BVwG I413 2215248-1

Spruch:

I413 2215248-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Martin ATTLMAYR, LL.M. als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch RA MMag. Dr. Roman SCHOBERSBERGER, gegen den Bescheid der Tiroler Gebietskrankenkasse (TGKK) vom 22.11.2018, Zl. XXXX , betreffend die Feststellung der Sozialversicherungspflicht von XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 18.09.2019, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schreiben vom 27.09.2017 habe XXXX der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft ihre Versicherungserklärung übermittelt und sei diese der Tiroler Gebietskrankenasse (in Folge auch belangte Behörde) gemäß § 412d ASVG als zuständigen Krankenversicherungsträger übermittelt worden.

2. Nach Abschluss des Erhebungsverfahrens durch die belangte Behörde sei XXXX als freie Dienstnehmerin gem. § 4 Abs 1 iVm Abs 4 ASVG qualifiziert worden.

3. Mit Schreiben vom 20.06.2018 habe der XXXX ( XXXX , in Folge auch Beschwerdeführer) die bescheidmäßige Feststellung der Stellungnahme der belangten Behörde zur Versicherungszugehörigkeit von Frau XXXX beantragt.

4. Mit gegenständlich angefochtenem Bescheid vom 22.11.2018, XXXX , stellte die belangte Behörde aufgrund des Bescheidantrages des Beschwerdeführers fest:

„ XXXX , XXXX , unterliegt mit ihrer Tätigkeit als Physiotherapeutin in den Zeiträumen vom 05.10.2017 bis 14.10.2017, 21.10.2017 bis 28.10.2017, 02.11.2017 bis 18.11.2017, 20.11.2017 bis 25.11.2017 sowie 11.01.2018 bis 12.01.2018 als freie Dienstnehmerin für den XXXX , der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz und der Arbeitslosenversicherung nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz.“

5. Gegen diesen am 26.11.2018 zugestellten Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und machte er Rechtswidrigkeit des Inhaltes und infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend; außerdem beantragte er, das Bundesverwaltungsgericht möge eine mündliche Verhandlung durchführen und in der Sache selbst entscheiden, in eventu den angefochtenen Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverweisen.Zusammengefasst brachte der Beschwerdeführer vor, dass der Versicherungsbeginn von XXXX als freie Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs 4 ASVG entgegen dem angefochtenen Bescheid nicht rückwirkend mit dem 05.10.2017 festzulegen sei. Weiters wurde vorgebracht, dass die Kenntnisse und die manuellen Fähigkeiten von Frau XXXX wesentliche Betriebsmittel darstellen würden. Auch habe es die belangte Behörde unterlassen, zu erheben, inwieweit bei Bedarfsanmeldungen gegenüber dem XXXX es laufend zu Vertretungen oder unterschiedlichen Zuweisungen von einzelnen Therapeuten komme; weiters sei aufgrund der freiberuflichen Tätigkeit eine Gewerbeberechtigung nicht erforderlich und sei der von der belangten Behörde angeführte Registerauszug nicht von Relevanz.

6. XXXX erhob keine Beschwerde.

7. Die belangte Behörde legte die Beschwerde samt dem Bezug habenden Verwaltungsakt und einer Stellungnahme, einlangend am 27.02.2019, dem Bundesverwaltungsgericht vor.

8. Am 18.09.2019 führte das Bundesverwaltungsgericht die mündliche Verhandlung durch, in welcher der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers sowie die Zeugin XXXX als mitbeteiligte Partei einvernommen wurden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der in Punkt I. dargestellte Verfahrensgang wird festgestellt. Darüber hinaus werden nachstehende Feststellungen getroffen:

Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen gemeinnützigen Verband für den XXXX mit Sitz in XXXX .

Beim Institut für XXXX handelt es sich um ein Institut mit Sitz in XXXX , welches den österreichischen XXXX sport betreut; so arbeiten im Institut neben u.a. Sportmedizinern auch Physiotherapeuten. Zweck des XXXX ist die Betreuung des XXXX sports. Das XXXX wird durch Subventionen des Bundes und durch eigene Erlöse finanziert.

