BVwG L524 2232870-1

Spruch:

L524 2232870-1/15E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Veronika SANGLHUBER LL.B. als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichterinnen Mag. Dr. Claudia WOLFSGRUBER-ECKER und Nina ABRAHAM als Beisitzerinnen über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch RA Dr. Wolfgang ZANKL, Nonntaler Hauptstraße 58, 5020 Salzburg, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice vom 21.04.2020 nach Beschwerdevorentscheidung vom 01.07.2020, Zl. LGS SBG/2/0566/2020, betreffend Widerruf und Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes, zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice (AMS) vom 21.04.2020 wurde gemäß §§ 24 Abs. 2 und 25 Abs. 1 AlVG ausgesprochen, dass das im Zeitraum 05.09.2019 bis 24.11.2019 bezogene Arbeitslosengeld in Höhe von € 2.519,10 widerrufen und der Beschwerdeführer zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes verpflichtet werde. Begründet wurde dies damit, dass der Beschwerdeführer laut Mitteilung des Landeskriminalamtes Salzburg im genannten Zeitraum Einkünfte aus selbständiger Arbeit erzielt habe, welches die monatliche Geringfügigkeitsgrenze von € 446,81 überstiegen habe.

Der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid Beschwerde und führte im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer nicht wegen unrechtmäßiger Bereicherung durch Drogenhandel im Betrag von € 5.000, verurteilt worden sei. Der Beschwerdeführer habe auch nicht aus einem Drogenhandel € 5.000, lukriert. Das AMS führe auch keine Geschäftszahl eines Gerichts oder einer Staatsanwaltschaft hinsichtlich eines etwaigen Strafverfahrens an. Der erhobene Vorwurf sei nicht richtig und es werde daher beantragt, den angefochtenen Bescheid aufzuheben.

Der Beschwerdeführer wurde mit Schreiben des AMS vom 24.06.2020 vom Ergebnis des Ermittlungsverfahrens in Kenntnis gesetzt. Der Beschwerdeführer gab in seiner Stellungnahme dazu an, dass er keinen Suchtgifthandel im großen Rahmen betrieben habe und auch keinen Reingewinn von zumindest € 5.000, aus einem Drogenhandelt bezogen habe.

Mit Beschwerdevorentscheidung des AMS vom 01.07.2020, Zl. LGS SBG/2/0566/2020, wurde die Beschwerde gegen den Bescheid 21.04.2020 abgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer von 05.09.2019 bis 24.11.2019 Arbeitslosengeld in Höhe von täglich € 31,10 bezogen habe. Vom Landeskriminalamt sei dem AMS mitgeteilt worden, dass der Beschwerdeführer im selben Zeitraum durch Drogenhandel ein Einkommen aus illegaler selbständiger Tätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze gehabt habe. Der Beschwerdeführer habe dem AMS keine zusätzlichen Einkünfte gemeldet. Der Beschwerdeführer habe zumindest von 05.09.2019 bis 24.11.2019 Drogenhandel mit dem Ziel betrieben, möglichst viel Einkünfte in Geldform zu beziehen. Er habe damit Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit in Höhe von zumindest € 5.000, bezogen. Daher liege von 05.09.2019 bis 24.11.2019 keine Arbeitslosigkeit vor. Damit erfolge der Widerruf des in diesem Zeitraum bezogenen Arbeitslosengeldes zu Recht. Seine zusätzliche Einkommensquelle habe der Beschwerdeführer dem AMS nicht gemeldet. Wegen der Meldepflichtverletzung habe er die Auszahlung des Arbeitslosengeldes schuldhaft herbeigeführt. Damit liege ein Rückforderungstatbestand vor. Die Rückforderung von € 2.519,10 sei daher zu Recht erfolgt.

Der Beschwerdeführer beantragte, die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorzulegen. Ergänzend wurde ausgeführt, dass die belangte Behörde die Unschuldsvermutung missachte und lediglich auf Grund einer Mitteilung [des Landeskriminalamtes] eine Entscheidung getroffen habe.

II. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer bezog von 05.09.2019 bis 24.11.2019 Arbeitslosengeld in der Höhe von € 31,10 täglich. In diesem Zeitraum bezog der Beschwerdeführer daher Arbeitslosengeld in Höhe von insgesamt € 2.519,10.

Mit Urteil des Landesgerichts XXXX vom 09.06.2021, XXXX , wurde der Beschwerdeführer wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels, des Verbrechens der Vorbereitung des Suchtgifthandels, des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften und des Vergehens des Betruges zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten (davon 23 Monate unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen) verurteilt.

Der Tatzeitraum betrifft Frühjahr 2019 bis 10.02.2020. Der Beschwerdeführer erzielte im Zeitraum 05.09.2019 bis 24.11.2019 Einkünfte in Höhe von durchschnittlich € 1.100, monatlich. Der Beschwerdeführer unterließ es, diese Einkünfte dem AMS zu melden. Es erfolgte daher die oben angeführte Verurteilung wegen Betruges.

III. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Bezug von Arbeitslosengeld und deren Höhe ergeben sich aus der Mitteilung des AMS, woraus die Höhe des täglichen Arbeitslosengeldes in Höhe von € 31,10 ersichtlich ist (OZ 13).

Die Feststellungen zur Verurteilung des Beschwerdeführers, zum Tatzeitraum und zu den durchschnittlichen monatlichen Einkünften ergeben sich aus dem Urteil des Landesgerichts XXXX vom 09.06.2021, XXXX . Dass der Beschwerdeführer die aus dem Drogenhandel lukrierten Einkünfte dem AMS nicht meldete, ergibt sich aus den Bescheiden des AMS und dem Strafurteil (OZ 11).

IV. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

1. Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, wer gemäß § 7 Abs. 1 AlVG der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht (Z 1), die Anwartschaft erfüllt (Z 2) und die Bezugsdauer noch nicht erschöpft hat (Z 3). Gemäß § 7 Abs. 2 AlVG steht der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf (Abs. 3) und arbeitsfähig (§ 8), arbeitswillig (§ 9) und arbeitslos (§ 12) ist.

Gemäß § 12 Abs. 1 AlVG ist arbeitslos, wer eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat (Z 1), nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund eines Einheitswertes, der kein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erwarten lässt, unterliegt oder auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt(Z 2) und keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt (Z 3).

Gemäß § 12 Abs. 3 lit. b AlVG gilt insbesondere als nicht arbeitslos, wer selbständig erwerbstätig ist.

Als arbeitslos gilt jedoch, wer gemäß § 12 Abs. 6 lit. c AlVG auf andere Art selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt.

Gemäß § 5 Abs. 2 ASVG gilt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn daraus im Kalendermonat [im Jahr 2019, BGBl. II Nr. 329/2018] kein höheres Entgelt als € 446,81 gebührt.

Gemäß § 24 Abs. 1 AlVG ist das Arbeitslosengeld einzustellen, wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld wegfällt; wenn sich eine für das Ausmaß des Arbeitslosengeldes maßgebende Voraussetzung ändert, ist es neu zu bemessen. Die bezugsberechtigte Person ist von der amtswegigen Einstellung oder Neubemessung unverzüglich durch Mitteilung an die zuletzt bekannt gegebene Zustelladresse in Kenntnis zu setzen. Die bezugsberechtigte Person hat das Recht, binnen vier Wochen nach Zustellung der Mitteilung einen Bescheid über die Einstellung oder Neubemessung zu begehren. Wird in diesem Fall nicht binnen vier Wochen nach Einlangen des Begehrens ein Bescheid erlassen, so tritt die Einstellung oder Neubemessung rückwirkend außer Kraft und die vorenthaltene Leistung ist nachzuzahlen. Ein späterer Widerruf gemäß Abs. 2 und eine spätere Rückforderung gemäß § 25 werden dadurch nicht ausgeschlossen.

