BVwG L517 2219548-1

Spruch:

L517 2219548-1/4E

L517 2219773-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. NIEDERWIMMER als Vorsitzenden und den fachkundigen Laienrichtern Mag. MOSER und Dr. PRUGGER als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX , vom 02.05.2019, GZ: XXXX , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, iVm § 2, § 4, § 12a und § 20d Abs. 1 Z 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) idgF, als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF, nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

17.01.2019 - Erstantrag XXXX (als weitere Partei erfasst),

Staatsangehörigkeit: Bosnien-Herzegowina, auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte bzw. Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf im Unternehmen der XXXX (Arbeitgeber bzw. beschwerdeführende Partei bzw. bP) bei der BH XXXX unter Vorlage der Arbeitgebererklärung sowie diverser Dokumente

12.03.2019 - Übermittlung des Antrages auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte an das AFZ Oberösterreich

15.03.2019 - Parteiengehör

29.04.2019 - Vorlage von Unterlagen zum Parteiengehör

30.04.2019 - Regionalbeirat AMS XXXX (belangte Behörde bzw. bB), negative Entscheidung

02.05.2019 - Bescheid der bB, Abweisung des Antrages vom 17.01.2019 auf Zulassung als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG

13.05.2019 - Nachreichung von Unterlagen durch die bP

29.05.2019 - Beschwerde der bP

31.05.2019 - Beschwerdevorlage am BVwG

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.0. Feststellungen (Sachverhalt):

Die beantragte Arbeitskraft besitzt die Staatsbürgerschaft von Bosnien-Herzegowina und stellte mit Schreiben vom 17.01.2019 bei der Fremdenbehörde einen Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot Karte für die Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf "Bautischler". Im Zuge des Verfahrens legte der Arbeitnehmer folgende Unterlagen vor:

Reisepasskopie XXXX ; Bescheinigung " XXXX " ohne Datum (dass der beantragte Arbeitnehmer als Bautischler auf der Baustelle gearbeitet und Fenster und Türen auch privat eingebaut hat und dass er in der Zeit vom 17.01.2007 bis 26.02.2016 als Maurer und Maler beschäftigt war); Arbeitgeber-Dienstvertrag mit der XXXX vom 11.03.2019; Arbeitgebererklärung vom 11.03.2019 für die berufliche Tätigkeit als

Bautischler: Arbeitsplatz im eigenen Betrieb: ja, Entlohnung (ohne Zulage) brutto: € 2.200,--, Anzahl der Wochenstunden: 39,

Arbeitszeit: MO-DO, 07.00 bis 12.00/13.00 bis 16.30 Uhr, FR von 07.00 bis 12.00 Uhr, Dauer der Beschäftigung: mindestens zwei Jahre, genaue Beschreibung der Tätigkeit: Montage von Fenster- und Türenelementen, Holzkonstruktionen erstellen, Laminate verlegen, Aufmaße erstellen, selbstständig Pläne lesen, Führen der Bautruppe; Diplom über die bestandene Abschlussprüfung in der Berufsschule im Umschulungsprogramm vom 17.07.2017 bis 20.12.2018 zum Erwerb der Berufsbezeichnung "Bautischler", "Geschäfts- und technische Schule XXXX ", vom 20.12.2018; Diplom über die erfolgreich abgeschlossene Berufsausbildung, "Geschäfts- und technische Schule XXXX " vom 11.08.2018; Zeugnis über die abgeschlossene erste Klasse der mittleren Berufsschule vom 19.11.2017; Zeugnis über die abgeschlossene zweite Klasse der mittleren Berufsschule vom 19.03.2018; Zeugnis über die abgeschlossene dritte Klasse der mittleren Berufsschule vom 15.10.2018; ÖSD Zertifikat A1 vom 03.01.2019; Bescheinigung der GmbH " XXXX " ohne Datum (dass die beantragte Arbeitskraft in der Zeit vom 17.07.2017 bis 13.10.2018 folgende Tätigkeiten ausgeübt hat: Verpackungen, Transport und Montage von Bautischlerei).

Am 12.03.2019 wurde der Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte samt Unterlagen an das AFZ Oberösterreich zur weiteren Überprüfung übermittelt.

