BVwG G314 2180674-1

Spruch:

G314 2180674-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag.a Katharina BAUMGARTNER über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, serbischer Staatsangehöriger, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 29.11.2017, Zl. XXXX, nach Durchführung einer Beschwerdeverhandlung zu Recht:

A) Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene

Bescheid dahin abgeändert, dass es in Spruchpunkt II. zu lauten hat:

"Gemäß § 9 Abs 1 bis 3 BFA-VG ist eine Rückkehrentscheidung vorübergehend bis zum 31.08.2019 unzulässig."

Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids bleibt unverändert; die Spruchpunkte III. bis VI. werden ersatzlos aufgehoben.

B) Die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (BF) wurde am XXXX.2014 in Wien verhaftet. Anschließend war er bis 27.08.2014 in der Justizanstalt XXXX in Haft. Mit dem Urteil des Landesgerichts XXXX vom 15.07.2014, XXXX, wurde er zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten verurteilt. Mit Beschluss des Landesgerichts XXXX vom 12.08.2014 wurde ihm ein Strafaufschub gemäß § 39 SMG bis 12.08.2016 gewährt. Mit Beschluss des Landesgerichts XXXX vom 18.08.2016 wurde der noch offene Teil der Freiheitsstrafe bedingt nachgesehen; die Probezeit wurde mit drei Jahren bestimmt.

Am 09.03.2015 wurde der BF vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme vernommen. Mit Schreiben des BFA vom 25.10.2017 wurde ihm die Möglichkeit gegeben, sich zur beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbots zu äußern. Am 14.11.2017 erstattete der BF eine entsprechende Stellungnahme.

Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem BF ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I.), gemäß § 10 Abs 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt II.), gemäß § 52 Abs 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Serbien zulässig ist (Spruchpunkt III.), gemäß § 55 Abs 4 FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise gewährt (Spruchpunkt IV.), einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt V.) und gemäß § 53 Abs 1 iVm Abs 3 Z 1 FPG gegen den BF ein auf die Dauer von sechs Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt VI.). Dies wurde im Wesentlichen mit der strafgerichtlichen Verurteilung des BF wegen Suchtgiftkriminalität begründet. Er habe sich nur bis 1989 rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten. Sein Familienleben (Ehe mit einer österreichischen Staatsangehörigen) sei nicht schützenswert, weil es im Wissen um seinen unrechtmäßigen Aufenthalt begründet worden sei. Der BF könnte seine (nicht gerichtlich angeordnete) Therapie auch in Serbien fortsetzen. Seine sofortige Ausreise sei im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde mit den Anträgen, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, eine Beschwerdeverhandlung anzuberaumen, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und der Behörde die Verfahrensergänzung aufzutragen, in eventu, ihn ersatzlos zu beheben.

Der BF begründet die Beschwerde zusammengefasst damit, dass der Bescheid teilweise in serbischer und englischer Sprache ohne Übersetzung ins Deutsche verfasst und schon aus diesem Grund rechtswidrig sei. Die Behörde habe die Feststellungen, dass sich der BF nach seiner Haftentlassung in eine nicht gerichtlich angeordnete Therapie begeben hätte und dass er über einen Wohnsitz im Bundesgebiet verfüge, an dessen Adresse nur seine Frau wohne, nicht nachvollziehbar begründet. Aus der Beweiswürdigung sei nicht nachvollziehbar, wie und warum die Behörde zu ihren Feststellungen gekommen sei. Die rechtliche Beurteilung bestünde nur aus Textbausteinen und unklaren, aus dem Zusammenhang gerissenen Judikaturzitaten. Der BF sei mit einer Österreicherin verheiratet und absolviere eine vom Gericht aufgetragene, gesundheitlich notwendige Suchtmitteltherapie. Der Bescheid und insbesondere seine sofortige Vollstreckung würden in sein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht auf Achtung des Familienlebens eingreifen.

Das BFA legte die Beschwerde und die Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vor, wo sie am 04.01.2018 einlangten.

Mit Beschluss vom 09.01.2018 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Am 20.02.2018 teilte der frühere Rechtsvertreter des BF die Auflösung des Vollmachtsverhältnisses zum BF mit.

Bei der Beschwerdeverhandlung am 05.03.2018 wurden der BF und seine Ehefrau XXXX vernommen. Am 07.03.2018 übermittelte der BF dem BVwG auftragsgemäß einen arbeitsrechtlichen Vorvertrag.

Feststellungen:

Der BF kam am XXXX.1971 in XXXX als XXXX zur Welt. Nach der Eheschließung seiner Eltern erhielt er deren Familiennamen XXXX. Er lebte zunächst in Österreich und übersiedelte noch als Kleinkind in seinen Herkunftsstaat, wo er zum Teil bei seinen Eltern, zum Teil bei seinen Großeltern aufwuchs. Ab Juli 1981 hielt er sich kontinuierlich bei seinen in XXXX niedergelassenen und erwerbstätigen Eltern auf und ihm wurde ein (zunächst befristeter) Sichtvermerk für die Einreise nach Österreich erteilt. In den Schuljahren 1981/82 und 1982/83 besuchte er die dritte und vierte Volksschulklasse in XXXX. Seine Muttersprache ist Serbisch; er beherrscht aber auch die deutsche Sprache.