Beim XXXX besteht ein XXXX als eine Einrichtung ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Therapeuten, die diesem XXXX angehören, werden den Sportverbänden zur Verfügung gestellt. Physiotherapeuten werden Mitglied des XXXX des XXXX , wenn diese die Voraussetzungen für einen Einsatz bei einer Sportveranstaltung, zB eine Zusatzausbildung im Bereich des Sports, haben und entweder von einem Verband vorgeschlagen werden oder selbst an den XXXX herantreten. Die Aufnahme in den XXXX und die Überprüfung der fachlichen Qualität von Therapeuten obliegt dem XXXX über den XXXX .

Wenn ein Therapeut seine Aufgabe für einen Verband erledigt hat, schickt er an das XXXX eine Rechnung mit einer Pauschale von € 250,00 pro Tag. Das XXXX zahlt aus dem Budget des XXXX den Gesamtbetrag und stellt dem betreffenden Verband, der den Therapeuten zur Verfügung hatte, 50 % des Gesamtbetrages. Die Reisekosten des Therapeuten werden zur Gänze vom Verband bezahlt.

Der Beschwerdeführer meldet dem XXXX seinen Bedarf an Physiotherapeuten. In weiterer Folge werden dem Beschwerdeführer vom XXXX Therapeuten für die entsprechenden Wettkämpfe des Beschwerdeführers zur Verfügung gestellt. Je nach Kapazität kann der Beschwerdeführer seinen Wunsch bezüglich der Therapeutenwahl äußern oder einen zugeteilten Trainer ablehnen; umgekehrt kann der ausgewählte Trainer die Zuweisung ablehnen. In weiterer Folge stellt der XXXX dem Beschwerdeführer für die vom XXXX zur Verfügung gestellten Therapeuten einen zu zahlenden Selbstbehalt in Rechnung.

XXXX ist seit Oktober 2017 selbständige Physiotherapeutin. Sie betreute als Physiotherapeutin die Sportler des Beschwerdeführers. Bis September 2017 war XXXX beim Beschwerdeführer als Therapeutin angestellt und hatte dieselben Tätigkeiten ausgeübt. Dieses Beschäftigungsverhältnis endete durch Kündigung seitens XXXX , weil sie mit der Entlohnung nicht mehr einverstanden war. Es endete am 30.09.2017.

XXXX gehörte seit 01.10.2017 bis zumindest 12.01.2018 dem XXXX des XXXX an und wurde in dieser Zeit vom Beschwerdeführer in den Zeiträumen vom 05.10.2017 bis 14.10.2017, 21.10.2017 bis 28.10.2017, 02.11.2017 bis 18.11.2017, 20.11.2017 bis 25.11.2017 sowie 11.01.2018 bis 12.01.2018 als Therapeutin angefordert und für diese bei Wettkämpfen und Trainings tätig. Zudem hatte sie noch während des Trainings zu filmen und die Sportler beim Krafttraining zu begleiten.

XXXX stellte dem XXXX entsprechend der vom XXXX ausgehändigten Vorlage Honorarnoten, mit welchen sie ihre Einsätze für den Beschwerdeführer abrechnete. Sie erhielt das vereinbarte Entgelt, welches mit EUR 250,00 pro Tag pauschaliert war, vom Institut für medizinische und sportwissenschaftliche Beratung ( XXXX ) auf ihr Bankkonto überwiesen. XXXX stellte seinerseits die entsprechenden Honorare zur Hälfte dem Beschwerdeführer in Rechnung, wobei zur Subventionierung des Beschwerdeführers die andere Hälfte von XXXX getragen wurde. Diese Konstruktion wurde aus Subventionsgründen derart gewählt.

An Betriebsmittel stellt der Beschwerdeführer lediglich Liegemöglichkeiten zur Verfügung, alle übrigen Utensilien werden von den jeweiligen Physiotherapeuten – so auch von der mitbeteiligten Partei – selbst zum Therapieort mitgebracht. Wenn ein Therapeut besondere Geräte bräuchte, stellt XXXX über den XXXX diese zur Verfügung.