Mit Parteiengehör vom 15.03.2019 wurde der bP nach Darlegung des Sachverhaltes und der rechtlichen Grundlagen Nachfolgendes zur Kenntnis gebracht:

"Ausbildung: Es wurden Zeugnisse vorgelegt wonach Herr XXXX vom 17.7.2017 bis 20.12.2018 eine Ausbildung als Bautischler gemacht hat. Hierbei handelt es sich um eine Ausbildung im 2. Bildungsweg und diese kann nur dann für die Punktevergabe angerechnet werden, wenn eine Ausbildung im 1. Bildungsweg nachgewiesen wird.

Sprachkenntnisse: Für das ÖSD A1 Zertifikat vom 03.01.2019 können 5 Punkte angerechnet werden.

Berufserfahrung: Die Ausbildung wurde erst am 20.12.2018 abgeschlossen.

Alter: Herr XXXX ist 27 Jahre und erhält hiefür 15 Punkte.

Somit können nur 20 Punkte von insgesamt 55 erforderlichen Mindestpunkten angerechnet werden.

Selbst wenn der 1. Bildungsweg nachgewiesen wird (durch Vorlage aller Jahreszeugnisse und Abschlusszeugnisse mit deutscher Übersetzung) und 20 Punkte vergeben werden, würde Herr XXXX nur 40 Punkte erreichen. Somit fehlen ihm immer noch 15 Punkte.

Entlohnung: Sie haben auf der Arbeitgebererklärung eine Entlohnung von 2.200,- mtl. brutto angegeben. Bei dem Arbeitgeber-Dienstvertrag geben Sie als anzuwendenden Kollektivvertrag an, dass der für Arbeitskräfteüberlassung und im Detail der für Tischler zur Anwendung kommt.

Sie haben eine Gewerbeberechtigung als Baugewerbetreibender, eine Arbeitskräfteüberlassung ist nicht möglich, denn bei der Rot-Weiß-Rot-Karte ist keine Arbeitskräfteüberlassung erlaubt. Warum wird nicht der Kollektivvertrag für das Baugewerbe angewendet? Bitte geben Sie eine Stellungnahme diesbezüglich schriftlich ab."

Am 29.04.2019 reichte die bP nicht übersetzte Dokumente nach.

Am 30.04.2019 fand die Sitzung des Regionalbeirates statt, welcher bezüglich des Antrages auf Beurteilung eines Verfahrens zur Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte (Fachkraft Mangelberuf) eine negative Entscheidung fällte. In der abschließenden Beurteilung der rechtlichen Voraussetzung zur Erteilung oder Versagung der Bewilligung durch das AFZ wurde ausgeführt: "Dienstgeber wurde am 15.03.2019 via Parteiengehör mitgeteilt, dass 20 von 55 Mindestpunkten erreicht werden. Am 02.04.2019 wurde Frist verlängert. Bis dato wurden nur Dokumente ohne Übersetzungen nachgebracht. Voraussetzungen nicht erfüllt. Negatives Gutachten wird erstellt. Ausbildung 0 Punkte, Alter 15 Punkte, Praxis 0 Punkte, Sprachzertifikat 5 Punkte, 20/55 Mindestpunkten erreicht."

Mit Bescheid der bB vom 02.05.2019, zugestellt am 18.05.2019, wurde der Antrag vom 17.01.2019 auf Zulassung als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG von XXXX , Staatsangehörigkeit Bosnien-Herzegowina, im Unternehmen der bP nach Anhörung des Regionalbeirates abgewiesen. Begründend führte die bB u. a. aus, das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass statt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 55 nur 20 angerechnet werden können. Es seien für unten angeführte

Kriterien gemäß Anlage B folgende Punkte vergeben worden:

Qualifikation: 0, ausbildungsadäquate Berufserfahrung: 0,

Sprachkenntnisse: 5 und Alter: 15.