Im August 1983 wurden dem BF, seinen Eltern und seinem Bruder unbefristete Sichtvermerke für die Einreise nach Österreich erteilt. Er absolvierte die Hauptschule in XXXX. Nach der Pflichtschule begann er 1987 eine Installateurlehre, die er im März 1988 abbrach. Danach hielt er sich abwechselnd in seinem Herkunftsstaat und in Österreich auf. Von 05. bis 09.10.1988, von 17.10. bis 18.11.1988 und von 18.01. bis 24.02.1989 war er jeweils in XXXX als Arbeiter erwerbstätig.

Wegen diverser Vermögensdelikte wurde der BF vom Jugendgerichtshof mit Urteil vom 13.04.1989 zu einer sechsmonatigen, bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe und mit Urteil vom 05.09.1989 zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten (davon 10 Monate bedingt) verurteilt. Zwischen März und September 1989 war er deshalb in der Justizanstalt XXXX in Haft. Mit Bescheid vom 21.06.1989 wurde der ihm erteilte unbefristete Sichtvermerk für ungültig erklärt. Am 20.10.1989 wurde gegen ihn wegen der strafgerichtlichen Verurteilungen ein Aufenthaltsverbot bis 31.12.1999 erlassen. Ihm wurde ein Vollstreckungsaufschub bis 30.05.1990 gewährt.

Der BF kehrte im November 1989 in seinen Herkunftsstaat zurück, wo er 1990/1991 den Militärdienst absolvierte. Im Dezember 1991 kehrte er entgegen dem Aufenthaltsverbot nach Österreich zurück, wo er zwischen Jänner und März 1992 als Arbeiter erwerbstätig war. Im April 1992 wurde er wegen seines nicht rechtmäßigen Aufenthalts in Schubhaft genommen und in seinen Herkunftsstaat abgeschoben.

1994 änderte der BF seinen Familiennamen auf XXXX. Ab März oder April 1995 hielt er sich immer wieder in Österreich auf. Im August 1995 wurde er verhaftet und mit Urteil vom 17.10.1995 wegen Suchtgifthandels und wegen eines Verstoßes gegen das Waffengesetz zu einer zweieinhalbjährigen Freiheitsstrafe verurteilt, die er bis Jänner 1998 in der Justizanstalt XXXX verbüßte. Mit Bescheid vom 07.02.1996 wurde gegen ihn wegen dieser neuerlichen strafgerichtlichen Verurteilung ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Im Jänner 1998 beantragte der BF erfolglos die Aufhebung des Aufenthaltsverbots. Die Abweisung seines Antrags durch die erste und die zweite Instanz wurde 2002 vom VwGH bestätigt. Im Februar 1998 wurde der BF nach einem Hungerstreik aus der Schubhaft entlassen. Anschließend versuchte er erfolglos, einen gefälschten kroatischen Reisepass zu erhalten.

In der ersten Jahreshälfte 2000 verkaufte der BF in XXXX Heroin. Nach der Festnahme der Abnehmer tauchte er in Kenntnis des gegen ihn laufenden Strafverfahrens unter und kehrte in seinen Herkunftsstaat zurück. Er hielt sich ab 2003 immer wieder ohne Aufenthaltsgenehmigung in Österreich auf und überschritt dabei auch die zulässige visumfreie Aufenthaltsdauer. Dazwischen hielt er sich in Serbien auf. 2011 und 2013 trat er im Bundesgebiet mit dem Verkauf von Heroin in Erscheinung.

Ende 2013 starb der Bruder des BF in der Justizanstalt XXXX; der BF begab sich zu dessen Beerdigung nach Serbien und kehrte danach wieder nach Österreich zurück.

Am 15.02.2014 wurde der BF in XXXX wegen Suchtgifthandels verhaftet. In der Folge war er bis 27.08.2014 in der Justizanstalt XXXX in Haft. Vor seiner Verhaftung war er in Österreich ohne regelmäßige Beschäftigung und ging Gelegenheitsarbeiten nach. Er wies keine Wohnsitzmeldung im Bundesgebiet auf.