Gemäß § 24 Abs. 2 AlVG ist, wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war, die Zuerkennung zu widerrufen. Wenn die Bemessung des Arbeitslosengeldes fehlerhaft war, ist die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Der Widerruf oder die Berichtigung ist nach Ablauf von drei Jahren nach dem jeweiligen Anspruchs- oder Leistungszeitraum nicht mehr zulässig. Wird die Berichtigung vom Leistungsempfänger beantragt, ist eine solche nur für Zeiträume zulässig, die zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht länger als drei Jahre zurück liegen. Die Frist von drei Jahren nach dem Anspruchs- oder Leistungszeitraum verlängert sich, wenn die zur Beurteilung des Leistungsanspruches erforderlichen Nachweise nicht vor Ablauf von drei Jahren vorgelegt werden (können), bis längstens drei Monate nach dem Vorliegen der Nachweise.

Gemäß § 25 Abs. 1 AlVG ist bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des § 12 Abs. 8 das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird. Der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz ist auch zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich auf Grund seines bzw. seines Angehörigen nachträglich vorgelegten Einkommensteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte.

2. Bei der Zuerkennung von Leistungen nach dem AlVG handelt es sich um einen zeitraumbezogenen Abspruch. Die Anspruchsvoraussetzungen auf eine solche Leistung sind daher – soweit sie vom Zusammentreffen mit Erwerbseinkommen abhängen – ebenfalls zeitraumbezogen zu beurteilen (vgl. VwGH 05.09.1995, 95/08/0106).

Unter selbständiger Erwerbstätigkeit ist eine "Arbeitsleistung" zu verstehen, welche die Schaffung von Einkünften in Geld oder sonstigen Gütern bezweckt, wobei es rechtlich belanglos ist, ob dieser Zweck auch regelmäßig erfüllt und in welchem Ausmaß er erreicht wird. Der Frage, ob der Empfänger von Notstandshilfe in den hier gegenständlichen Zeiträumen des Bezuges der Notstandshilfe Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit in einem die Geringfügigkeitsgrenze übersteigenden Ausmaß bezogen hat, ist gedanklich vorgelagert, ob er in diesen Zeiträumen überhaupt selbständig erwerbstätig gewesen ist (vgl. VwGH 29.10.2008, 2007/08/0088, mwN). Dabei kommt es zwar nicht auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Zufließens von Einkünften aus einer solchen selbständigen Erwerbstätigkeit (also nicht auf den Zeitpunkt der Umsätze) an, wohl aber auf jenen Zeitpunkt, in dem eine solche Tätigkeit begonnen bzw. beendet oder – wie im vorliegenden Fall behauptet – unterbrochen worden ist (vgl. VwGH 11.06.2014, 2013/08/0217).

Es ist zunächst für die Qualifikation eines Zeitraumes, in welchem auf Grund einer Rahmenvereinbarung eine selbstständige Erwerbstätigkeit entfaltet wird, unbeachtlich, ob die damit verbundenen Arbeitstätigkeiten nur an einzelnen Tagen oder aber kontinuierlich entfaltet werden; es ist vielmehr der gesamte Zeitraum, während dessen die selbstständige Erwerbstätigkeit durch das entgeltliche Anbieten von Dienstleistungen ausgeübt wird, als Zeitraum derselben anzusehen (Hinweis auf VwGH 09.02.1993, 92/08/0265). Für den Beginn des Zeitraumes einer selbstständigen Erwerbstätigkeit kommt es nicht auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Zufließens von Einkünften aus einer solchen (also nicht auf den Zeitpunkt der Umsätze) an, sondern vielmehr auf jenen Zeitpunkt, in dem eine solche Tätigkeit erstmals entfaltet worden ist, das heißt, ab welchem Zeitpunkt die im Rahmen der selbstständigen Erwerbstätigkeit beabsichtigten Leistungen erstmals nach außen zu Tage tretend zumindest angeboten wurden (Hinweis auf VwGH 27.04.1993, 92/08/0260). Schließlich hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 31.05.2000, 96/08/0244, ausdrücklich die Möglichkeit aufgezeigt, dass im Falle der regelmäßigen Entfaltung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit durch einen gewissen Zeitraum, etwa als Folge eines dauernden Anbietens von entgeltlichen Dienstleistungen, eine durchgehende selbstständige Erwerbstätigkeit während dieses Zeitraumes begründet werden kann (vgl. VwGH 14.02.20213, 2010/08/0013).