Alle Therapeuten, die für den Beschwerdeführer tätig werden, tragen dieselbe Kleidung, welche sie temporär während ihres Einsatzes zur Verfügung gestellt bekommen; sie sind damit eindeutig als Mitglieder des österreichischen Nationalteams erkennbar. An Weisungen des Beschwerdeführers waren sie nicht gebunden. Sie sind an keine konkreten Arbeitszeiten und Arbeitsorte gebunden. Diese richten sich nach den Trainings und Wettkämpfen.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den angefochtenen Bescheid, die dagegen erhobene Beschwerde und in den vorgelegten Verwaltungsakt sowie durch Befragung des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers, dessen Geschäftsführer sowie der mitbeteiligten Partei XXXX in der Verhandlung am 18.09.2019.

Der in Punkt I. festgestellte Verfahrensgang basiert auf dem Verwaltungs- und Gerichtsakt und steht unzweifelhaft fest.

Die Feststellungen zur mitbeteiligten Partei XXXX und dem Zeitraum ihrer Tätigkeit für den Beschwerdeführer basieren auf den Feststellungen der belangten Behörde im Rahmen des Erhebungsverfahrens und im angefochtenen Bescheid sowie auf dem Beschwerdevorbringen und den Ergebnissen der Befragung von XXXX im Rahmen der mündlichen Verhandlung.

Die Feststellungen betreffend das Institut für medizinische und sportwissenschaftliche Beratung ( XXXX ) ergeben sich aus der Einsicht in die Homepage dieses Instituts XXXX sowie aufgrund der im Akt einliegenden Niederschrift über die Vernehmung von Prof. XXXX vom 17.05.2018 und dem Schreiben des XXXX vom 12.02.2018.

Dass beim XXXX besteht ein XXXX als eine Einrichtung ohne eigene Rechtspersönlichkeit besteht, und dass Therapeuten, die diesem XXXX angehören, den Sportverbänden zur Verfügung gestellt werden, ergibt sich aus der im Akt einliegenden Niederschrift über die Vernehmung von Prof. XXXX am 17.05.2018. Dieser glaubhaften Aussage entsprechend werden Physiotherapeuten Mitglied des XXXX des XXXX , wenn diese die Voraussetzungen für einen Einsatz bei einer Sportveranstaltung, zB eine Zusatzausbildung im Bereich des Sports, haben und entweder von einem Verband vorgeschlagen werden oder selbst an den XXXX herantreten. Dass die Aufnahme in den XXXX und die Überprüfung der fachlichen Qualität von Therapeuten dem XXXX über den XXXX obliegt, ergibt sich ebenfalls aus dieser Aussage sowie aus dem Umstand, dass der XXXX keine Rechtspersönlichkeit hat.

Die Feststellung zur Abrechnung von Therapeuten mit dem XXXX und die Verrechnung der Leistung von Therapeuten zwischen dem XXXX und dem betreffenden Verband, der den Therapeuten genutzt hat, ergibt sich einerseits aus der glaubhaften Aussage von Prof. XXXX in der im Akt einliegenden Niederschrift vom 17.05.2018 und andererseits durch die glaubhaften Aussagen von XXXX und von XXXX im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 18.09.2019, ferner aus den im Akt einliegenden Bedarfsmeldung der Beschwerdeführerin für den Trainingskurs vom 05.10.2017 bis 14.10.2017 und der Honorarnote von XXXX betreffend diesen Kurs über € 2.500,00. Aus diesen glaubhaften Aussagen und unbedenklichen Urkunden geht hervor, dass der Beschwerdeführer dem XXXX seinen Bedarf an Physiotherapeuten meldet und die Therapeutin XXXX dem Beschwerdeführer vom XXXX für die entsprechenden Wettkämpfe bzw Trainings des Beschwerdeführers zur Verfügung gestellt wird und dass XXXX ihre Tätigkeit mit dem XXXX nach Tagespauschalen von je € 250,00 abrechnete.