Der Verurteilung des BF durch das Landesgericht XXXX vom 15.07.2014 liegt zugrunde, dass er im Frühjahr 1998 versuchte, einen anderen zur Herstellung eines falschen kroatischen Reisepasses zu bestimmen, indem er einem Freund auftrug, ihm einen solchen zu beschaffen und diesem sowie anderen Personen Bargeld für die Herstellung übergab (Vergehen der Fälschung besonders geschützter Urkunden als Beteiligter nach §§ 12 zweiter Fall, 223 Abs 1, 224 StGB). Da der BF bis Anfang Mai 1998 weder den versprochenen Reisepass noch das Geld zurück erhalten hatte, suchte er gemeinsam mit seinem Freund die Frau auf, der er Geld gegeben hatte. Da sie ihm weder den Pass gab noch das Geld retournierte, kam es zu einer Auseinandersetzung, bei der der BF sie durch die Äußerung, er werde sie und ihre Familie umbringen, bedrohte, um sie in Furcht und Unruhe zu versetzen (Vergehen der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB). Anschließend versetzte er ihr mehrere Schläge gegen Gesicht und Körper, während sein Freund sie festhielt, wodurch sie eine Nasenbeinfraktur, eine Oberkieferfraktur und mehrere Rissquetschwunden im Gesicht erlitt (Vergehen der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB). Zwischen März und Juni 2000, zu einem unbekannten Zeitpunkt im Jahr 2011, zwischen September und Dezember 2013 und im Februar 2014 überließ der BF anderen Suchtgift (Heroin in einer das 15-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge). Im Februar 2014 erwarb und besaß er Suchtgift (Heroin und Kokain in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge) mit dem Vorsatz, dass es durch nachfolgenden gewinnbringenden Verkauf in Verkehr gesetzt werde, indem er es von anderen Tätern übernahm und in seiner Wohnung aufbewahrte. Er war dabei selbst an Suchtmittel gewöhnt und beging die Taten vorwiegend deshalb, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel für deren Erwerb zu verschaffen (Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter und sechster Fall, Abs 2 Z 3, Abs 3 zweiter Fall SMG und der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster und zweiter Fall, Abs 4 erster Fall SMG). Anfang 2014 trug er zu einer Heroinlieferung von Serbien nach Österreich bei, indem er mit den Organisatoren die Lieferung und mit dem Suchtgiftkurier einen Treffpunkt für deren Übernahme vereinbarte (Verbrechen des Suchtgifthandels als Beteiligter nach §§ 12 zweiter Fall StGB, 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 3 erster Fall SMG). Der BF wurde deshalb - ausgehend von einem Strafrahmen von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe - zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten verurteilt.

Es handelt sich um die einzige Verurteilung des BF in Österreich, die im Strafregister aufscheint, weil seine früheren Verurteilungen bereits zuvor getilgt worden waren. In Serbien hat er mehrere Vorstrafen wegen Suchtgiftdelikten. Bei der Strafzumessung wurden das großteils abgelegte Geständnis und die teilweise Sicherstellung als mildernd gewertet. Erschwerend wirkten sich die einschlägigen Vorstrafen, das Zusammentreffen von Vergehen und Verbrechen, die Tatwiederholung und die Bestimmungstäterschaft aus. Auch die Tatbegehung über einen langen Zeitraum wurde berücksichtigt.

Der BF war seit seiner Jugend heroin- und kokainsüchtig. Mit Beschluss des Landesgerichts XXXX vom 12.08.2014 wurde ihm ein Strafaufschub gemäß § 39 SMG bis 12.08.2016 gewährt, um sich notwendigen gesundheitsbezogenen Maßnahmen (ärztliche Überwachung des Gesundheitszustands, ärztliche Behandlung einschließlich Entzugs- und Substitutionsbehandlung, Psychotherapie sowie klinisch-psychologischer Beratung und Betreuung) zu unterziehen, und zwar einer sechsmonatigen stationären und anschließenden ambulanten Behandlung.

Am XXXX.2014 wurde der BF enthaftet und unterzog sich bis XXXX.2015 in einer Einrichtung des Vereins XXXX zur Rehabilitation und Integration suchtkranker Menschen in XXXX einer stationären Behandlung seiner Suchterkrankung. Seit März 2015 unterzieht er sich erfolgreich einer ambulanten Therapie bei einer Einrichtung des Vereins XXXX in XXXX, die aktuell andauert und bis August 2019 abgeschlossen werden soll. Er hat wöchentliche Einzeltherapien bei einer Psychotherapeutin, zu der er mittlerweile ein Vertrauensverhältnis aufgebaut hat. Er hält die Therapietermine verlässlich ein und wurde bislang nicht rückfällig. Bei regelmäßigen Harnuntersuchungen war er stets drogenfrei. Substitutionsmedikamente nahm er nur während der Haft 2014. Mit Beschluss des Landesgerichts XXXX vom 18.08.2016 wurde die über den BF verhängte Freiheitsstrafe gemäß § 40 SMG unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit nachträglich bedingt nachgesehen. Dem BF wurde die Weisung erteilt, die Therapie fortzusetzen. Dies ist dem Landesgericht XXXX durch regelmäßige Therapieberichte nachzuweisen.

Seit 18.01.2016 ist der BF mit XXXX verheiratet, die er nach dem Abschluss der stationären Behandlung in XXXX kennenlernte. Sie stammt aus Serbien, lebt seit 1990 in Österreich und ist seit 2007 österreichische Staatsbürgerin. Sie ist in XXXX als Kellnerin erwerbstätig und lebt gemeinsam mit dem BF in einer Mietwohnung.

Der BF hat aus einer mittlerweile beendeten Lebensgemeinschaft mit einer in Österreich lebenden serbischen Staatsangehörigen zwei Söhne, die ebenfalls serbische Staatsangehörige sind und bei ihrer Mutter aufwuchsen. Sie sind mittlerweile 17 bzw. 18 Jahre alt und leben in XXXX. Beide sind derzeit weder erwerbstätig noch in einer Ausbildung. Der BF trifft seine Söhne regelmäßig. Er leistet keinen Unterhalt für sie und ist nicht mit der Obsorge betraut. Er hat keine weiteren in Österreich lebenden Familienangehörigen; seine Eltern sind mittlerweile verstorben. In Serbien hat der BF keine Bezugspersonen. Er hat in Österreich lebende Freunde, von denen viele aus seinem serbischen Heimatort stammen und mittlerweile österreichische Staatsangehörige sind. Er trifft sie z.B. in einem Kulturverein, den er regelmäßig aufsucht, um gemeinsam Sport zu treiben oder zu tanzen.

