BVwG L510 2004825-1

Spruch:

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. INDERLIETH über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch Rechtsanwälte PALLAUF, MEISSNITZER, STAINDL, gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 09.08.2012, GZ: XXXX, beschlossen:

A) Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben und die Angelegenheit

gemäß § 28 Abs. 3 Satz 2 VwGVG idgF zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Salzburger Gebietskrankenkasse zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

1. Mit im Einleitungssatz des Spruches angeführtem Bescheid vom 09.08.2012 hat die Salzburger Gebietskrankenkasse (folgend kurz "SGKK") festgestellt, dass die Person des XXXX in der Zeit vom 14.03.2012 bis zum 01.04.2012 aufgrund der für die beschwerdeführende Partei (folgend kurz "bP"), XXXX, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung unterlag.

Begründend wurde ausgeführt, dass Herr Ö. seit 24.10.2011 immer wieder für einige Tage bei der bP tätig und als voll- bzw. teilversicherter Dienstnehmer zur Sozialversicherung angemeldet gewesen sei. In der Kalenderwoche 10 habe Herr Ö. der Arbeitgeberin erstmalig mitgeteilt, dass er am 14.03.2012 einen Krankenhausaufenthalt haben werde. Auf Anraten der Dienstgeberin habe er am 12.03.2012 eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses per 13.03.2012 unterschrieben, da ihm zugesagt worden sei, dass er aufgrund dessen Krankengeld von der GKK bekommen werde. Vom 14.03.2012 bis zum 17.03.2012 habe sich Herr Ö. aufgrund einer Mandeloperation im Krankenhaus befunden und sei er bis einschließlich 01.04.2012 arbeitsunfähig gewesen. Am 02.04.2012 habe er persönlich bei der bP nachgefragt, ob sie wieder Arbeit für ihn hätte und habe Herr Ö. schon am 03.04.2012 wieder bei ihr zu arbeiten angefangen. Am 18.04.2012 habe Herr Ö. bei der SGKK um Krankengeld angesucht und habe er im entsprechenden Fragebogen niederschriftlich angegeben, dass er von der Dienstgeberin eine mündliche Wiedereinstellungszusage gehabt habe. Die SGKK sei der Ansicht, dass es sich im vorliegenden Fall um eine einvernehmliche Lösung mit Wiedereinstellungszusage zur Umgehung der Entgeltfortzahlung und der Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen handle.

Beweiswürdigend wurde auf das einvernehmliche Auflösungsschreiben des Dienstverhältnisses vom 12.03.2012, die Krankenstandbestätigung von Herrn Dr. XXXX vom 12.03.2012, das von Herrn Ö. ausgefüllte Formular zum Ansuchen um Krankengeld, der Niederschrift mit Herrn Ö. vom 09.05.2012, sowie den Email-Verkehr der SGKK mit der bP, verwiesen.

Dem Vorbringen der bP, dass Herr Ö. am 12.03.2012 wegen einer anderen Arbeitsstelle um eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses ersucht habe, könne nicht gefolgt werden, zumal sich Herr Ö. am 14.03.2012 im Krankenstand befunden habe und dies der bP bereits eine Woche zuvor bekannt gegeben habe. Vielmehr gehe die SGKK aufgrund des ausgefüllten Fragebogens sowie der Niederschrift des Dienstnehmers davon aus, dass die einvernehmliche Lösung des Dienstverhältnisses nur deshalb vereinbart worden sei, um der bP in der Zeit des Krankenstandes von Herrn Ö. die Entgeltfortzahlung sowie die Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen an die zuständig Gebietskrankenkasse zu ersparen.

Rechtlich beurteilte die SGKK folgend:

"Wie § 4 Abs 1 Z 1 ASVG ausführt, unterliegt die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer der Vollversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach dem ASVG.

Laut Abs 2 der vorerwähnten Bestimmung ist Dienstnehmer im Sinne des ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird. Hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Persönliche Abhängigkeit tritt ein, wenn die übernommene Verpflichtung zur Arbeitsleistung entweder auf Grund ausdrücklicher Abrede oder zufolge der Arbeitsbeschaffenheit die Arbeitszeit derart in Anspruch nimmt, dass der Arbeitende über sie auf längere Sicht nicht frei verfügen kann.

Die den Inhalt der Arbeitsbedingungen kennzeichnenden, nach außen hin in Erscheinung tretenden Merkmale persönlicher Abhängigkeit sind gegeben, wenn die Arbeit unter der Leitung des Dienstgebers erfolgt und eine persönliche Arbeitspflicht des Dienstnehmers besteht.

Dies steht im Einklang mit den Forderungen, die Lehre und Rechtsprechung für das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis erhoben haben und denen als besonders kennzeichnend hervorgehoben seien:

Unterwerfung des Arbeitenden unter betriebliche Ordnungsvorschriften,

Verpflichtung des Dienstnehmers zur Befolgung der Weisung des Dienstgebers,

Überwachung der Arbeit durch den Dienstgeber,

Disziplinäre Verantwortlichkeit des Dienstnehmers.

Wirtschaftliche Abhängigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinn liegt dann vor, wenn der Dienstnehmer an den Betriebsmitteln nicht als Eigentümer beteiligt ist oder nur in einem solchen Ausmaß, welches die Möglichkeit, die Geschicke des Betriebes zu lenken, im Wesentlichen ausschließt.