Am 12.03.2019 sei von der BH der Antrag auf eine Rot-Weiß-Rot-Karte Fachkraft Mangelberuf dem AusländerInnenfachzentrum zur Begutachtung übermittelt worden. In der Bearbeitung sei festgestellt worden, dass die beantragte Arbeitskraft mit den beigelegten Dokumenten 20/55 Mindestpunkten erreiche. Dies sei am 15.03.2019 via Parteiengehör dem Dienstgeber mitgeteilt worden. Es seien am 29.04.2019 Dokumente nachgereicht worden, wobei diese nicht übersetzt gewesen seien und daher auch nicht zur Punktevergabe herangezogen werden haben können. Die Rot-Weiß-Rot-Karte sei am 30.04.2019 negativ zur Anhörung dem Regionalbeirat vorgelegt worden.

Per E-Mail vom 13.05.2019 reichte die bP die übersetzten Unterlagen nach: Diplom über die abgeschlossene mittlere Berufsschule von 2007 bis 2010 für die Berufsbezeichnung "Bautischler", "Schule für Holz und Gestaltung XXXX ", vom 14.06.2010 inklusive Jahreszeugnis 2007/2008 vom 02.06.2008, Jahreszeugnis 2008/2009 vom 01.06.2009 und Jahreszeugnis 2009/2010 vom 01.06.2010).

Am 29.05.2019 erhob die bP fristgerecht Beschwerde, indem sie ausführte, dass sie Beschwerde einreiche. Sie habe nun alle Dokumente beigelegt und bitte diese zu berücksichtigen.

Am 31.05.2019 erfolgte die Beschwerdevorlage am BVwG. Diesbezüglich erfolgte nachfolgende Stellungnahme der bB: "...Die erforderlichen Punkte werden auch nach den mit der Beschwerde vorgelegten Unterlagen nicht erreicht. Nach Ansicht des AMS ist nur 1 Jahr Praxis nachgewiesen, da die Bescheinigung vom 17.01.2007 bis 26.02.2016 nur eine Zeitangabe für die Beschäftigung als Maurer und Maler enthält und für die Tätigkeit als Bautischler lediglich bestätigt wird, dass er auf der Baustelle gearbeitet hat, aber nicht von wann bis wann. Aber selbst wenn man diese Bestätigung als Praxisnachweis werten würde (was das AMS nicht tut) würde Hr. XXXX lediglich 52 Punkte erreichen, da die Lehre mit 14. Juni 2010 abgeschlossen wurde und hätte somit, wenn man die Berufspraxis als Bautischler ohne Zeitangabe werten würde (was das AMS nicht tut), eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung auch erst ab diesem Zeitpunkt. Hr. XXXX hätte ab diesem Zeitpunkt 6 volle Jahre Berufserfahrung und somit 12 Punkte. Für die abgeschlossene Lehre als Tischler 20 Punkte, Für Deutsch A1 5 Punkte und für das Alter 15 Punkte. In Summe ergäben sich auch nur 52 Punkte."

2.0. Beweiswürdigung:

2.1. Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsichtnahme in das zentrale Melderegister, durch Einholung eines Firmenbuchauszuges sowie aus den sonstigen relevanten Unterlagen. Einsicht genommen wurde auch in das Berufsinformationssystem des Arbeitsmarktservice (vgl. https://www.ams.at/bis/bis/StammberufDetail.php?noteid=178 ).

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der oben unter Punkt II. 1.0. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,

5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)". Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.

Für die Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf (Bautischler) im Unternehmen der bP wurden diverse Dokumente vorgelegt.

Richtigerweise ist die bB nach Vorlage der Dokumente der beantragten Arbeitskraft im Rahmen der Antragstellung am 17.01.2019 (vgl. Diplom über die bestandene Abschlussprüfung in der Berufsschule im Umschulungsprogramm vom 17.07.2017 bis 20.12.2018 zum Erwerb der Berufsbezeichnung "Bautischler", "Geschäfts- und technische Schule XXXX ", vom 20.12.2018; Diplom über die erfolgreich abgeschlossene Berufsausbildung, "Geschäfts- und technische Schule XXXX " vom 11.08.2018; Zeugnis über die abgeschlossene erste Klasse der mittleren Berufsschule vom 19.11.2017; Zeugnis über die abgeschlossene zweite Klasse der mittleren Berufsschule vom 19.03.2018; Zeugnis über die abgeschlossene dritte Klasse der mittleren Berufsschule vom 15.10.2018) davon ausgegangen, dass die bP die erforderliche abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf "Bautischler" nicht erfüllt, weil der Arbeitnehmer einen Abschluss des erlernten Berufes "Bautischler" nicht nachweisen konnte. Für eine Lehre als Tischler sind in Österreich 3 Jahre an Ausbildungszeit vorgesehen (vgl. https://www.ams.at/bis/bis/LehrberufDetail.php?noteid=5449 ), der Arbeitnehmer aber absolvierte gegenständlich lediglich ein Umschulungsprogramm vom 17.07.2017 bis 20.12.2018, also von ca. einem Jahr und fünf Monaten.