Der BF hat kein Einkommen und wird von seiner Ehefrau finanziell unterstützt. Er hat keine nennenswerten Schulden. Gemeinsam mit seinen Halbschwestern besitzt er das Haus seiner verstorbenen Eltern in Serbien, wo er bei seinen Aufenthalten in Serbien wohnt. Er leidet an keinen schwerwiegenden Erkrankungen und ist arbeitsfähig. Bei Vorliegen einer entsprechenden Bewilligung hat er eine Teilzeitbeschäftigung im Ausmaß von 20 Stunden pro Woche als Kellner in einem Café in XXXX in Aussicht.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang ergibt sich widerspruchsfrei aus dem unbedenklichen Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des Gerichtsakts des BVwG.

Die Feststellungen ergeben sich ebenfalls aus dem Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten, insbesondere aus Strafurteil sowie aus den Angaben des BF und seiner Ehefrau bei der Beschwerdeverhandlung und den vom BF vorgelegten Urkunden.

Die Identität des BF ergibt sich aus seinem dem BVwG in Kopie vorliegenden serbischen Reisepass vom 16.05.2012, in dem zwischen 26.05.2012 und 17.12.2013 zahlreiche Grenzkontrollstempel Einreisen in den und Ausreisen aus dem Schengenraum dokumentieren. Aus dem Reisepass ergibt sich auch sein Geburtsort XXXX.

Der Geburtsname des BF ergibt sich aus seinen Angaben in der Beschwerdeverhandlung und aus der in Kopie vorgelegten Geburtsurkunde vom XXXX. Die Namensänderung auf XXXX nach der Eheschließung seiner Eltern schilderte der BF bei der Beschwerdeverhandlung schlüssig und übereinstimmend mit dem übrigen Akteninhalt.

Zur Frage, ob und wann sich der BF zwischen November 1971 und Juli 1981 in Österreich aufhielt, liegen diverse Beweismittel vor, die in Details voneinander abweichen (z.B. Bericht vom 20.07.1983, Urteil des Jugendgerichtshofs XXXX, Schreiben der Bewährungshilfe vom 07.09.1989, Niederschrift vom 02.02.1988). Diese Divergenzen sind nicht entscheidungswesentlich, zumal sich übereinstimmend zeigt, dass der BF in Österreich zur Welt kam, vor Beginn der Schulpflicht nach Jugoslawien zog, dort von seinen Eltern oder Großeltern betreut wurde und im Sommer 1981 nach Österreich zurückkehrte. Seine Wohnsitzmeldung in Österreich ab Juli 1980 laut dem Zentralen Melderegister (ZMR) ist zwanglos dadurch erklärbar, dass er die Sommerferien 1980 in XXXX bei seinen Eltern verbrachte und zu Schulbeginn nach Jugoslawien zurückkehrte, zumal es keine aktenkundigen Anhaltspunkte für einen Schulbesuch in Österreich vor dem Schuljahr 1981/82 gibt.

Der Aufenthalt des BF in Österreich ab Juli 1981 ergibt sich aus der Meldeauskunft vom 04.02.1988 und aus dem ersten aktenkundigen Antrag auf Erteilung eines Sichtvermerks, in dem die Einreise am 19.07.1981 festgehalten ist. Der Besuch der dritten und vierten Volksschulklasse ergibt sich aus den Schulbesuchsbestätigungen vom 16.11.1981 und vom 21.06.1983.

Der BF bezeichnete in der Beschwerdeverhandlung Serbisch als seine Muttersprache. Von seinen Deutschkenntnissen, die angesichts seines Schulbesuchs in Österreich und der Inlandsaufenthalte erwartbar sind, konnte sich das BVwG bei dieser Verhandlung überzeugen.

Die Erteilung der Sichtvermerke ist in den vorgelegten Verwaltungsakten dokumentiert. Der Besuch der Hauptschule in XXXX ergibt sich aus dem Urteil des Jugendgerichtshofs

XXXX.

Aus dem Versicherungsdatenauszug ergibt sich, dass der BF zwischen 07.09.1987 bis 21.03.1988 eine Lehre als Installateur begann. Aus dem Urteil des Jugendgerichtshofs

XXXX ist ersichtlich, dass der BF diese Lehrstelle verlor, weil er nicht zur Arbeit erschien, und dass er sich danach abwechselnd in Jugoslawien und Österreich aufhielt. Dies deckt sich mit dem aktenkundigen Schreiben der Bewährungshilfe vom 07.09.1989, wonach sich der BF nach dem Abbruch der Lehre sechs Monate lang in Jugoslawien und dann wieder in Österreich aufhielt. Seine Erwerbstätigkeit in Österreich im Oktober und November 1988 sowie im Jänner und Februar 1989 ergibt sich aus dem Versicherungsdatenauszug. Damit steht im Einklang, dass dem BF ein von Oktober 1988 bis Oktober 1991 gültiger Befreiungsstein ausgestellt wurde.