Bei Abschluss eines gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleiches über den dem Dienstnehmer nach Beendigung des Dienstverhältnisses gebührenden Arbeitslohn oder Gehalt, verlängert sich gem. § 11 Abs 2 ASVG die Pflichtversicherung um den Zeitraum, der durch den Vergleichsbetrag (Pauschalbetrag) nach Ausscheidung allfälliger, gemäß § 49 nicht zum Entgelt im Sinne dieses Bundesgesetztes gehörenden Bezüge, gemessen an den vor dem Austritt aus der Beschäftigung gebührenden Bezüge, gedeckt ist. Die Pflichtversicherung besteht weiter für die Zeit des Bezuges einer Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung) sowie für die Zeit des Bezuges einer Kündigungsentschädigung. Die zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses fällig werdende pauschalierte Kündigungsentschädigung ist auf den entsprechenden Zeitraum der Kündigungsfrist umzulegen. Gebühren sowohl eine Kündigungsentschädigung als auch eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung), so ist zur Bestimmung des maßgeblichen Zeitraumes zunächst die Kündigungsentschädigung heranzuziehen und im Anschluss daran die Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung).

Der Dienstgeber ist gem. § 33 Abs. 1 ASVG verpflichtet, jeden von ihm Beschäftigten, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung Pflichtversicherten (Voll- und Teilversicherte) bei Beginn der Pflichtversicherung unverzüglich beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Gem. § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber iS dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

In der Sozialversicherung hat die Meldung als solche nur eine deklarative Wirkung. Unabhängig von der Erstattung beginnt die Pflichtversicherung mit dem Tag, an dem die Beschäftigung tatsächlich aufgenommen wird. Eine nicht erstattete Meldung kann also den Beginn bzw. das Ende der Pflichtversicherung nicht beeinflussen, wie auch das Fehlen einer Beschäftigungsbewilligung nicht auf den Bestand einer Pflichtversicherung hinderlich ist.

Gem. § 54 Abs 1 ASVG sind von den Sonderzahlungen nach § 49 Abs 2 in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung Sonderbeträge mit dem gleichen Hundertsatz wie für sonstige Bezüge nach § 49 Abs 1 ASVG zu entrichten.

Für die Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist gem. § 539a Abs 1 ASVG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Gem. § 539a Abs 2 ASVG können durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht nicht umgangen oder gemindert werden. Gem. § 539a Abs 3 ASVG ist ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre. Gem. § 539a Abs 4 ASVG sind Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen für die Feststellungen eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

Ein Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes iSd § 539a ASVG liegt jedenfalls dann vor, wenn die Gestaltung der rechtlichen Verhältnisse anders als mit der Absicht der Umgehung gesetzlicher Verpflichtungen nicht erklärte werden kann. An Stelle der nach der erwähnten Gesetzesstelle unbeachtlichen Konstruktion tritt gemäß § 539a Abs 3 ASVG jene, die den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessen gewesen wäre. Scheingeschäfte bleiben nach Abs 4 der erwähnten Bestimmungen ohne Bedeutung (vgl. VwGH 21.12.2005, 2003/08/0201, mwN).

Gem. § 2 Abs 1 EFZG behält ein Arbeitnehmer, wenn er nach Antritt des Dienstes durch Krankheit (Unglücksfall) an der Leistung seiner Arbeit verhindert ist, ohne dass er die Verhinderung vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat, seinen Anspruch auf das Entgelt bis zur Dauer von sechs Wochen. Der Anspruch auf das Entgelt erhöht sich auf die Dauer von acht Wochen, wenn das Arbeitsverhältnis fünf Jahre, von zehn Wochen, wenn es 15 Jahre und von zwölf Wochen, wenn es 25 Jahre ununterbrochen gedauert hat. Durch jeweils weitere vier Wochen behält der Arbeitnehmer den Anspruch auf das halbe Entgelt.

Wird ein Arbeitnehmer während einer Arbeitsverhinderung gem. § 2 EFZG gekündigt, ohne wichtigen Grund vorzeitig entlassen oder trifft den Arbeitgeber ein Vorschulden an dem vorzeiten Austritt des Arbeitnehmers, so bleibt gem. § 5 EFZG der Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts für die nach diesem Bundesgesetz vorgesehene Dauer bestehen, wenngleich das Arbeitsverhältnis früher endet.

Gem. § 6 EFZG können die Rechte, die dem Arbeitnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes zustehen, durch Arbeitsvertrag, Arbeits(Dienst)ordnung, Betriebsvereinbarung oder, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, durch Kollektivvertrag weder aufgehoben noch beschränkt werden.

Die einvernehmliche Auflösung eines Arbeitsverhältnisses stellt grundsätzlich keinen Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts dar; es handelt sich dabei um eine von mehreren rechtlichen Möglichkeiten, ein Arbeitsverhältnis zu beenden. Insbesondere kann nicht gesagt werden, dass es geradezu missbräuchlich oder dass es wirtschaftlich ganz ungewöhnlich wäre, die Ansicht zur Auflösung eines Dienstverhältnisses nicht durch Kündigung zu verwirklichen, sondern durch eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Eine Auflösungsvereinbarung kann angesichts der differenzierenden Regelung des § 5 EFZG aber auch "bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise" nicht einer Arbeitgeberkündigung gleichgehalten werden. Ein " Umgehungsgeschäft" kann eine Vereinbarung nur dann sein, wenn der Bestand des Arbeitsverhältnisses schlechthin Schutzobjekt der §§ 5 und 6 EFZG wäre, ein "Scheingeschäft" nur dann, wenn es auch ein von den Parteien der Vereinbarung in Wahrheit gewolltes "verdecktes Geschäft" gäbe.