Dass XXXX seit Oktober 2017 selbständige Physiotherapeutin ist und als Physiotherapeutin die Sportler des Beschwerdeführers betreute, ergibt sich zweifelsfrei aus den diesbezüglichen Aussagen von XXXX und XXXX im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 18.09.2019. Aus diesen Aussagen geht auch hervor, dass XXXX bis September 2017 beim Beschwerdeführer als Therapeutin angestellt war und hatte dieselben Tätigkeiten ausgeübt hatte. Dass sie seit Oktober 2017 freiberuflich als Physiotherapeutin tätig ist, ergibt sich aus der Bestätigung der Meldung dieser Tätigkeit der Stadt Innsbruck vom 19.10.2017. Aus der im Akt einliegenden Urkunde „Verlängerung des Arbeitsverhältnisses“ vom 20.06.2017 und dem Kündigungsschreiben vom 28.08.2017 sowie den glaubhaften Aussagen von XXXX und XXXX in der mündlichen Verhandlung am 18.09.2019 ergibt sich, dass das Beschäftigungsverhältnis zur Beschwerdeführerin durch Kündigung seitens XXXX am 30.09.2017 endete, weil sie mit der Entlohnung nicht mehr einverstanden war.

Dass XXXX gehörte seit 01.10.2017 bis zumindest 12.01.2018 dem XXXX des XXXX angehörte und wurde in dieser Zeit vom Beschwerdeführer in den Zeiträumen vom 05.10.2017 bis 14.10.2017, 21.10.2017 bis 28.10.2017, 02.11.2017 bis 18.11.2017, 20.11.2017 bis 25.11.2017 sowie 11.01.2018 bis 12.01.2018 als Therapeutin angefordert wurde und für diese tätig war, ergibt sich aus der Aussage von XXXX vor der belangten Behörde am 22.12.2017, der Rechnung des XXXX an die Beschwerdeführerin vom 01.11.2017, der Aussage des Beschwerdeführers vom 25.07.2018, der Bedarfsmeldung, den im Akt einliegenden Honorarnoten von XXXX sowie den glaubhaften Aussage von XXXX und XXXX im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 18.09.2019 Dass XXXX noch zu weiteren Tätigkeiten, wie zB zum Filmen während des Trainings oder zur Begleitung der Sportler beim Krafttraining, herangezogen wurde, ergibt sich ebenfalls aus ihrer diesbezüglich glaubhaften Aussage vor dem Bundesverwaltungsgericht am 18.09.2019.

Die Feststellungen zur Art der Abrechnung zwischen XXXX und dem XXXX basiert auf den im Akt einliegenden Honorarnoten, dem im Akt einliegenden Kontoauszug und ihrer diesbezüglich glaubhaften Aussage vor dem Bundesverwaltungsgericht am 18.09.2019 sowie der Aussage von Prof. XXXX am 17.05.2018 vor der belangten Behörde. Hieraus, insbesondere aus den im Akt einliegenden Honorarnoten, teilweise das Logo des XXXX tragen, ist zweifelsfrei zu entnehmen, dass das Honorar gegenüber dem XXXX XXXX gestellt wird und aus den Mitteln des XXXX bezahlt werden soll. Aus dem im Akt einliegenden Kontoauszug vom 19.01.2018 und der Rechnung vom 01.11.2017 des XXXX XXXX ist ersichtlich, dass für die Betreuung durch XXXX während der o.g. Veranstaltung (sc. Trainingslager in XXXX ) für 10 Tage eine Tagespausschale von je € 125,00 in Rechnung gestellt und durch den Beschwerdeführer bezahlt wurde.

Die Feststellung zu den zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln basiert auf der Aussage von XXXX im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 18.09.2019 und aufgrund der Aussage von Prof. XXXX am 17.05.2018.

Die Feststellung zur Bekleidung, Arbeitszeiten und –orte sowie der Weisungsfreiheit während des Einsatzes von Therapeuten ergibt sich aufgrund der Aussage von XXXX im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 18.09.2019.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Angelegenheiten nach § 410 Abs 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG auf Antrag einer Partei, welcher gleichzeitig mit der Beschwerde oder dem Vorlageantrag oder binnen vier Wochen ab Zustellung der Beschwerde einzubringen ist, durch einen Senat. Ein solcher Antrag wurde nicht gestellt. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Zu A) Abweisung der Beschwerde

3.1. Gegenstand des Verfahrens

Strittig ist im vorliegenden Fall, ob XXXX mit ihrer Tätigkeit als Physiotherapeutin in den im angefochtenen Bescheid angeführten Zeiträumen als freie Dienstnehmerin für den Beschwerdeführer der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach dem ASVG und der Arbeitslosenversicherung nach dem AlVG unterliegt.