Laut der Meldeauskunft vom 04.02.1988 wurde der BF zwischen 22.03. und 05.09.1989 in der Justizanstalt XXXX angehalten. Seine strafgerichtlichen Verurteilungen durch den Jugendgerichtshof werden anhand der Urteile XXXX und XXXX festgestellt. Die Bescheide vom 21.06.1989, mit dem der Sichtvermerk des BF für ungültig erklärt wurde, und vom 20.10.1989 über die Erlassung eines Aufenthaltsverbots bis 31.12.1999 sind ebenfalls aktenkundig. Der Vollstreckungsaufschub ergibt sich aus dem Schreiben der Bundespolizeidirektion XXXX vom 21.11.1989.

Der BF gab bei seiner Einvernahme am 03.04.1992 an, er sei schon im November 1989 in seinen Herkunftsstaat zurückgekehrt. Laut dem Schreiben der Bundespolizeidirektion XXXX vom XXXX.1990 leistete er bis XXXX.1991 dort seinen Militärdienst ab.

Die Rückkehr des BF nach Österreich ergibt sich aus seinen Angaben in der Niederschrift vom 01.04.1992, seine Erwerbstätigkeit von Jänner bis März 1992 aus dem Versicherungsdatenauszug. Die Verhängung der Schubhaft am 01.04.1992 ergibt sich aus der entsprechenden Meldung der Bundespolizeidirektion XXXX, die Abschiebung am 09.04.1992 ist im Bescheid vom 07.02.1996 dokumentiert.

Die Namensänderung auf XXXX wird anhand der Bescheinigung der Heimatgemeinde des BF vom 12.09.2014 festgestellt.

Aus der Niederschrift vom 30.08.1995 ist abzuleiten, dass der BF im März oder April 1995 nach Österreich zurückkehrte. Die Feststellung seiner Verhaftung basiert auf der Einlieferungsnote vom 05.08.1995, die seiner neuerlichen strafgerichtlichen Verurteilung auf der entsprechenden Strafkarte. Der Bescheid der Bundespolizeidirektion XXXX vom 07.02.1996 über die Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbots ist aktenkundig, ebenso der Antrag auf Aufhebung dieses Aufenthaltsverbots und dessen Abweisung mit Bescheid vom 12.02.1998 (bestätigt mit Berufungsbescheid vom 16.03.1998 und mit Erkenntnis des VwGH vom 12.03.2002, 98/18/0146). Der Hungerstreik des BF und seine anschließende Entlassung aus der Schubhaft ergeben sich aus dem Befund vom 13.02.1998.

Der Versuch des BF, danach gefälschte kroatische Papiere zu erlangen, ergibt sich aus dem Urteil des Landesgerichts XXXX XXXX, ebenso der Verkauf von Heroin und sein anschließendes Untertauchen im Jahr 2000.

Die wiederholten, auch längeren Inlandsaufenthalte des BF ab 2003 und vermehrt ab 2010 können anhand seiner Angaben dazu festgestellt werden. Dies wird auch durch den Verkauf von Heroin 2011 und 2013 laut dem Urteil des Landesgerichts XXXX

XXXX und die Ein- und Ausreisestempel in seinem Reisepass untermauert.

Der Tod und die Beerdigung des Bruders des BF ergeben sich aus der Schilderung des BF. Ein entsprechendes Schreiben des Gerichtskommissärs an den BF erliegt in den Akten.

Die Festnahme des BF am XXXX.2014 und seine darauf folgende Haft ergeben sich aus der Vorhaftanrechnung lauf Strafurteil, aus den entsprechenden Vollzugsinformationen und aus der Meldung in der Justizanstalt XXXX von XXXX bis XXXX.2014 laut ZMR.

Die Feststellungen zu den vom BF begangenen Straftaten, zu seiner Verurteilung und zu den Erschwerungs- und Milderungsgründen basieren auf dem Urteil des Landesgerichts XXXX XXXX. Die Verurteilung wird auch durch den entsprechenden Eintrag im Strafregister belegt, in dem keine weiteren Verurteilungen des BF in Österreich aufscheinen, sodass davon auszugehen ist, dass seine früheren Verurteilungen bereits getilgt wurden. Die Vorstrafen des BF in Serbien ergeben sich ebenfalls aus dem Strafurteil. Der BF behauptet zwar, dass die Verurteilungen in Serbien bereits getilgt worden seien; eine positive Feststellung dazu kann mangels urkundlicher Nachweise nicht getroffen werden, zumal die Vorstrafen vom Strafgericht als Erschwerungsgrund herangezogen wurden.

Die Feststellungen zur Drogenabhängigkeit des BF folgen seiner Darstellung in der Beschwerdeverhandlung. Dafür spricht auch, dass er laut Strafurteil ua deshalb mit Suchtgift handelte, um sich Suchtmittel oder Mittel für deren Erwerb für seinen persönlichen Gebrauch zu verschaffen, sowie der Strafaufschub gemäß § 39 SMG.

Der Beschluss über den Strafaufschub erliegt in den Akten. Der Verlauf der anschließenden Therapie wird anhand der im Akt erliegenden Therapieberichte festgestellt. Der aktuelle Therapiebericht vom 16.02.2018 wurde in der Beschwerdeverhandlung vorgelegt (Beilage ./A). Aus den Therapieberichten ergibt sich durchgehend ein voraussichtliches Therapieende im August 2019.

Aus dem ZMR kann abgeleitet werden, dass der BF nach der stationären Therapie in XXXX gemeldet war und seit 26.01.2016 ein gemeinsamer Hauptwohnsitz mit seiner Ehefrau besteht.