Im vorliegenden Fall zeigt die vereinbarte Wiedereinstellungszusage jedoch, dass die Parteien keineswegs beabsichtigt haben, das Beschäftigungsverhältnis dauernd zu beenden. Die mit dieser Vereinbarung - mit Blick auf die Wiedereinstellungszusage - angestrebte, bloß vorübergehende Einstellung der Hauptpflichten des Beschäftigungsverhältnisses, die einer Karenzierung gleichkommt (so zutreffend drs, DRdA 2009, 344), hat keine ausreichende Grundlage, wenn und solange dem Dienstnehmer für die Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit eine Arbeitspflicht gar nicht getroffen hat. Die denkmöglichen Zwecke einer solchen Vereinbarung reduzieren sich daher bei Betrachtung ihres wahren wirtschaftlichen Gehaltes (§ 539a Abs 1 ASVG) in Ermangelung einer anderen, die Vereinbarung denkmöglich tragenden Absicht der Parteien, auf eine bloße Abdingung der Entgeltfortzahlungspflicht im Krankheitsfall, deren Zulässigkeit aber an § 6 EFZG scheitert. Die Vereinbarung ist daher, da sie bei wahrer wirtschaftlicher Betrachtungsweise entgegen § 6 EFZG den Entgeltfortzahlungsanspruch des Dienstnehmers ausschließt, nichtig (vgl. VwGH 23.01.2008, 2006/08/0325).

In der Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien ist zudem ein Vertag zulasten Dritter zu erblicken. Liegt nämlich keine der Beendigungsformen des § 5 EFZG vor, so hat der Dienstnehmer keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung, sehr wohl aber auf Krankengeld nach § 138 iVm § 122 ASVG. Krankengeld hat eine sog. Lohnersatzfunktion. Der Entfall des Entgelts, der durch die Arbeitsunfähigkeit eintritt, soll dadurch gemildert und der Unterhalt des Arbeitnehmers während der Arbeitsunfähigkeit sichergestellt werden. Der Anspruch auf Krankengeld ist dem Anspruch auf Fortzahlung des Entgeltes im Krankheitsfall gegenüber subsidiär. Grundlage der Anspruchsberechtigung trotz Ausscheidens aus der Versicherung ist § 122 Abs 1 lit a ASVG. Lit b leg cit bestimmt, dass der Versicherte (auch dann) Anspruch auf die Leistungen der Krankenversicherung hat, wenn der Versicherungsfall vor dem auf das Ende der Versicherung nächstfolgenden Arbeitstag eingetreten ist. Die Leistungen sind in diesem Fall auch über das Ende der Versicherung hinaus zu gewähren, solange die Voraussetzungen für den Anspruch gegeben sind.

Im vorliegenden Fall zieht der Dienstgeber aus der einvernehmlichen Auflösung im Krankheitsfall den Vorteil, dass er weder zur Entgeltfortzahlung noch zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen verpflichtet ist. Im Gegenzug führt dies zu einer gleich doppelten Belastung der Sozialversicherungsträger. Einerseits ist die Gebietskrankenkasse gem. § 122 ASVG verpflichtet, dem Arbeitnehmer trotz Ende des Versicherungsverhältnisses Krankengeld zu leisten, andererseits entgehen dem Sozialversicherungsträger durch die Auflösung des Dienstverhältnisses die Versicherungsbeiträge. Ein eventuell bestehender Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitslosengeld ruht aufgrund der Gewährung von Krankengeld (vgl. § 16 Abs 1 lit a AlVG). Ein solcher Vertrag zulasten Dritter ist mit dem Prinzip der Privatautonomie nicht vereinbar und somit unwirksam. Da der Sozialversicherungsträger und damit die öffentliche Hand belastet wird, ist wohl von absoluter Nichtigkeit der Vereinbarung auszugehen.

Im Hinblick auf obige Ausführungen besteht die Versicherungspflicht des Herrn XXXX für den Zeitraum vom 14.03.2012 bis zum 01.04.2012 weiter und ist der Bescheid zu Recht ergangen."

2. Dieser Bescheid wurde der bP durch persönliche Übernahme am 22.08.2012 rechtswirksam zugestellt.

3. Dagegen wurde seitens der Vertretung innerhalb offener Frist Einspruch [nunmehr Beschwerde] erhoben. Im Wesentlichen wurde Folgendes dargelegt:

"....

XXXX war bei der Einspruchswerberin bereits mehrmals beschäftigt.

Am 12.3.2012 trat Herr XXXX an eine Mitarbeiterin der Einspruchswerberin, Frau XXXX, heran, und ersuchte um einvernehmliche Auflösung des Vertrages. Diese wurde sodann per 13.3.2012 vereinbart.

Am 3.4.2012 trat Herr XXXX wiederum an die Einspruchswerberin heran und ersuchte um neuerliche Anstellung in ihrem Unternehmen.

Erst mit 05.04.2012 wurde der Geschäftsführerin der Einspruchswerberin, Tanja Graf, sodann bekannt, dass Herr XXXX zwischenzeitig sich einer Mandeloperation unterzogen hat.

All dies wurde der Salzburger Gebietskrankenkasse im Zuge der Sachverhaltsermittlung vor Erlassung des gegenständlichen Bescheides mit Email vom 6.8.2012 mitgeteilt.

Mit dem angefochtenen Bescheid wird nunmehr festgestellt, dass XXXX, in der Zeit vom 14.3.2012 bis zum 1.4.2012 aufgrund einer für die Berufungswerberin in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübter entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions-, und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe, da Herrn XXXX im Zuge der einvernehmlichen Auflösung am 12.3.2012 eine Wiedereinstellung nach Beendigung des Krankenstandes zugesagt worden sei.

Die Prüfung der Einhaltung aller für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Tatsachen obliegt gemäß § 41a ASVG dem Krankenversicherungsträger. Aufgabe der sozialversicherungsrechtlichen Prüfung ist insbesondere die Prüfung der Einhaltung der Meldeverpflichtungen in Versicherungs- und Betriebsangelegenheiten und der Beitragsabrechnung, weiters die Prüfung der Grundlagen von Geldleistungen, die Beratung in Fragen von Melde-, Versicherungs- und Beitragsangelegenheiten.