3.2. Rechtslage

Gemäß § 4 Abs 1 Z 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes - ASVG, BGBl Nr 189/1955 idF BGBl I Nr 8/2019, sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung aufgrund des ASVG versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer. Im vorliegenden Fall liegen keine Gründe für eine Ausnahme von der Vollversicherung iSd ASVG vor. Die mitbeteiligte Partei gehört nicht dem Personenkreis des § 5 ASVG an und war auch nicht geringfügig beschäftigt. Auch eine Teilversicherung im Sinne des § 7 ASVG liegt im vorliegenden Fall nicht vor, da die mitbeteiligte Partei nicht dem in § 7 ASVG genannten Personenkreis angehört.

§ 4 Abs 2 ASVG normiert den Dienstnehmerbegriff. Danach ist Dienstnehmer, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird. Hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 4 Abs 4 ASVG stehen den Dienstnehmern im Sinne des ASVG Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für 1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe. 2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit), wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn, a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs 1 und 2 FSVG versichert sind oder b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach § 19 Abs 1 Z 1 lit f B-KUVG handelt oder c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

3.3. Anwendung der Rechtslage auf den gegenständlichen Fall

3.3.1. Vorliegen eines Dauerschuldverhältnisses

Der belangten Behörde kann im gegenständlichen Fall nicht entgegengetreten werden, wenn sie die verfahrensgegenständliche Tätigkeit von XXXX als Dauerschuldverhältnis und nicht als Zielschuldverhältnis qualifiziert.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertritt, kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrags (als Dauerschuldverhältnis) vom Werkvertrag (als Zielschuldverhältnis) entscheidend darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet oder ob er die Herstellung eines Werks gegen Entgelt übernimmt, wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, wohingegen es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf dessen Bereitschaft zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt (vgl etwa VwGH 10.10.2018, Ra 2015/08/0130, mwN). Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung bis zu einem bestimmten Termin zu erbringen, mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit (vgl. VwGH 11.11.2011, 2011/09/0154; 23.10.2017, Ra 2015/08/0135; VwGH 15.05.2019, Ra 2016/08/0056).

Ausgehend von der an die XXXX gestellte Bedarfsmeldung ist kein im Vorhinein definiertes "Endprodukt" im Sinne der vorzitierten Judikatur erkennbar. Es ist auch die Tätigkeit als Physiotherapeut an sich Dienstleistung und nicht Werkerstellung, schuldet ein Physiotherapeut doch nur sorgfältige Therapierung, nicht aber einen bestimmten Therapieerfolg. Letztlich stellte XXXX gegen eine Tagespauschale ihre – von Vornherein nicht determinierten – Dienste zur Verfügung. Damit ist im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH 02.09.2009, 2005/15/0035) eine vom Erfolg unabhängige Entlohnung der Zurverfügungstellung von Arbeitskraft gegeben.

3.3.2. Dienstverhältnis:

Ein Dienstverhältnis liegt von, wenn jemand in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird.

Ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zum Beispiel auf Grund eines freien Dienstvertrages iSd § 4 Abs 1 Z 14 ASVG) - nur beschränkt ist. Die unterscheidungskräftigen Kriterien sind nur die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zum Beispiel die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Nebenkriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (§ 49 ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgebender Bedeutung sein (VwGH 03.04.2019, Ro 2019/08/0003).

Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen (vgl. VwGH 17.10.2012, 2010/08/0012), dass die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit auch dann vorliegt, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung, der Betriebsübung oder der Art der Tätigkeit den Beginn und die Dauer der Arbeitszeit (dasselbe gilt für den Arbeitsort) weithin selbst bestimmen kann. Hat dabei die Ungebundenheit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (VwGH 08.07.2019, Ra 2017/08/0119).

