als Voraussetzung für die Erlassung eines Feststellungsbescheides, welcher zur Abwendung zukünftiger Rechtsgefährdung bzw. dazu dient, Rechte oder Rechtsverhältnisse zur Abwendung einer Rechtsgefährdung der Partei klarzustellen. Ein wirtschaftliches (s. VfSlg. 8047/1977), politisches (VwGH 18.10.1978, 65/78) oder wissenschaftliches (z.B. VfSlg. 8951/1980; VwGH 01.12.1980, 2001/78, 578, 646, 647/79) Interesse vermag die Erlassung eines Feststellungsbescheids nicht zu rechtfertigen (VfSlg. 11.764/1988). Nur dort, wo eine Klarstellung eines Rechts oder Rechtsverhältnisses eine Rechtsgefährdung des Antragstellers beseitigen kann, kommt der Klarstellung für die Zukunft rechtliche Bedeutung zu (s. VwSlg. 9662 A/1978; VwGH 19.03.1990, 88/12/0103;

ebenso VwGH 03.07.1990, 89/08/0287; 21.10.1991, 91/12/0083-0093;

15.01.1992, 87/12/0153; 01.07.1993, 90/17/0016; 14.01.1993, 92/09/0099; s. auch VwGH 20.09.1983, 82/12/0119; 24.04.1995, 94/19/0110).

Der Verwaltungsgerichtshof bejaht in seiner ständigen Rechtsprechung auch in Bezug auf Weisungen (Dienstaufträge) ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines Feststellungsbescheides. Wie er in seinen Erkenntnissen vom 17.10.2008, 2007/12/0049 und 2007/12/0199, mit näherer Begründung klargestellt hat, kann Gegenstand eines solchen Feststellungsverfahrens einerseits die Frage sein, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, d. h., ob er verpflichtet ist, diese Weisung zu befolgen: Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist dann zu verneinen, wenn einer der in Art. 20 Abs. 1 dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder wenn die Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Andererseits kann Gegenstand eines Feststellungsverfahrens aber auch die "schlichte" Rechtswidrigkeit der Weisung sein, also eine solche, die die Pflicht zu ihrer Befolgung nicht berührt; ein Recht auf eine solche bescheidmäßige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht jedoch bloß dann, wenn durch einen Dienstauftrag die Rechtssphäre des Beamten berührt wird (VwGH 22.05.2012, 2011/12/0170, 2011/12/0171 und 2011/12/0195; 27.02.2014, 2013/12/0159).

Vor dem Hintergrund der Funktion des dienstrechtlichen Feststellungsbescheides als subsidiärer Rechtsbehelf scheidet die Erlassung eines solchen Bescheides darüber, ob ein Beamter zu künftigen weisungsgemäßen Dienstleistungen verpflichtet werden kann, jedenfalls solange aus, als nicht eine Klärung dieser strittigen Frage im Wege des § 44 Abs. 3 BDG 1979 versucht wurde. Denn vor Durchführung dieses einer möglichen Konfliktbewältigung durch Klarstellung, Erläuterung, Modifizierung oder (ausdrückliche oder entsprechend dem letzten Satz der genannten Bestimmung vermutete) Zurückziehung der Weisung dienlichen Verfahrens steht ja der endgültige Inhalt der Weisung, um deren Zugehörigkeit zu den Dienstpflichten bzw. deren Rechtmäßigkeit es geht, gar nicht fest und muss demnach bis zum Abschluss dieses Verfahrens, auch wenn dieser nicht in der Erlassung eines Bescheides besteht, schon deshalb das Interesse an der Erlassung eines entsprechenden Feststellungsbescheides verneint werden (VwGH 13.03.2002, 2001/12/0181).

Die Behörde geht davon aus, dass eine zeitnahe schriftliche Wiederholung der Weisung nicht erfolgt ist und damit die Rückziehungsfiktion des letzten Satzes des § 44 Abs. 3 BDG eingetreten ist. Wäre dem tatsächlich so, dann wäre der Antrag des BF auf Bescheiderlassung nicht wirksam geworden und infolgedessen auch kein Bescheid zu erlassen gewesen. Diesfalls wäre aber auch die Weisung in Bezug auf seine Verwendung im Personalpool nicht wirksam geworden.

Aufgrund des Beschwerdevorbringens, dass dem BF wären ab Mai 2013 eine Vielzahl von schriftlichen Weisungen erteilt worden und er dagegen permanent remonstriert habe, wurde der BF seitens des Bundesverwaltungsgerichts aufgefordert, diese Weisungen vorzulegen und nachzuweisen, in welcher Form er gegen diese Weisungen remonstriert habe.

Der BF teilte daraufhin mit, dass solche schriftlichen Weisungen lediglich an einen namentlich genannten Kollegen ergangen seien. Dem BF sei trotz mehrfacher Aufforderung keine schriftliche Weisung ausgefolgt, wohl aber mehrfach die mündliche Weisung erteilt worden, den Dienst als Springer im Personalreservepool zu versehen. Der BF sei unter Androhung einer Dienstpflichtverletzung mehrfach aufgefordert worden, seinen Dienst als "Springer" durchzuführen. Der BF habe mündlich gegen die rechtswidrige Weisung remonstriert.

Damit ist in sachverhaltsmäßiger Hinsicht klargestellt, dass im Beschwerdefall eine schriftliche Wiederholung der Weisung nicht ergangen ist und dadurch die Rückziehungsfiktion des letzten Satzes des § 44 Abs. 3 BDG eingetreten ist. Dies wurde von der Behörde auch zutreffend erkannt.

Nun hat aber der BF seinen Antrag auf Bescheiderlassung ausdrücklich nur für den Fall gestellt, dass die Weisung "nicht zurückgezogen" werde. Infolge der eingetretenen Rückziehungsfiktion ist jedoch sein Antrag auf Bescheiderlassung nicht wirksam geworden und war daher über seinen Antrag nicht mehr mit Bescheid abzusprechen (vgl. VwGH 03.07.2008, 2007/12/0118, zu einer ähnlich gelagerten Sachverhaltskonstellation).

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG ersatzlos zu beheben.

Angemerkt wird, dass die an den BF gerichtete schriftliche Weisung vom 17.09.2014 nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist und daher darauf nicht einzugehen war.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Beurteilung der Frage, ob im Beschwerdefall die Rückziehungsfiktion des § 44 Abs. 3 BDG eingetreten ist, aufgrund der unbestrittenen Sach- und Rechtslage sowie der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gelöst werden konnte. Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.