Im Übrigen verweist § 41a ASVG zum Verfahren auch auf die Vorschriften nach §§ 151ff BAO.

Nach § 357 Abs 1 ASVG ist für das Verfahren in Leistungssachen und in Verwaltungssachen teilweise das AVG anzuwenden.

Nach § 358 Abs 1 ASVG kann der Versicherungsträger Parteien, sonstige Beteiligte und Auskunftspersonen zur Feststellung des Sachverhaltes vernehmen.

Im Übrigen gilt der Grundsatz der Wahrung des Parteiengehörs. Danach ist den Parteien Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis zu erlangen und dazu Stellung zu nehmen. Die Behörde darf demzufolge in ihre rechtliche Würdigung keine Sachverhaltselemente einbeziehen, die der Partei nicht bekannt sind. Den Parteien ist das Beweisergebnis vielmehr in förmlicher Weise zur Kenntnis zu bringen und ausdrücklich unter Setzung einer angemessenen First Gelegenheit zu geben, zu diesen Ergebnissen Stellung zu nehmen (vgl. VwGH 95/08/0001; 2003/03/0180).

Die Behörde hat letztlich den maßgeblichen Sachverhalt infolge des Grundsatzes der materiellen Wahrheit von Amts wegen zu ermitteln.

Durch die Geschäftsführerin der Einspruchswerberin wurde im erstinstanzlichen Verfahren mehrfach darauf hingewiesen, dass es hinsichtlich Herrn XXXX jedenfalls keine Wiedereinstellungszusage gegeben habe. Warum dieser anderslautende Angaben macht, sei nicht erklärlich.

Von einer vereinbarten Wiedereinstellungszusage kann tatsächlich nicht die Rede sein. Vielmehr hat Herr XXXX am 12.3.2012 lediglich mitgeteilt, dass Dienstverhältnis umgehend mittels einvernehmlicher Auflösung beenden zu wollen.

Eine Wiedereinstellungszusage liegt somit tatsächlich nicht vor.

Die Erstbehörde hat sich dabei unzureichend mit den diesbezüglichen Angaben der Einspruchswerberin auseinandergesetzt und lediglich die zum Teil nicht nachvollziehbaren Angaben des Herrn XXXX seiner Entscheidung zugrunde gelegt und die Aufnahme weiterer Beweise zur Feststellung des tatsächlichen Sachverhaltes unterlassen.

Insbesondere stützt sich der Krankenversicherungsträger in seiner Beweiswürdigung auch auf die Niederschrift über die Einvernahme des Herrn XXXX als Auskunftsperson. Bei dieser Einvernahme - gab Herr XXXX u.a. an, dass die "Chefin", namentlich eine XXXX, zum ihm gesagt habe, dass er Krankengeld bekomme, wenn er die einvernehmliche Auflösung unterschreibe. Die eben genannte Niederschrift wurde der Einspruchswerberin unter Verletzung des Parteiengehörs niemals zur Kenntnis gebracht. Wäre dies der Fall gewesen, so hätte darauf hingewiesen werden können, dass es im Unternehmen lediglich eine Personen mit dem Vornamen XXXX gäbe und es sich hierbei um Frau XXXX handelt. Frau XXXX ist Außendienstmitarbeiterin der Einspruchswerberin und umfasst ihr Aufgabenbereich vor allem die Kundenbetreuung und keinesfalls die Beratung und Betreuung der Mitarbeiter, sodass die Angaben von Herrn XXXX schon vor diesem Hintergrund unhaltbar sind. Wäre der Einspruchswerberin somit die Niederschrift von Herrn XXXX übermittelt worden, hätte sie auf dessen unrichtige Angaben entsprechend reagieren und auch entsprechende Beweisanträge stellen können. Die Verwendung dieser Niederschrift im Rahmen der Beweiswürdigung verletzt somit offensichtlich das aus dem Grundsatz des Parteiengehörs resultierende Überraschungsverbot.

Soweit - wie hier - nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei Wahrung des Parteiengehörs die Behörde auch zu einer anderen Entscheidung hätte kommen können, liegt in der Unterlassung des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs 3 AVG eine zentrale Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Darüber hinaus hat die Behörde einseitig Beweise aufgenommen und gerade die die Einspruchswerberin entlastenden Einvernahmen ihrer Mitarbeiter außer Acht gelassen und die Beweiswürdigung vielmehr lediglich auf die Angaben des Herrn XXXX gestützt, obwohl dessen Angaben durch die Mitarbeiter der Einspruchswerberin zur Gänze widerlegt worden wären.

Unabhängig davon ist auch in der Niederschrift von Herrn XXXX nicht einmal von einer Wiedereinstellungszusage die Rede. Vielmehr gibt Herr XXXX lediglich an, dass er am 2.4.2012 bei einer Mitarbeiterin der Einspruchswerberin erschienen sei und sie wieder nach Arbeit gefragt habe.

Der Krankenversicherungsträger hätte zur Ermittlung des wahren Sachverhalts daher auch die von der Einspruchswerberin angeführten Auskunftspersonen einvernehmen müssen.

Beweise: Email der Einspruchswerberin vom 6.8.2012;

gegenständlicher Verfahrensakt;

ZV XXXX, p.A. der Einspruchswerberin;

ZV XXXX, p.A. der Einspruchswerberin;

ZV XXXX, p.A. der Einspruchswerberin.

Eine Wiedereinstellungszusage ist durch die Einspruchswerberin somit tatsächlich nie erfolgt.

Es liegt somit auch kein Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes vor um Verpflichtungen nach dem ASVG zu umgehen. Ein Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts gemäß § 539a Abs. 2 ASVG liegt dann vor, wenn die Gestaltung der rechtlichen Verhältnisse anderes als mit der Absicht der Umgehung gesetzlicher Verpflichtungen nicht erklärt werden kann (vgl. VwGH 2000/08/0097). Wie die Erstbehörde insoweit zutreffend ausführt, stellte die einvernehmliche Auflösung eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich keinen derartigen Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten dar, sondern handelt es sich dabei vielmehr um eine von mehreren rechtlichen Möglichkeiten, ein Arbeitsverhältnis zu beenden.