Der Erfolg der Therapie ergibt sich daraus, dass sich aus den vorgelegten Therapieberichten ergibt, dass er stets die Termine einhielt und drogenfrei war. Im Strafregister ist die nachträgliche bedingten Strafnachsicht gemäß § 40 SMG ersichtlich, die ebenfalls einen Therapieerfolg voraussetzt. Da der BF nach wie vor Therapieberichte an das Landesgericht XXXX vorlegen muss, ist davon auszugehen, dass ihm eine entsprechende, in solchen Fällen vor Therapieende übliche Therapieweisung erteilt wurde, zumal das Ende der Probezeit und das voraussichtliche Therapieende zeitlich zusammenfallen und die Therapie vom Justizministerium finanziert wird.

Da der BF seit März 2015 wöchentlich eine Therapiesitzung bei derselben Therapeutin absolviert, ist davon auszugehen, dass mittlerweile ein Vertrauensverhältnis zu ihr besteht. Dafür sprechen nicht zuletzt der Therapieerfolg und die nunmehr schon mehrjährige Drogenfreiheit des BF.

Der BF gab in der Beschwerdeverhandlung glaubhaft an, nach seiner Enthaftung im August 2014 keine Substitutionsmedikamente mehr einzunehmen. Dies deckt sich mit den Therapieberichten, aus denen ebenfalls keine Substitution hervorgeht.

Die Feststellungen zur Ehe des BF, zu den persönlichen und finanziellen Verhältnissen der Ehegatten und zu ihrem gemeinsamen Haushalt ergeben sich aus den übereinstimmenden Angaben des BF und der Zeugin bei der Beschwerdeverhandlung, die mit den übrigen Beweisergebnissen in Einklang stehen. Die Namensänderung des BF infolge der Eheschließung wird anhand seiner Angaben in der Beschwerdeverhandlung, die mit dem ZMR-Eintrag in Einklang stehen, festgestellt.

Die Feststellungen zu den Kindern des BF basieren ebenfalls auf seiner Darstellung in der Beschwerdeverhandlung. Die Geburtsurkunde und eine Passkopie seines 1999 geborenen Sohnes XXXX sind aktenkundig. Auch die weiteren Feststellungen zu den Anknüpfungspunkten des BF in Österreich und in Serbien und zu seinen einkommens- und Vermögensverhältnissen folgen seiner plausiblen und nachvollziehbaren Schilderung gegenüber dem BVwG. Dem Gericht wurde ein Arbeitsvertrag vorgelegt, aus dem sich die festgestellte Einstellungszusage ergibt.

Anhaltspunkte für über die getroffenen Feststellungen hinausgehende familiäre oder private Bindungen des BF außerhalb seines Herkunftsstaates bestehen nicht. Es liegen auch keine Hinweise für schwerwiegende Erkrankungen oder Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit des BF vor. Da er in der Beschwerdeverhandlung das Vorliegen von Krankheiten und Gebrechen verneinte, können seine Gesundheit und Arbeitsfähigkeit festgestellt werden, zumal er im Erwerbsalter ist und eine Beschäftigung aufnehmen möchte.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

Zu Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids:

Der BF ist als Staatsangehöriger von Serbien Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs 4 Z 10 FPG.

Serbische Staatsangehörige, die Inhaber eines biometrischen Reisepasses sind, sind gemäß Art 1 Abs 2 iVm Anhang II Visumpflichtverordnung (Verordnung [EG] Nr. 539/2001 ABl Nr L81 vom 21.3.2001, S 1, idgF) von der Visumpflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tage nicht überschreitet, befreit. Der diesen Zeitraum übersteigende Aufenthalt des BF in Österreich war nicht rechtmäßig gemäß § 31 Abs 1a FPG, zumal keine der Voraussetzungen des § 31 Abs 1 FPG für einen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet vorlag und dem BF insbesondere kein Aufenthaltstitel erteilt worden war.

Wenn ein Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstücks des FPG, das die Zurückweisung, Transitsicherung, Zurückschiebung und Durchbeförderung regelt (§§ 41 ff FPG), fällt, ist gemäß § 58 Abs 1 Z 5 AsylG von Amts wegen die Erteilung einer "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" gemäß § 57 AsylG zu prüfen. Gemäß § 58 Abs 3 AsylG ist darüber im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

Eine Aufenthaltsberechtigung gemäß § 57 Abs 1 AsylG ist Drittstaatsangehörigen, die sich im Bundesgebiet aufhalten, zu erteilen, wenn entweder der Aufenthalt gemäß § 46a Abs 1 Z 1 oder Z 3 FPG seit mindestens einem Jahr geduldet ist und die Voraussetzungen weiterhin vorliegen, sofern sie keine Gefahr für die Allgemeinheit oder Sicherheit sind und nicht wegen eines Verbrechens verurteilt wurden, oder zur Gewährleistung der Strafverfolgung oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von damit im Zusammenhang stehenden zivilrechtlichen Ansprüchen. Letztlich ist ein solcher Aufenthaltstitel auch Opfern von Gewalt zu erteilen, wenn eine einstweilige Verfügung nach § 382b EO ("Schutz vor Gewalt in Wohnungen") oder nach § 382e EO ("Allgemeiner Schutz vor Gewalt") erlassen wurde oder hätte erlassen werden können, wenn dies zum Schutz vor weiterer Gewalt erforderlich ist.