Im gegenständlichen Fall war – wie die belangte Behörde zutreffend erkannt hat – XXXX an keinen Arbeitsort und auch an keine Arbeitszeiten gebunden. Ihre Arbeitsorte ergaben sich nach den Trainings- und Wettkampfstätten. Ihre Arbeitszeiten richteten sich offenkundig nach dem Bedarf der Athleten für Physiotherapie. Im Verfahren ist auch nicht hervorgekommen, dass sie an bestimmte Weisungen gebunden gewesen wäre. Mangels persönlicher Abhängigkeit ergibt sich auch nicht die Notwendigkeit, Ausführungen über das Vorliegen des Vertretungsrechts zu machen. Soweit dies in der Beschwerde bemängelt wird, ist auszuführen, dass die belangte Behörde vor dem Hintergrund der von ihr getroffenen Feststellungen nicht dazu verpflichtet war, Feststellungen zum Bestehen eines Vertretungsrechtes zu treffen.

Eine wirtschaftliche Abhängigkeit – sie ist nicht mit Lohnabhängigkeit gleichzusetzen – fehlt mangels persönlicher Abhängigkeit

Dass XXXX entgeltlich tätig war, ist aufgrund der vorliegenden Honorarnoten offenkundig. Für die Entgeltlichkeit ist nicht entscheidend, dass das Honorar nicht von der Beschwerdeführerin, sondern vom XXXX ausbezahlt worden ist. Maßgeblich ist der Entgeltsanspruch für die Tätigkeit, welcher – auch ohne schriftlichem Vertrag – allein schon aufgrund der Zweifelsregel des § 1152 ABGB besteht.

Eine Lohnsteuerpflicht gemäß § 47 Abs 2 EStG ist für XXXX nicht anzunehmen, da XXXX weder Weisungen seitens der Beschwerdeführerin noch seitens des XXXX unterlag.

Die belangte Behörde beurteilt daher die gegenständliche Tätigkeit von XXXX – zutreffend – als ein freies Dienstverhältnis.

Der freie Dienstvertrag im Sinn des § 4 Abs 4 ASVG unterscheidet sich vom abhängigen (echten) Dienstverhältnis im Sinn des § 4 Abs 2 ASVG durch die persönliche Unabhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber. Gegenstand des freien Dienstvertrags sind also Dienstleistungen, die nicht in persönlicher Abhängigkeit geleistet werden (vgl etwa VwGH 10.10.2018, Ra 2015/08/0130; 26.11.2015, 2012/15/0204; VwGH 08.07.2019, Ra 2017/08/0119). Dies ist vorliegend der Fall, zumal XXXX entgeltlich und ausschließlich persönlich Dienstleistungen erbracht hat.

Bei dem Tatbestandsmerkmal der "wesentlichen eigenen Betriebsmittel" iSd § 4 Abs 4 ASVG kommt es nicht darauf an, dass irgendein einzelnes, nicht geringwertiges Betriebsmittel überwiegend betrieblich genutzt wird. Es ist eine Gesamtbetrachtung aller eingesetzten Betriebsmittel vorzunehmen, wobei diese darauf hin zu beurteilen sind, ob sie für die vom Erwerbstätigen erbrachte Wirtschaftsleistung wesentlich waren und ob er sich damit eine eigene betriebliche Struktur geschaffen hat (vgl idS VwGH 15.05.2013, 2012/08/0163; 19.10.2015, 2013/08/0185; 25.04.2018, Ra 2018/08/0044). XXXX verwendete Betriebsmittel des Beschwerdeführers (Liege und Notfallkoffer) und konnte auf Betriebsmittel des XXXX zurückgreifen. Sie selbst nutzte keine eigenen Betriebsmittel. Daher ist § 4 Abs 4 ASVG erfüllt. Die in der Beschwerde vertretene Auffassung, dass die Kenntnisse und manuellen Fähigkeiten von XXXX wesentliche Betriebsmittel darstellen würden, entspricht nicht der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes (VwSlg 18.650 A/2013), weil der Einsatz der eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten im Wesen des Einsatzes der persönlichen Arbeitskraft liegt und gerade keine Verwendung eigener Betriebsmittel im Sinne der Rechtsprechung darstellt (vgl auch VwSlg 8548 A/1974).

3.3.3. Dienstgeber

Als Dienstgeber im Sinne des ASVG gilt gemäß § 35 Abs 1 ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen (VwGH 09.09.2019, Ro 2016/08/0009).