Entscheidend dafür, ob eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses wirksam zustande gekommen ist, ist, ob die Parteien überhaupt die Absicht hatten, das Beschäftigungsverhältnis dauernd zu beenden, ob also ein Beendigungswille bestand und erklärt wurde (vgl. VwGH 2008/08/0157). Im Falle einer Wiedereinstellungszusage für den Zeitpunkt des Endes des Krankenstandes wäre anzunehmen, dass die Parteien einer dauernden Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht beabsichtigt haben.

Bei Entfaltung entsprechender Ermittlungsmaßnahmen und entsprechender Beweiswürdigung wäre der Krankenversicherungsträger jedenfalls zum Ergebnis gelangt, dass das Dienstverhältnis am 12.3.2012 ohne Bezugnahme auf einen bevorstehenden Krankenstand und somit auch mit tatsächlichem Beendigungswillen beider Parteien aufgelöst worden ist.

Wie bereits erwähnt, ist grundsätzlich in einer einvernehmlichen Auflösung eines Arbeitsverhältnisses kein Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts zu erblicken. Dies hat zwar auch die Erstbehörde hervorgehoben, jedoch letztlich rechtlich den Schluss gezogen, dass in dieser Vereinbarung ein ungültiger Vertrag zu Lasten Dritter zu erblicken sei. Dies kann nur für jene Fälle gelten, in denen die einvernehmliche Auflösung mit einer Wiedereinstellungszusage verbunden ist, da das Institut der einvernehmlichen Auflösung durch die Argumentation des Krankenversicherungsträgers ad absurdum geführt werden würde.

Da sich die diesbezüglichen Ausführungen des Krankenversicherungsträgers offenbar generell auf einvernehmliche Auflösung, d.h. auch ohne Wiedereinstellungszusage beziehen, ist der Bescheid jedenfalls auch inhaltlich rechtswidrig.

...."

Es wurden die Anträge gestellt den Bescheid ersatzlos aufzuheben, in eventu dahingehen abzuändern, dass festgestellt werde, dass Herr Ö. kein Dienstnehmer der bP war, in eventu den Bescheid aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Sachverhaltsermittlung an die SGKK zurückzuverweisen.

4. Mit Schreiben vom 10.10.2012 legte die SGKK den Verwaltungsakt samt Stellungnahme der Landeshauptfrau von Salzburg zur Entscheidung über den Einspruch vor. Ergänzend wurde nach Gegenüberstellung der Angaben der bP in ihrem Einspruch und der Angaben des Herrn Ö. im Formular zum Ansuchen um Krankengeld ausgeführt, dass die Angaben des Herrn Ö. glaubwürdig seien und kein Grund ersichtlich wäre, wieso Herr Ö. die Unwahrheit sagen sollte. Der Einspruch des Dienstgebers, dass die Aussagen von Herrn Ö. nicht korrekt seien, könne diesbezüglich lediglich als reine Schutzbehauptung gewertet werden.

5. Mit Schreiben vom 15.10.2012 hat die Landeshauptfrau von Salzburg die Stellungnahme der SGKK der Vertretung der bP, mit der Möglichkeit dazu binnen 4 Wochen Stellung zu beziehen, übermittelt.

Mit Schreiben vom 13.11.2012 wurde eine Stellungnahme abgegeben. Im Wesentlichen wurde nach Darlegung allgemeiner rechtlicher Ausführungen vorgebracht, dass die Einspruchswerberin in ihrem Einspruch explizit die Gründe dafür angegeben habe, warum die Angaben der Auskunftsperson Ö. in keinster Weise nachvollziehbar seien. So wäre insbesondere darauf hingewiesen worden, dass die vom Zeugen bezeichnete XXXX, gemeint XXXX, lediglich für die Kundenbetreuung im Außendienst zuständig sei und durch diese jedenfalls weder eine Beratung noch eine Betreuung der Mitarbeiter erfolge, zumal die Mitarbeiterin hiezu gar nicht bevollmächtigt sei.

Des Weiteren habe das gegenständliche Dienstverhältnis laut Dienstvertrag am 28.2.2012 begonnen. Die Einspruchswerberin hätte den Zeugen Ö. daher am 12.3.2012 aufgrund der offenen einmonatigen Probezeit ohnehin mit sofortiger Wirkung kündigen können ohne dass weitere Ansprüche auf Entgeltfortzahlung bestanden hätten (vgl. OGH 9 ObA 161/91; 9 ObA 154/03t). Eine Umgehung der Entgeltfortzahlungsverpflichtung durch Vereinbarung einer einvernehmlichen Auflösung samt Wiedereinstellungszusage wäre zur Verhinderung derselben daher ohnehin nicht gewesen, da auch bei Kündigung während der Probezeit keine diesbezügliche Verpflichtung bestanden hätte. Es stelle sich daher die Frage, aus welchem Grund die Einspruchswerberin Herrn Ö. eine Wiedereinstellungszusage erteilen hätte sollen.

Die Angaben des Herrn Ö. seien auch insofern unglaubwürdig als dieser im Formular angebe, dass er mündlich gekündigt worden sei, obwohl das Dienstverhältnis schriftlich einvernehmlich aufgelöst worden wäre.