Mit der Vorlage weiterer Dokumente im Zuge des Beschwerdeverfahrens am 13.05.2019 (vgl. Diplom über die abgeschlossene mittlere Berufsschule von 2007 bis 2010 für die Berufsbezeichnung "Bautischler", "Schule für Holz und Gestaltung XXXX ", vom 14.06.2010 inklusive Jahreszeugnis 2007/2008 vom 02.06.2008, Jahreszeugnis 2008/2009 vom 01.06.2009 und Jahreszeugnis 2009/2010 vom 01.06.2010) erbrachte der Arbeitnehmer den Nachweis, dass er von 2007 bis 2010 eine dreijährige Ausbildung zum Bautischler absolvierte und erfolgreich abgeschlossen hat.

Bezüglich ausbildungsadäquater Berufserfahrung des Arbeitnehmers wurden von der bP eine Bescheinigung der Firma " XXXX " ohne Datum (dass der beantragte Arbeitnehmer als Bautischler auf der Baustelle gearbeitet und Fenster und Türen auch privat eingebaut hat und dass er in der Zeit vom 17.01.2007 bis 26.02.2016 als Maurer und Maler beschäftigt war) sowie eine Bescheinigung der GmbH " XXXX " ohne Datum (dass die beantragte Arbeitskraft in der Zeit vom 17.07.2017 bis 13.10.2018 folgende Tätigkeiten ausgeübt hat: Verpackungen, Transport und Montage von Bautischlerei). Der bB ist diesbezüglich nicht entgegenzutreten, wenn sie davon ausgeht, dass der Arbeitnehmer als Bautischler lediglich in der Zeit vom 17.07.2017 bis zum 13.10.2018 tätig gewesen ist (vgl. Bestätigung der GmbH " XXXX "), zumal sich wiederum klar ergibt, dass der Arbeitnehmer als Bautischler auf der Baustelle gearbeitet und Fenster und Türen auch privat eingebaut hat (dies ohne Angabe eines Zeitrahmens), dem gegenüber der Arbeitnehmer in der Zeit vom 17.01.2007 bis 26.02.2016 lediglich als Maurer und Maler beschäftigt war (vgl. dazu Bestätigung der Firma " XXXX ").

Dass der Arbeitnehmer Deutschkenntnisse auf dem Niveau von A1 besitzt, ergibt sich aus der dazu vorgelegten Bestätigung des ÖSD vom 03.01.2019.

Dass der Arbeitnehmer am 11.10.1991 geboren ist, ergibt sich aus dem vorgelegten Reisepass, ausgestellt am 19.12.2016.

3.0. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

• Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz AVG, BGBl Nr. 51/1991 idgF

• Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl Nr 1/1930 idgF

• Ausländerbeschäftigungsgesetzes AuslBG, BGBl Nr 218/1975 idgF

• Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz NAG, BGBl I Nr 100/2005 idgF

• Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl I Nr 10/2013 idgF

• Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl I Nr 33/2013 idgF

• Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl Nr 10/1985 idgF

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20g AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

In Anwendung des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 20g AuslBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.

Gemäß § 20g Abs. 5 AuslBG gelten im Übrigen die Bestimmungen des VwGVG.

3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:

1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,

2. die Bezeichnung der belangten Behörde,

3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

4. das Begehren und

5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1. im Generellen und die unter Pkt. 3.2. ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.

3.4. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes - NAG in der Fassung BGBl. I Nr. 100/2005 idgF lauten:

Niederlassung von Drittstaatsangehörigen

Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte"

§ 41. (1) Drittstaatsangehörigen kann ein Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte" erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 1 AuslBG vorliegt.

