BVwG G311 2298809-1

Spruch:

G311 2298809-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Eva WENDLER über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , StA: Serbien, vertreten durch die BBU GmbH, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX .2024, Zl. XXXX , nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am XXXX , zu Recht:

A) Der Beschwerde wird stattgegeben und festgestellt, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung über XXXX , geboren am XXXX , auf Dauer unzulässig ist. XXXX , geboren am XXXX , wird gemäß § 55 Abs. 1 AsylG eine „Aufenthaltsberechtigung plus“ für die Dauer von zwölf Monaten erteilt. Die Spruchpunkte III. und IV. des angefochtenen Bescheides werden ersatzlos behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (BF) stellte den gegenständlichen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK „Aufrechterhaltung des Privat und Familienlebens“ gemäß § 55 Abs. 1 AsylG welcher mit 27.02.2024 datiert war und postalisch am XXXX postalisch beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA bzw. belangte Behörde) einlangte. Zugleich wurde eine Antragsbegründung sowie diverse Beweismittel in Vorlage gebracht.

Am XXXX erging ein Verbesserungsauftrag seitens des BFA, worin der BF aufgefordert wurde, bei einem persönlichen Termin ein Lichtbild, ein gültiges Reisedokument im Original, eine Geburtsurkunde im Original, sonstige Urkunden wie Meldezettel oder Heiratsurkunde im Original und mit Übersetzung sowie den Nachweis über die Erfüllung des Modul 1 der Integrationsvereinbarung im Original in Vorlage zu bringen.

Dieser Aufforderung ist der BF nachgekommen und hat bei dem vorgegebenen Termin die geforderten Dokumente im Original in Vorlage gebracht.

Am XXXX fand eine niederschriftliche Einvernahme unter Anwesenheit des BF und einer Dolmetscherin für die Sprache Serbisch vor dem BFA statt.

Mit Bescheid des BFA vom XXXX , Zl. XXXX , wurde der Antrag des BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK vom XXXX gemäß § 55 AsylG abgewiesen (Spruchpunkt I.). Gemäß § 10 Abs. 3 AsylG iVm § 9 BFA-VG wurde gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 3 FPG erlassen (Spruchpunkt II.) und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Serbien zulässig ist (Spruchpunkt III.). Gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG wurde als Frist für die freiwillige Ausreise vierzehn Tage ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgesetzt (Spruchpunkt IV.).

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass der BF die erlaubte sichtvermerkfreie Aufenthaltsdauer überschritten habe und sein Aufenthalt unrechtmäßig sei. So sei der BF zuletzt am XXXX in das Bundesgebiet eingereist und halte sich seitdem durchgehend hier auf. Der BF habe einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bei der zuständigen Niederlassungsbehörde aufgrund seiner Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin, sowie der aus dieser Beziehung hervorgegangen drei Kinder, welche ebenso die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen, gestellt. Schließlich habe der BF auf Anraten seines Rechtsanwalts diesen Antrag wieder zurückgezogen. Aus diesem Grund habe der BF den gegenständlichen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK eingebracht. Seine Frau beziehe Sozialhilfe und Kindergeld und ein monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit von ca. 600 Euro. Der BF habe zwar eine Einstellungszusage vorgelegt, dennoch stelle er eine Gefahr und Belastung für die Gebietskörperschaften dar. Es sei dem BF jedoch zumutbar im Rahmen der niederlassungs- und aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen in das Bundesgebiet einzureisen bzw. einen entsprechenden Antrag nach dem NAG bei der österreichischen Botschaft in Serbien einzubringen. Die Versorgung der Kinder sei durch die Kindesmutter in Österreich gedeckt. Ebenso stehe es seinen Angehörigen frei den BF nach Serbien zu begleiten.