Zur Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr ein Betrieb geführt wird, vertritt der Verwaltungsgerichtshof, dass dies jene Person ist, die nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen) Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird. Es kommt darauf an, wen das Risiko des Betriebs im Gesamten unmittelbar trifft; dieser Person muss im Fall der Betriebsführung durch Dritte zumindest die rechtliche Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Betriebsführung (durch Weisung, Kontrolle etc. vor allem in Bezug auf das im Blick stehende Beschäftigungsverhältnis) zustehen (vgl VwGH 28.9.2018, Ra 2015/08/0080; eingehend auch Julcher in Mosler/Müller/Pfeil (Hrsg), Der SV-Komm (179. Lfg), § 35 ASVG Rz 11 ff; mwN; VwGH 27.08.2019, Ra 2016/08/0074).

Gegenständlich trifft Rechnung und Gefahr nach § 35 Abs 1 1. Statz ASVG den Beschwerdeführer. In wirtschaftlicher Betrachtungswiese – nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt iSd § 539a ASVG – ist die Position des XXXX als das Honorar auszahlende Stelle nicht ausschlaggebend. Vielmehr ist diese Konstruktion deshalb erfolgt, weil auf diese Weise der Beschwerdeführer mit der Hälfte der Kosten der Physiotherapeutin subventioniert wurde. Auf diesen Umstand kommt es wirtschaftlich betrachtet aber nicht an. Vielmehr entfaltete der Beschwerdeführer seinen statutenmäßigen Wirkungsbereich im XXXX . Im Rahmen dieses Betriebes (Wettkämpfe, Trainings in diesen Sportarten) wurde XXXX auf Rechnung des Beschwerdeführers tätig, welcher sohin Dienstgeber iSd § 35 Abs 1 ASVG und § 4 Abs 4 Z 1 ASVG ist. Eine Ausnahme im Sinne des § 4 Abs 4 lit a-c ASVG liegt gegenständlich nicht vor. Insbesondere liegt nicht die Ausnahme der lit a vor, da aufgrund des vorliegenden Gewerberegisterauszuges vom 25.09.2018 eine Versicherung gemäß § 2 Abs 1 Z 1 GSVG ausgeschlossen werden kann

3.3.4. Zusammenfassung

Aufgrund vorstehender Erwägungen war XXXX zur Durchführung von Dienstleistungen gegen Entgelt verpflichtet. Sie erbrachte ihre Leistungen im Wesentlichen persönlich und verfügte über keine wesentlichen Betriebsmittel. Sie war in den festgestellten Zeiträumen als freie Dienstnehmerin für die Beschwerdeführerin tätig.

3.3.5. Versicherungsbeginn

Soweit in der Beschwerde ausgeführt wird, dass der Versicherungsbeginn als freie Dienstnehmerin nicht rückwirkend mit dem 05.10.2017 hätte festgelegt werden dürfen, ist zu entlegenen, dass eine rückwirkende Einbeziehung in das ASVG spätestens mit der durch das Sozialversicherungszuordnungsgesetz (BGBl I Nr 125/2017) eingeführten Vorabkontrolle zulässig ist und der vermeintliche Rückwirkungsschutz seinen Anwendungsbereich verliert (Shubshizky, Sozialversicherungs-Zuordnungsgesetz und bestehender „Rückwirkungsschutz“ für neue Selbständige, ASoK 2017, 355; vgl auch die EBRV 1613 BlgNR 25. GP , 2).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Entscheidung über das Vorliegen einer Beschäftigung iSd § 4 Abs 4 ASVG ist das Ergebnis einer im Einzelfall vorzunehmenden Gesamtabwägung der maßgeblich für bzw gegen das Vorliegen eines solchen Beschäftigungsverhältnisses sprechenden Umstände und Merkmale. Diese auf Grundlage der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommene einzelfallbezogene Beurteilung ist im Allgemeinen nicht revisibel (vgl VwGH 24.02.2015, Ro 2014/05/0097). Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt gegenständlich nicht vor. Der Frage, ob die besonderen Umstände des Einzelfalles auch eine andere Entscheidung gerechtfertigt hätten, kommt in der Regel keine grundsätzliche Bedeutung zu (vgl VwGH 26.02.2014, Ro 2014/04/0022, 25.06.2014, Ra 2014/07/0026, mwN; 08.07.2019 Ra 2017/08/0119).