3. Der Beschwerdeführer betrieb von Frühjahr 2019 bis 10.02.2020 einen Drogenhandel. Er erzielte im Zeitraum 05.09.2019 bis 24.11.2019 Einkünfte in Höhe von durchschnittlich € 1.100, monatlich. Dabei handelt es sich um keine legale Erwerbstätigkeit, doch kann im Ergebnis dahingestellt bleiben, ob der vom Beschwerdeführer betriebene Drogenhandel unter die selbständige Erwerbstätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 lit. b AlVG zu subsumieren ist, da § 12 Abs. 3 AlVG eine bloß demonstrative Aufzählung enthält.

Der Begriff der „Arbeitslosigkeit“ in § 12 AlVG ist nicht nur im Sinne von „Beschäftigungslosigkeit“ zu verstehen, sondern viel weiter. Aus Abs. 3 leg cit, der verschiedene Ausschlusstatbestände demonstrativ aufzählt und dadurch den Arbeitslosigkeitsbegriff in Abs. 1 näher ausführt, ergibt sich, dass der Begriff der „Arbeitslosigkeit“ idR sowohl iSd „Angewiesenseins“ auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, weil der durch den Wegfall einer Beschäftigung verursachte Einkommensverlust nicht aufgrund bestimmter anderer Einnahmequellen ausgeglichen wird und ohne Inanspruchnahme solcher Leistungen eine Existenzgefährdung herbeigeführt würde, als auch im Sinne von Verfügbarkeit zu verstehen ist. (vgl. Sdoutz/Zechner, Arbeitslosenversicherungsgesetz: Praxiskommentar, § 12 AlVG, Rz 301).

In diesem Sinne kann der vom Beschwerdeführer betriebene Drogenhandel als eine Tätigkeit qualifiziert werden, die gemäß § 12 Abs. 3 AlVG eine Arbeitslosigkeit ausschließt, da der Beschwerdeführer den durch den Wegfall einer Beschäftigung verursachten Einkommensverlust durch eine andere Einnahmequelle, nämlich den Drogenhandel, ausgeglichen hat und eine Existenzgefährdung wäre ohne Inanspruchnahme der Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung nicht herbeigeführt worden.

Der Beschwerdeführer erzielte im Zeitraum 05.09.2019 bis 24.11.2019 Einkünfte in Höhe von durchschnittlich € 1.100, monatlich.

Gemäß § 5 Abs. 2 ASVG in der für das Kalenderjahr 2019 geltenden Fassung galt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn daraus im Kalendermonat kein höheres Entgelt als € 446,81 gebührte.

Der Beschwerdeführer erzielte damit ein Einkommen, das über der Geringfügigkeitsgrenze lag und galt damit gemäß § 12 Abs. 3 AlVG als nicht arbeitslos.

Der Widerruf des empfangenen Arbeitslosengeldes für den Zeitraum 05.09.2019 bis 24.11.2019 erfolgte daher zu Recht.

4. Wer Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezieht, ist gemäß § 50 Abs. 1 AlVG verpflichtet, die Aufnahme einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle anzuzeigen. Darüber hinaus ist jede andere für das Fortbestehen und das Ausmaß des Anspruches maßgebende Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitslosen sowie jede Wohnungsänderung der regionalen Geschäftsstelle ohne Verzug, spätestens jedoch binnen einer Woche seit dem Eintritt des Ereignisses anzuzeigen.

Bei einem Widerruf einer Leistung ist gemäß § 25 Abs. 1 AlVG der Empfänger zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat, oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte.

Der Beschwerdeführer meldete dem AMS das aus dem Drogenhandel erzielte Einkommen nicht und setzte damit ein verpöntes Verhalten.

Die Verpflichtung des Beschwerdeführers zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes erfolgte daher zu Recht.

5. Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Von einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG abgesehen werden, da die Akten erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Eine mündliche Verhandlung wurde auch nicht beantragt.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die hier anzuwendenden Regelungen erweisen sich als klar und eindeutig (vgl. VwGH 27.11.2018, Ra 2018/08/0225).