Gegen den gegenständlichen Bescheid erhoben der BF durch seine Rechtsvertretung fristgerecht mit Schriftsatz vom XXXX , vollinhaltlich Beschwerde und führte darin zusammengefasst aus, dass der BF seine Ehefrau XXXX in Serbien kennengelernt habe und mit ihr seit XXXX verheiratet sei. Die Ehefrau und die drei gemeinsamen Kinder seien in Österreich geboren und würden die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen. Die Kinder würden wenig serbisch sprechen und seien in Österreich sozialisiert. Die Ehefrau arbeite 17 Wochenstunden und der BF kümmere sich daher um die Kinder. Aus diesem Grund verfüge er über eine besonders enge Beziehung zu ihnen. Seine Familie sei auf die Hilfe und Unterstützung des BF angewiesen und bestehe ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis. Der BF gehe derzeit keiner Erwerbstätigkeit nach, eine Einstellungszusage sei jedoch bereits in Vorlage gebracht worden. Eine Rückkehrentscheidung stelle einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Privat- und Familienleben des BF dar und würde dem Kindeswohl widersprechen.

Es wurde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) möge, eine mündliche Verhandlung durchführen und die beantragte Zeugin – XXXX - einvernehmen; den angefochtenen Bescheid beheben und die Rückkehrentscheidung auf Dauer für unzulässig erklären; dem Antrag des BF auf Erteilung des Aufenthaltstitels gem. § 55 AsylG stattgeben; in eventu den angefochtenen Bescheid ersatzlos beheben und zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverweisen.

Die gegenständliche Beschwerde und der Bezug habende Verwaltungsakt wurden dem BVwG vom Bundesamt vorgelegt, wo sie am XXXX einlangten.

Am XXXX führte das BVwG eine öffentliche, mündliche Verhandlung durch, an der der BF, die Ehegattin des BF als Zeugin, seine Rechtsvertretung sowie eine Dolmetscherin für die Sprache Serbisch teilnahmen. Die belangte Behörde hatte im Vorfeld ihren Teilnahmeverzicht erklärt.

Im Zuge der Beschwerdeverhandlung wurde dem BF aufgetragen, Unterlagen zur Entwicklungssituation seines Sohnes beim BVwG in Vorlage zu bringen.

Dieser Aufforderung ist der BF durch seine Rechtsvertretung mit Stellungnahme und Beweismittelvorlage vom XXXX nachgekommen und es wurde eine Honorarnote betreffend Ergotherapie des Sohnes sowie ein Arbeitsvorvertrag übermittelt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF ist serbischer Staatsangehöriger. Der BF führt den Namen XXXX und das Geburtsdatum XXXX . Seine Identität steht aufgrund des aktenkundigen serbischen Reisepasses fest. Er wurde in XXXX /Serbien geboren und in XXXX /Serbien aufgewachsen. Er hat acht Jahre lang die Pflichtschule absolviert und in der Landwirtschaft gearbeitet. Er hat keinen Beruf erlernt. Seine Muttersprache ist serbisch und er hat die Integrationsprüfung auf dem Sprachniveau A2 für die deutsche Sprache absolviert. Der BF ist gesund und arbeitsfähig. (vgl. Kopie des serbischen Reisepasses des BF; Geburtsurkunde BF; Verhandlungsniederschrift XXXX , S 3 f.; Einvernahmeniederschrift BFA XXXX , S 4; Zeugnis zur Integrationsprüfung Sprachniveau A2 des ÖIF vom XXXX )

Der BF hat vormals den Familiennamen XXXX geführt und aufgrund seiner Eheschließung mit XXXX am XXXX in XXXX /Serbien den Familiennamen seiner Ehefrau angenommen. Seine Ehefrau wurde am XXXX in XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. Der BF und seine Ehefrau haben drei gemeinsame Kinder, XXXX , geb. XXXX , XXXX , geb. XXXX und XXXX , geb. XXXX . Alle drei Kinder wurden in Wien geboren und sind österreichische Staatsbürger. Der BF lebt im gemeinsamen Haushalt mit seiner Ehefrau und seinen Kindern. (vgl. serbische Heiratsurkunde; Beglaubigte Übersetzung des Auszugs aus dem Heiratsbuch; österreichischer Reisepass von XXXX ; Staatsbürgerschaftsnachweis XXXX ; Auszug aus dem Geburtseintrag XXXX ; Geburtsurkunde XXXX und XXXX , Staatsbürgerschaftsnachweis XXXX , XXXX und XXXX ; ZMR-Auszug BF vom 14.05.2025)