Mit diesen Tatsachen bzw. Einwendungen habe sich die SGKK in ihrem Vorlagebericht jedoch in keinster Weise auseinander gesetzt, sondern lege ihren Behauptungen schlichtweg die Angaben der Auskunftsperson Ö. zugrunde. Auch deren Angaben seien - wenn man überhaupt von deren Richtigkeit ausgehe - in Bezug auf eine ausdrückliche Wiedereinstellungszusage mehr als vage und würden in keinster Weise auf eine verbindliche Wiedereinstellungszusage schließen lassen.

6. Am 25.03.2014 langte der Verwaltungsakt beim Bundesverwaltungsgericht ein.

7. Mit Schreiben seitens des BVwG vom 25.04.2014 wurde der Vertretung der bP über Ersuchen die neue Aktenzahlt des gegenständlichen Verfahrens mitgeteilt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der SGKK.

1. Feststellungen:

Die SGKK hat im angefochtenen Bescheid die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes unterlassen und sind ergänzende Ermittlungsschritte erforderlich.

2. Beweiswürdigung:

Der für die gegenständliche Zurückverweisung des Bundesverwaltungsgerichtes relevante Sachverhalt ergibt sich aus der vorliegenden Aktenlage zweifelsfrei.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. Da kein Antrag auf Senatsentscheidung gemäß § 414 Abs 2 ASVG eingebracht wurde, liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§ 28 VwGVG

(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

(6) [....]

(7) [....]

(8) [....]

§ 58 AVG

(1) Jeder Bescheid ist ausdrücklich als solcher zu bezeichnen und hat den Spruch und die Rechtsmittelbelehrung zu enthalten.

(2) Bescheide sind zu begründen, wenn dem Standpunkt der Partei nicht vollinhaltlich Rechnung getragen oder über Einwendungen oder Anträge von Beteiligten abgesprochen wird.

(3) Im Übrigen gilt auch für Bescheide § 18 Abs. 4.

Gemäß § 60 AVG sind in der Begründung des Bescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen.

§ 45 AVG

(1) Tatsachen, die bei der Behörde offenkundig sind, und solche, für deren Vorhandensein das Gesetz eine Vermutung aufstellt, bedürfen keines Beweises.

(2) Im übrigen hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

(3) Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen.

§ 4 ASVG

(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1.

die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

[...]

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1.

Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2.

Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

[....]

§ 33 ASVG

(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

§ 35 ASVG

(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

[...]

§ 539a ASVG

(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

Im gegenständlichen Fall ergibt sich daraus Folgendes:

Die SGKK geht in ihrem Bescheid davon aus, dass Herr Ö. in der Zeit vom 14.03.2012 bis zum 01.04.2012 aufgrund der für die bP in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung unterlag.

Die SGKK stützt sich dabei im Wesentlichen auf die Angaben des Herrn Ö., welcher im Formular zum Ansuchen um Krankengeld ausführte, dass er mit 13.03.2012 seitens des Dienstgebers mündlich gekündigt und eine Wiedereinstellungsgarantie zugesichert worden sei und in der am 09.05.2012 verfassten Niederschrift als Auskunftsperson darlegte, dass die Chefin, er kenne nur deren Vornamen, XXXX, zu ihm gesagt hätte, dass, wenn er eine einvernehmliche Auflösung unterschreibe, er Krankengeld bekomme, wofür ihn die Firma kündigen müsse. Er habe am 12.03.2012, sogar früher habe er gesagt, so ca. 1 Woche davor, dass er am 14.03.2012 einen Krankenhausaufenthalt habe. Er habe dies Frau XXXX (Ang. d. DG) mitgeteilt. Er habe auf keinen Fall um eine Auflösung des Dienstverhältnisses gebeten. Am 02.04.2012 sei er persönlich zu Frau G. gegangen und habe gesagt, dass er wieder gesund sei. Bereits am 03.04.2012 habe er wieder zu arbeiten begonnen.

Aufgrund dieser Angaben gelangte die SGKK somit zu der Ansicht, dass es sich im vorliegenden Fall um eine einvernehmliche Lösung mit Wiedereinstellungszusage zur Umgehung der Entgeltfortzahlung und der Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen handle.