Der Aufenthalt des BF in Österreich war bislang nie geduldet. Anhaltspunkte dafür, dass sein Aufenthalt zur Gewährleistung der Strafverfolgung oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von damit im Zusammenhang stehenden zivilrechtlichen Ansprüchen erforderlich ist oder dass er Opfer von Gewalt wurde, bestehen nicht. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung gemäß § 57 AsylG liegen daher nicht vor. Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids ist nicht zu beanstanden.

Zu Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheids:

Wird einem Fremden, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG nicht erteilt, so ist diese Entscheidung gemäß § 10 Abs 2 AsylG mit einer Rückkehrentscheidung zu verbinden. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 FPG hat das Bundesamt gegen einen Drittstaatsangehörigen mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

Unter dem Gesichtspunkt des Art 8 EMRK ist die Verhältnismäßigkeit der Rückkehrentscheidung am Maßstab des § 9 BFA-VG zu prüfen. Nach dessen Abs 1 ist (ua) die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, die in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingreift, nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art 8 Abs 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Bei Beurteilung dieser Frage ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen des Fremden, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs 2 BFA-VG genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 9 Abs 3 BFA-VG ergebenden Wertungen, in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen (VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0198).

Gemäß Art 8 Abs 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Art 8 Abs 2 EMRK legt fest, dass der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft ist, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK sind gemäß § 9 Abs 2 BFA-VG insbesondere die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war (Z 1), das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens (Z 2), die Schutzwürdigkeit des Privatlebens (Z 3), der Grad der Integration (Z 4), die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden (Z 5), die strafgerichtliche Unbescholtenheit (Z 6), Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts (Z 7), die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren (Z 8) und die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist (Z 9), zu berücksichtigen.

Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist gemäß § 9 Abs 3 BFA-VG jedenfalls begründet abzusprechen. Ergibt die Abwägung, dass die privaten und familiären Interessen des Fremden das öffentliche Interesse an der Erlassung einer Rückkehrentscheidung überwiegen, hat diese zu unterbleiben. Zugleich ist auszusprechen, ob die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nur vorübergehend oder auf Dauer unzulässig ist. Wird Ersteres rechtskräftig festgestellt, ist der Aufenthalt des betreffenden Fremden damit gemäß § 46a Abs 1 Z 4 (iVm Abs 6) FPG geduldet. Kommt es zu Ausspruch, die Erlassung einer Rückkehrentscheidung sei auf Dauer unzulässig, ist gemäß § 58 Abs 2 AsylG gegebenenfalls ein Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG von Amts wegen zu erteilen (vgl VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0224). Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung ist nur dann von Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger und Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.

Die Rückkehrentscheidung greift in das Privat- und Familienleben des BF ein. Bei der nach § 9 BFA-VG gebotenen Abwägung ist zu berücksichtigen, dass er ein erhebliches Interesse an einem Verbleib in Österreich hat, vor allem, weil er sich schon lange hier aufhält und mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet ist, die in Wien lebt und arbeitet. Seinem Interesse an einer Fortsetzung dieses Privat- und Familienlebens steht das große öffentliche Interesse an der Einhaltung fremdenrechtlicher Vorschriften und an der Verhinderung strafbarer Handlungen gegenüber.

Eine Trennung des BF von seiner österreichischen Ehefrau ist gerechtfertigt, weil dem öffentlichen Interesse an der Vornahme einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme aufgrund seiner Straffälligkeit ein sehr großes Gewicht beizumessen ist (vgl VwGH 20.10.2016,

Ra 2016/21/0271 und 23.03.2017, Ra 2016/21/0199). Außerdem wird das Gewicht des Familienlebens des BF im Hinblick auf seine Ehe dadurch entscheidend gemindert, dass er die Beziehung zu seiner nunmehrigen Ehefrau zu einem Zeitpunkt einging, zu dem sich die Beteiligten seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren, zumal er keine über die erlaubte visumfreie Aufenthaltsdauer hinausgehende Aufenthaltsgenehmigung in Österreich hat.

Die Aufenthalte des BF in Österreich waren ab 1991 überwiegend nicht rechtmäßig. Nach der Rechtsprechung des VwGH ist bei einem mehr als zehn Jahre dauernden inländischen Aufenthalt eines Fremden regelmäßig von einem Überwiegen seiner persönlichen Interessen an einem Verbleib in Österreich auszugehen, außer, wenn er die hier verbrachte Zeit überhaupt nicht genützt hat, um sich sozial und beruflich zu integrieren (vgl VwGH 17.11.2016, Ra 2016/21/0299; 17.11.2016, Ra 2016/21/0251). Da der BF wiederholt straffällig wurde und untertauchte, um sich einem laufenden Strafverfahren zu entziehen, wäre eine Aufenthaltsbeendigung grundsätzlich trotz seines langen Inlandsaufenthalt noch verhältnismäßig (vgl z.B. VwGH 29.06.2017, Ro 2016/21/0007), zumal er zuletzt 1992 für kurze Zeit einer legalen Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet nachging. Die Kontakte zu seiner Ehefrau und zu seinen inzwischen fast erwachsenen Kindern, mit denen er nicht in einem gemeinsamen Haushalt lebt, können auch durch Besuche und diverse Kommunikationsmittel wie Telefon, Internet und E-Mail aufrecht erhalten werden.