(2) Drittstaatsangehörigen kann ein Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte" erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

1. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG,

2. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 3 AuslBG,

3. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 4 AuslBG,

4. ein Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 24 Abs. 1 iVm Abs. 3 AuslBG, oder

5. ein Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 24 Abs. 2 iVm Abs. 3 AuslBG

vorliegt.

(3) Entscheidungen über die Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot - Karte" sind von der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde und der zuständigen Behörde gemäß §§ 20d oder 24 AuslBG unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen ab Einbringung des Antrages, zu treffen. Von der Einholung einer schriftlichen Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle oder eines Gutachtens der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice ist abzusehen, wenn der Antrag

1. wegen eines Formmangels oder Fehlens einer Voraussetzung gemäß §§ 19 bis 24 zurück- oder abzuweisen ist oder

2. wegen zwingender Erteilungshindernisse (§ 11 Abs. 1) abzuweisen ist.

[...]

Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der Fassung BGBl Nr 218/1975 idgF lauten:

Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler

§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Niederlassungsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung

1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12

2. als Fachkraft gemäß § 12a,

3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,

4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),

5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder

6. als Künstler gemäß § 14

erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

[...]

Fachkräfte in Mangelberufen

§ 12a. Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie

1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,

2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,

3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und

sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.

Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a

Anlage B

​

3.5. Verfahrensgegenständlich wies die bB den Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte bzw. Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf "Bautischler" im Unternehmen der bP ab. Die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens neu vorgelegten Dokumente konnten am Ergebnis nichts ändern und dies aus nachfolgenden Gründen:

Gemäß § 12a AuslBG werden Ausländer in einem Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie u. a. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können und die erforderliche Mindestanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen.

Zur Berufsausbildung der bP ist auf die Judikatur des VwGH zu verweisen, wonach die Erläuterungen (1077 Blg. NR 24. GP, RV, S 12) zum Erfordernis einer "einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung" des § 12a Z 1 AuslBG dazu ausführen: "Es können somit nur Fachkräfte zugelassen werden, die eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem solchen Mangelberuf nachweisen, die einem Lehrabschluss vergleichbar ist. Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht. Dementsprechend hoch ist die Qualifikation auch im Kriterienkatalog der Anlage B bewertet." Die belangte Behörde ist daher mit ihrem in der Gegenschrift geäußerten Einwand im Recht, dass der Gesetzgeber als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung einen österreichischen Lehrabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung vorsieht.

Die Lehrausbildung "TischlerIn" sieht als Dauer der Lehrzeit drei Jahre vor und konnte die bP - wie in der Beweiswürdigung dargelegt - mit der dreijährigen Ausbildung des beantragten Arbeitnehmers von 2007 bis 2010 eine dem österreichischen Lehrabschluss vergleichbare einschlägige Ausbildung zum "Bautischler" nachweisen, weshalb für die Qualifikation 20 Punkte zu vergeben sind.

Der Arbeitnehmer hat von 17.07.2017 bis zum 13.10.2018 als "Bautischler" gearbeitet und als diesbezüglich pro Jahr zwei Punkte zu vergeben sind, sind für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung 2 Punkte anzurechnen. Der bB folgend, ist eine weitere Anrechnung nicht möglich.

Da der Arbeitnehmer Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau (A1) besitzt, sind dafür 5 Punkte zu vergeben.

Für sein Alter bis 30 Jahre (27 Jahre) erhält die beantragte Arbeitskraft 15 Punkte.

Da die nach Anlage B erforderlichen 55 Mindestpunkte - so erhält der Arbeitnehmer 42 Punkte - nicht erreicht wurden, war die Beschwerde mangels weiterer substanzieller Vorbringen abzuweisen sowie der Bescheid der bB vom 02.05.2019 vollinhaltlich zu bestätigen.

Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.

3.6. Gemäß § 45 Abs. 3 AVG des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991, ist den Parteien Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis zu erlangen und dazu Stellung zu nehmen.