Die Ehefrau des BF wurde in XXXX geboren, ist hier aufgewachsen und hat in Österreich die Schule besucht. Die Ehefrau des BF bezieht eine Mindestsicherung-Richtsatzergänzung und arbeitet 17 Wochenstunden als Reinigungskraft. Aus dieser Erwerbstätigkeit bezieht sie ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 680 Euro. Die beiden Söhne des BF besuchen die Schule und die Tochter besucht den Kindergarten in XXXX . Der BF unterstützt seine Ehefrau im Haushalt und bei der Erziehung der gemeinsamen Kinder. (vgl. Verhandlungsniederschrift XXXX , S 5 f., S 7 f.; Begleitschreiben zum Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung plus gem. § 55 Abs. 1 AsylG vom XXXX ; Arbeitsbestätigung der Ehefrau vom XXXX ; Foto Kontoeingang XXXX vom XXXX ; Einvernahmeniederschrift BFA XXXX , S 5)

Der BF ist laut eigener Angaben erstmalig im Jahr XXXX in das österreichische Bundesgebiet eingereist. Laut Zentralem Melderegister scheint jedoch bereits mit XXXX erstmalig eine Nebenwohnsitzmeldung im Bundesgebiet auf. Zuletzt ist er am XXXX in das Bundesgebiet eingereist und hält sich seither durchgehen in Österreich auf. (vgl. Verhandlungsniederschrift vom XXXX , S 4; ZMR-Auszug vom XXXX ; Kopie serbischer Reisepass BF; Kopie Einreisestempel im serbischen Reisepass des BF)

Am XXXX stellte der BF einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz beim XXXX . Der BF hat am XXXX per E-Mail diesen Antrag wieder zurückgezogen. Ein weiterer Antrag wurde vom BF nicht gestellt. (vgl. IZR-Auszug BF vom XXXX ; E-Mail des BF vom XXXX )

Der BF war laut Zentralem Melderegister (ZMR) von

- XXXX bis XXXX mit Nebenwohnsitz

- XXXX bis XXXX mit Hauptwohnsitz

- XXXX bis XXXX mit Hauptwohnsitz

- XXXX bis XXXX mit Hauptwohnsitz

- XXXX bis XXXX mit Hauptwohnsitz

- XXXX bis XXXX mit Hauptwohnsitz

- sowie seit XXXX mit Hauptwohnsitz gemeldet. (vgl. ZMR Auszug BF vom XXXX )

Der BF ist im Bundesgebiet bislang keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Er ist über die KV-Plichtversicherung der bedarfsorientierten Mindestsicherung seit XXXX versichert. Davor war er von XXXX bis XXXX und von XXXX bis XXXX über die KV-Plichtversicherung der bedarfsorientierten Mindestsicherung versichert. (vgl. AJ-WEB Auszug BF vom XXXX )

Der zweitgeborene Sohn des BF XXXX leidet an einer leichten motorischen Retardation. Diesbezüglich steht er in ergotherapeutischer Behandlung. Der BF unterstützt seinen Sohn bei den von der Ergotherapeutin empfohlenen Übungen. (vgl. Stellungnahme vom XXXX , Honorarnote XXXX )

Im Heimatland leben noch die Mutter des BF und sein Bruder mit dessen Familie. Der BF steht in regelmäßigem Kontakt mit seiner Mutter. Sein Vater ist bereits verstorben. In Österreich leben noch weitere Verwandte des BF sowie seine Schwiegereltern. (vgl. Verhandlungsniederschrift XXXX , S 6 f.)

Der BF ist in Österreich unbescholten. Im Strafregister der Republik Österreich scheinen keine Verurteilungen auf. (vgl. Strafregisterauszug BF vom XXXX )

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem unzweifelhaften Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG.