Dies wird seitens der bP bestritten. Im Einspruch wird entgegen gehalten, dass Herr Ö. bei der bP bereits mehrmals beschäftigt gewesen sei. Am 12.3.2012 sei er an eine Mitarbeiterin der bP, Frau XXXX, herangetreten und habe um einvernehmliche Auflösung des Vertrages ersucht. Dies wäre sodann per 13.3.2012 vereinbart worden. Am 3.4.2012 sei Herr Ö. wiederum an die bP herangetreten und habe um neuerliche Anstellung in ihrem Unternehmen ersucht. Erst mit 05.04.2012 sei der Geschäftsführerin, XXXX, sodann bekannt geworden, dass Herr Ö. sich zwischenzeitig einer Mandeloperation unterzogen habe. All dies sei der Salzburger Gebietskrankenkasse im Zuge der Sachverhaltsermittlung vor Erlassung des gegenständlichen Bescheides mit Email vom 6.8.2012 mitgeteilt worden. Es gelte der Grundsatz der Wahrung des Parteiengehörs. Danach sei den Parteien Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis zu erlangen und dazu Stellung zu nehmen. Die Behörde dürfe demzufolge in ihre rechtliche Würdigung keine Sachverhaltselemente einbeziehen, die der Partei nicht bekannt seien. Den Parteien sei das Beweisergebnis vielmehr in förmlicher Weise zur Kenntnis zu bringen und ausdrücklich unter Setzung einer angemessenen First Gelegenheit zu geben, zu diesen Ergebnissen Stellung zu nehmen (vgl. VwGH 95/08/0001; 2003/03/0180). Die Behörde habe letztlich den maßgeblichen Sachverhalt infolge des Grundsatzes der materiellen Wahrheit von Amts wegen zu ermitteln. Durch die Geschäftsführerin der bP wäre im erstinstanzlichen Verfahren mehrfach darauf hingewiesen worden, dass es hinsichtlich Herrn Ö. jedenfalls keine Wiedereinstellungszusage gegeben habe. Warum dieser anderslautende Angaben gemacht habe, sei nicht erklärlich. Von einer vereinbarten Wiedereinstellungszusage könne tatsächlich nicht die Rede sein. Vielmehr habe Herr Ö. am 12.3.2012 lediglich mitgeteilt, dass Dienstverhältnis umgehend mittels einvernehmlicher Auflösung beenden zu wollen. Eine Wiedereinstellungszusage liege somit tatsächlich nicht vor. Die Erstbehörde habe sich dabei unzureichend mit den diesbezüglichen Angaben der bP auseinandergesetzt und lediglich die zum Teil nicht nachvollziehbaren Angaben des Herrn Ö. seiner Entscheidung zugrunde gelegt und die Aufnahme weiterer Beweise zur Feststellung des tatsächlichen Sachverhaltes unterlassen. Insbesondere stütze sich der Krankenversicherungsträger in seiner Beweiswürdigung auch auf die Niederschrift über die Einvernahme des Herrn Ö. als Auskunftsperson. Bei dieser Einvernahme habe Herr Ö. u.a. angegeben, dass die "Chefin", namentlich eine XXXX, zum ihm gesagt habe, dass er Krankengeld bekomme, wenn er die einvernehmliche Auflösung unterschreibe. Die eben genannte Niederschrift sei der bP unter Verletzung des Parteiengehörs niemals zur Kenntnis gebracht worden. Wäre dies der Fall gewesen, so hätte darauf hingewiesen werden können, dass es im Unternehmen lediglich eine Personen mit dem Vornamen XXXX gäbe und es sich hierbei um Frau XXXX handle. Frau XXXX sei Außendienstmitarbeiterin der bP und umfasse ihr Aufgabenbereich vor allem die Kundenbetreuung und keinesfalls die Beratung und Betreuung der Mitarbeiter, sodass die Angaben von Herrn Ö. schon vor diesem Hintergrund unhaltbar seien. Wäre der bP somit die Niederschrift von Herrn Ö. übermittelt worden, hätte sie auf dessen unrichtige Angaben entsprechend reagieren und auch entsprechende Beweisanträge stellen können. Die Verwendung dieser Niederschrift im Rahmen der Beweiswürdigung verletze somit offensichtlich das aus dem Grundsatz des Parteiengehörs resultierende Überraschungsverbot. Soweit - wie hier - nicht ausgeschlossen werden könne, dass bei Wahrung des Parteiengehörs die Behörde auch zu einer anderen Entscheidung hätte kommen können, liege in der Unterlassung des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs 3 AVG eine zentrale Verletzung von Verfahrensvorschriften. Darüber hinaus habe die Behörde einseitig Beweise aufgenommen und gerade die die Einspruchswerberin entlastenden Einvernahmen ihrer Mitarbeiter außer Acht gelassen und die Beweiswürdigung vielmehr lediglich auf die Angaben des Herrn Ö. gestützt, obwohl dessen Angaben durch die Mitarbeiter der Einspruchswerberin zur Gänze widerlegt worden wären. Unabhängig davon sei auch in der Niederschrift von Herrn Ö. nicht einmal von einer Wiedereinstellungszusage die Rede. Vielmehr gebe Herr Ö. lediglich an, dass er am 2.4.2012 bei einer Mitarbeiterin der bP erschienen sei und sie wieder nach Arbeit gefragt habe. Der Krankenversicherungsträger hätte zur Ermittlung des wahren Sachverhalts daher auch die von der bP angeführten Auskunftspersonen einvernehmen müssen.

Im Vorlageantrag an die Landeshauptfrau führt die SGKK im Wesentlichen nur an, dass die Angaben des Herrn Ö. glaubwürdig seien und kein Grund ersichtlich wäre, wieso Herr Ö. die Unwahrheit sagen sollte. Der Einspruch des Dienstgebers, dass die Aussagen von Herrn Ö. nicht korrekt seien, könne diesbezüglich lediglich als reine Schutzbehauptung gewertet werden.

Die bP bringt auch in ihrer diesbezüglichen Stellungnahme wiederum Gegenargumente vor. Im Wesentlichen legte sie dar, dass das gegenständliche Dienstverhältnis laut Dienstvertrag am 28.2.2012 begonnen habe. Sie hätte den Zeugen Ö. daher am 12.3.2012 aufgrund der offenen einmonatigen Probezeit ohnehin mit sofortiger Wirkung kündigen können ohne dass weitere Ansprüche auf Entgeltfortzahlung bestanden hätten (vgl. OGH 9 ObA 161/91; 9 ObA 154/03t). Eine Umgehung der Entgeltfortzahlungsverpflichtung durch Vereinbarung einer einvernehmlichen Auflösung samt Wiedereinstellungszusage wäre zur Verhinderung derselben daher ohnehin nicht gewesen, da auch bei Kündigung während der Probezeit keine diesbezügliche Verpflichtung bestanden hätte. Es stelle sich daher die Frage, aus welchem Grund sie Herrn Ö. eine Wiedereinstellungszusage erteilen hätte sollen. Die Angaben des Herrn Ö. seien auch insofern unglaubwürdig als dieser im Formular angebe, dass er mündlich gekündigt worden sei, obwohl das Dienstverhältnis schriftlich einvernehmlich aufgelöst worden wäre.

Seitens der erkennenden Gerichtsabteilung wird festgestellt, dass die Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung nachvollziehbar darzulegen hat, aus welchen Erwägungen sie zur Ansicht gelangt ist, dass gerade der festgestellte Sachverhalt vorliegt. Liegen einander widersprechende Beweisergebnisse vor, muss die Behörde begründen, weshalb sie einem der Beweismittel den Vorzug gibt (zB VwGH vom 11. Juli 2012, Zl. 2011/08/0366).