Im gegenständlichen Fall wurde der bP das Ergebnis der Beweisaufnahme am 15.03.2019 zur Kenntnis- und Stellungnahme übermittelt und reagierte diese darauf mit der Nachreichung von Unterlagen am 29.04.2019. Dabei handelte es sich um Diplome und Jahreszeugnisse in übersetzter und beglaubigter Form.

Da es sich dabei um einen Nachweis der facheinschlägigen Berufsausbildung im Mangelberuf "Bautischler" handelte, konnte eine Änderung des Sachverhaltes herbeigeführt werden (42/55 Punkten).

3.7. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes steht das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art. 47 Abs. 2 GRC, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der bB releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen - allenfalls mit ergänzenden Erhebungen - nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11-18, U 1836/11-13).

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 MRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.

Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 4.3.2008, 2005/05/0304).

In seiner Entscheidung Tusnovics, 07.03.2017, 24.719/12 hat der EGMR ausgesprochen, dass insbesondere in Verfahren in denen es nur um rechtliche oder sehr technische Fragen geht, den Anforderungen des Artikel 6 MRK auch ohne mündliche Verhandlung Rechnung getragen werden kann. Da es sich beim Recht auf eine öffentliche Verhandlung (auch vor der einzigen Gerichtsinstanz) um kein absolutes Recht handelt, kann dessen Entfall durch außergewöhnliche Umstände gerechtfertigt sein.

Das gilt besonders dann, wenn die Tatfrage nicht bestritten und das Gericht lediglich über Rechtsfragen zu entscheiden hat, die nicht besonders komplex sind. Dies wird etwa wie in der zitierten Entscheidung dann der Fall sein, wenn die festgestellten Tatsachen im gesamten Verfahren nicht bestritten wurden, eine einschlägige ständige Rechtsprechung besteht und der Bf (die bP) keine rechtlichen oder faktischen Fragen aufgeworfen hat, die die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich gemacht hätten.

Unter Bezugnahme auf die zitierte Judikatur der Höchstgerichte sowie Heranziehung der vorliegenden Akten als auch des festgestellten Sachverhaltes und der daraus resultierenden Ermittlungsergebnisse und unter Beachtung der entsprechenden Stellungnahmen der bP wurde von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung iSd § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen. Dies begründet sich u.a aus dem Umstand, dass eine mündliche Erörterung keine weitere Klärung der Rechtsfrage erwarten lässt und auch der festgestellte Sachverhalt nicht ergänzungsbedürftig scheint. Weiteres besteht auch keine zwingende gesetzliche Bestimmung, die das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, in der anhängigen Beschwerdesache eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

In diesem Zusammenhang wird auch auf das Erk. des VwGH vom 27.9.2013, Zl. 2012/05/0213 verwiesen ("...Im Übrigen lassen die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die vorgelegten Verwaltungsakten erkennen, dass die Erörterung in einer Verhandlung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht

erwarten lässt, zumal das Verfahren rechtliche ... Fragen betrifft,

zu deren Beantwortung auch im Sinne der Judikatur des EGMR (Hinweis E vom 28. Mai 2013, 2012/05/0120 bis 0122, mwH auf die Rechtsprechung des EGMR; ferner etwa das Urteil des EGMR vom 18. Juli 2013, Nr. 56422/09, Schädler-Eberle gegen Liechtenstein) eine öffentliche, mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint."), wo das genannte Höchstgericht zum Schluss kam, dass keine Verhandlung durchzuführen ist (zumal sich § 24 Abs. 4 VwGVG mit § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG inhaltlich deckt, erscheinen die dort angeführten Überlegungen im gegenständlichen Fall sinngemäß anwendbar).

Darüber hinaus wurde kein Antrag auf eine mündliche Verhandlung gestellt.

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erwies sich daher als nicht erforderlich.

3.8. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor. Rein der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht erst mit 01.01.2014 ins Leben gerufen wurde, lässt nicht den Schluss zu, dass es sich um eine Rechtsfrage handelt, die noch nicht vom Verwaltungsgerichtshof geklärt wurde.

Die grundsätzliche Bestimmung betreffend Ausstellung der Rot-Weiß-Rot Karte erfuhr keine substanzielle Änderung, weshalb auch in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht gegeben waren.

Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.