Der BF verfügt über Deutschkenntnisse und hat (schon aufgrund seiner langen Inlandsaufenthalte) soziale Anknüpfungen im Bundesgebiet. Er verfügt aber auch über ausreichende Bindungen zu seinem Herkunftsstaat, wo er sich jedenfalls bis Ende 2013 immer wieder aufhielt. Er hat dort eine Wohnmöglichkeit, beherrscht die übliche Sprache und ist mit den Gepflogenheiten vertraut. Da er gesund und erwerbsfähig ist, ist davon auszugehen, dass es ihm in Serbien möglich sein wird, sich durch eigene Erwerbstätigkeit ein ausreichendes Einkommen zu erwirtschaften. Seine Ehefrau kann ihn auch dort finanziell unterstützen. Es wird ihm daher trotz des Fehlens naher Bezugspersonen in Serbien möglich sein, sich ohne größere Probleme wieder in die dortige Gesellschaft zu integrieren und für seinen Lebensunterhalt aufzukommen, zumal er auch in Österreich in erster Linie Kontakte zu Menschen mit serbischen Wurzeln pflegt.

Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung wirken sich die wiederholten strafgerichtlichen Verurteilungen wegen Suchtgiftkriminalität und die Missachtung fremdenrechtlicher Vorschriften zum Nachteil des BF aus, wenngleich zu berücksichtigen ist, dass die Straftaten bereits mehrere Jahre zurückliegen. Seit den letzten strafbaren Handlungen des BF sind bereits mehr als vier Jahre vergangen, in denen er sich (bislang erfolgreich) bemühte, seine Drogensucht zu überwinden.

Sein Interesse an einem Verbleib in Österreich wird durch die seit mehreren Jahren durchgeführte Behandlung seiner Suchterkrankung beim Verein XXXX maßgeblich verstärkt. Diese hat dazu geführt, dass er nunmehr seit 2014 drogenfrei ist und ihm mittlerweile nachträglich eine bedingte Strafnachsicht gewährt werden konnte. Eine Aufenthaltsbeendigung vor Abschluss der Therapie wäre kontraproduktiv, zumal der BF in der seit ca. drei Jahren mit derselben Psychotherapeutin durchgeführten Einzeltherapie ein schützenswertes und für den Therapieerfolg zweifellos wichtiges Vertrauensverhältnis zu ihr aufgebaut hat. Ein Abbruch der Behandlung würde überdies gegen die gerichtliche Weisung verstoßen.

Obwohl Suchtgiftdelinquenz ein besonders verpöntes Fehlverhalten darstellt, bei dem erfahrungsgemäß eine hohe Wiederholungsgefahr gegeben ist und an deren Verhinderung ein besonders großes öffentliches Interesse besteht (vgl z.B. VwGH 23.02.2016, Ra 2015/01/0249), ist zugunsten des BF zu berücksichtigen, dass er seit über vier Jahren kein Suchtgift mehr konsumiert und dass es sich bei seinen strafbaren Handlungen zuletzt überwiegend um Beschaffungskriminalität handelte.

Auch wenn in Serbien eine Behandlung von Suchterkrankungen grundsätzlich möglich wäre, hat der BF doch ein erhebliches Interesse daran, die seit 2014 bei derselben Institution vorgenommene und bislang erfolgreiche Behandlung auch dort bis zu ihrem Abschluss weiterzuführen. Bei einer Aufenthaltsbeendigung wäre insbesondere keine nahtlose Fortsetzung der wöchentlichen Therapietermine gewährleistet, zumal sich der BF in Serbien erst um einen Therapieplatz und um dessen Finanzierung kümmern müsste. Eine Unterbrechung der laufenden Therapie wäre mit einer erhöhten Rückfallgefahr verbunden.

Die Rückkehrentscheidung gegen den BF ist aus diesem Grund zwar nicht auf Dauer, aber doch bis zum voraussichtlichen Abschluss der aufgrund der gerichtlichen Weisung durchgeführten Therapie im August 2019 vorübergehend unzulässig, weil während der laufenden Behandlung das private Interesse des BF an deren Fortsetzung und damit an einem Verbleib in Österreich das öffentliche Interesse an der Rückkehrentscheidung überwiegt. Zu dieser Zeit endet auch die Probezeit der bedingten Strafnachsicht (wenn sich der BF nichts mehr zuschulden kommen lässt). Bis zum voraussichtlichen Therapieende ist der Aufenthalt des BF daher geduldet iSd § 46a Abs 1 Z 4 FPG.

Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheids ist insoweit in teilweiser Stattgebung der Beschwerde abzuändern. Dies führt zwangsläufig zum Entfall der folgenden, auf der Rückkehrentscheidung aufbauenden Spruchpunkte des angefochtenen Bescheids.

Zur Spruchteil B):

Die Revision nach Art 133 Abs 4 B-VG ist zuzulassen, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zum Verhältnis eines Strafaufschubs nach § 39 SMG oder einer bedingten Strafnachsicht, die mit einer Weisung verbunden wird, der der Verurteilte im Inland nachkommen muss, zu einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG - soweit überblickbar - fehlt.