Gegenständlich ist es jedoch nicht ersichtlich, inwiefern sich die belangte Behörde mit den konkreten Einwendungen der bP auseinander gesetzt hat. Beispielsweise wurden bereits vor der Bescheidverfassung konkrete Einwendungen seitens der bP gegen die Angaben des Herrn Ö. mit Mail vom 06.08.2012 dargetan. Dazu finden sich keine Ausführungen im angefochtenen Bescheid. Die Beurteilung der belangten Behörde resultiert somit ausschließlich aus der von ihr angenommenen Glaubwürdigkeit der Angaben des Herrn Ö., ohne sich mit den Gegenargumenten der bP auseinander zu setzen. In Fällen, in denen der Glaubwürdigkeit von Personen für die Beweiswürdigung besondere Bedeutung zukommt, ist es überdies im Interesse der Erforschung der materiellen Wahrheit erforderlich, die handelnden Personen förmlich als Zeugen oder Parteien niederschriftlich zu vernehmen (vgl. VwGH v. 12. September 2012, Zl. 2009/08/0139, mwN). Zudem wurde auf die angebotenen Beweismittel mit keinem Wort eingegangen. Auch von der Möglichkeit gem. § 412 Abs 2 ASVG im Rahmen einer Einspruchsvorentscheidung ihren Bescheid nachträglich abzuändern, zu ergänzen oder aufzuheben, machte die SGKK keinen Gebrauch, sondern legte den Einspruch samt Verwaltungsakten der Landeshauptfrau von Salzburg zur Entscheidung vor.

Gemäß § 60 AVG sind in der Bescheidbegründung die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Die Behörde hat die Pflicht, für die Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhaltes erforderlichen Beweise zu sorgen und auf das Parteivorbringen, soweit es für die Feststellung des Sachverhalts von Bedeutung sein kann, einzugehen. Die Behörde darf sich über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge nicht ohne Ermittlungen und ohne Begründung hinwegsetzen (vgl. zB das hg. Erkenntnis vom 10. April 2013, Zl. 2011/08/0169).

Im vorliegenden Fall hat sich die belangte Behörde im Rahmen ihrer Sachverhaltsfeststellungen lediglich auf die Angaben des Herrn Ö. gestützt und sich mit den Angaben der bP nicht beweiswürdigend auseinandergesetzt. Damit genügt der angefochtene Bescheid nicht den oben dargestellten Erfordernissen einer Bescheidbegründung. Die belangte Behörde durfte angesichts der sie treffenden Pflicht zur amtswegigen Erforschung der materiellen Wahrheit und der Verpflichtung, auf relevante Vorbringen der Parteien einzugehen, nicht damit begnügen, kurzerhand und ohne weitere Ermittlungen festzustellen, dass die Angaben des Herrn Ö. glaubhaft seien. Vielmehr hätte sie sich mit den widersprüchlichen Ermittlungsergebnissen beweiswürdigend auseinandersetzen und dabei darlegen müssen, was sie veranlasst hat, dem einen Beweismittel mehr Vertrauen entgegenzubringen als dem anderen. Die SGKK hat im Folgenden den entscheidungsrelevanten Sachverhalt vollständig zu ermitteln.

Da somit Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können, war spruchgemäß zu entscheiden.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass der maßgebliche Sachverhalt für die Entscheidung dieses Falles feststeht. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die ergänzenden Ermittlungen unter Wahrung des Parteiengehörs durch das Bundesverwaltungsgericht selbst, im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre.

Die Zurückverweisung im Rahmen des § 28 Abs 3 VwGVG folgt konzeptionell dem Zurückverweisungstatbestand des § 66 Abs 2 AVG, stellt jedoch im Unterschied dazu aber nicht auf die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung ab (Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren, Rz 11 zu § 28). Es findet zur Auslegung des § 28 Abs 3 VwGVG im Wesentlichen die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 66 Abs 2 AVG Anwendung. Demnach kommt es bei der Beurteilung der Kostenersparnis und Raschheit nicht auf die Auswirkungen auf das Gesamtverfahren, sondern nur auf die Ersparnis an Zeit und Kosten für die "konkrete Amtshandlung" an. Dass die Zurückverweisung den gesamten Verfahrensverlauf - zumindest wenn man eine (denkmögliche) neuerliche Beschwerde in Betracht zieht -verlängert, ist bei der Zeit- und Kostenersparnis nicht in Rechnung zu stellen, weil ansonsten eine kassatorische Entscheidung nie in Frage käme (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Rz 20f zu § 66 mwN).

Es ist in erster Linie die Aufgabe der SGKK als Tatsacheninstanz zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung den maßgeblichen Sachverhalt vollständig zu ermitteln, ihre Begründung im Bescheid nachvollziehbar darzustellen und diese zentrale Aufgabe nicht etwa an das Bundesverwaltungsgericht auszulagern. Es war somit der angefochtene Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die SGKK zurückzuverweisen.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Es fehlt nicht die Judikatur des VwGH, weil der hier anzuwendende § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG, lediglich mit Ausnahme des Wegfalles des Erfordernisses der Durchführung einer mündlichen Verhandlung, inhaltlich § 66 Abs. 2 AVG entspricht, sodass die Judikatur des VwGH betreffend die Zurückverweisung wegen mangelhafter Sachverhaltsermittlungen um die Reduzierung des Erfordernisses der Durchführung einer mündlichen Verhandlung heranzuziehen ist. Es weicht die gegenständliche Entscheidung auch nicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab oder ist diese Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes uneinheitlich. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben, weil bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheide aufzuheben war, worunter nach hL auch eine Kassation des Bescheides subsumiert werden kann (vlg. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Rz 22 zu §67d)