Die Feststellungen zur Identität und Staatsangehörigkeit des BF beruhen auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht entgegengetreten wurde. Desweiteren ist eine Kopie des serbischen Reisepasses des BF, welcher eine Gültigkeit bis zum XXXX aufweist aktenkundig. Ebenso geht aus diesem, sowie aus der einliegenden Geburtsurkunde des BF hervor, dass er in XXXX /Serbien geboren wurde. Seine Schul- und fehlende Berufsausbildung konnte aufgrund seiner glaubhaften Angaben in der Beschwerdeverhandlung festgestellt werden. Dass seine Muttersprache Serbisch ist, steht unstrittig fest. Seine Deutschkenntnisse werden aufgrund des im Akt befindlichen Integrationsprüfungszeugnisses des ÖIF vom XXXX bestätigt. Die Feststellung, dass der BF gesund und arbeitsfähig ist, wurde aufgrund seiner Angaben in der Beschwerdeverhandlung getroffen, weiters sind auch im gesamten Verfahren keine gegenteiligen Anhaltspunkte hervorgekommen.

Der frühere Familienname des BF und seine Namensänderung aufgrund der Eheschließung mit XXXX gehen aus der aktenkundigen serbischen Heiratsurkunde hervor. Aufgrund der vorgelegten Heiratsurkunde ist die Eheschließung mit XXXX am XXXX in Serbien belegt. Dass seine Ehefrau am XXXX in XXXX geboren wurde und die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt geht aus dem vorgelegten österreichischen Reisepass der Ehefrau sowie ihrem Staatsbürgerschaftsnachweis hervor. Die Geburt der drei gemeinsamen Kinder und deren österreichische Staatsangehörigkeit wird durch die aktenkundigen Geburtsurkunden bzw. dem Auszug aus dem Geburtseintrag und die Staatsbürgerschaftsnachweise belegt. Der gemeinsame Haushalt mit der Ehefrau und den Kindern ergibt sich aus dem ZMR-Auszug des BF.

Aufgrund der Zeugenaussage der Ehefrau in der Beschwerdeverhandlung, des aktenkundigen Reisepasses und Staatsbürgerschaftsnachweis, war festzustellen, dass diese in Wien geboren wurde, hier aufgewachsen ist und die Schule besucht hat. Ihre Erwerbstätigkeit sowie ihr Bezug der Mindestsicherung Richtsatzergänzung geht aus den Angaben des BF in der Beschwerdeverhandlung sowie der Einvernahme vor dem BFA, dem Begleitschreiben zum gegenständlichen Antrag vom XXXX , der vorgelegten Arbeitsbestätigung die Ehefrau betreffend sowie einem Foto des Kontoeinganges der Ehefrau vom XXXX hervor. An den Angaben des BF bezüglich des Schul- und Kindergartenbesuchs seiner Kinder in der Beschwerdeverhandlung war nicht zu zweifeln. Der BF und seine Ehefrau haben in der Beschwerdeverhandlung glaubhaft ausgeführt, dass der BF seine Ehefrau bei der Haushaltsführung und Kindererziehung wesentlich unterstützt.

In der Beschwerdeverhandlung hat der BF zwar angegeben erstmals XXXX in das Bundesgebiet eingereist zu sein. Jedoch scheint eine erstmalige Nebenwohnsitzmeldung des BF in Österreich bereits mit XXXX im ZMR auf. Aufgrund der Kopie des serbischen Reisepasses und eines darin befindlichen Einreisestempels war festzustellen, dass dieser letztmalig am XXXX in das Bundesgebiet eingereist ist.

Die Feststellung, dass der BF am XXXX einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ bei der XXXX eingebracht und diesen am XXXX wieder zurückgezogen hat basiert auf dem aktenkundigen IZR-Auszug sowie einem E-Mail des BF vom XXXX .

Die Wohnsitzmeldungen des BF gehen aus dem aktenkundigen ZMR-Auszug hervor.

Dass der BF bislang keiner Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet nachgegangen ist und über die KV-Pflichtversicherung der bedarfsorientierten Mindestsicherung versichert ist geht aus dem eingeholten Versicherungsdatenauszug des BF hervor.

Der BF hat in der Beschwerdeverhandlung angegeben, dass sein Sohn an Autismus leide und in ergotherapeutischer Behandlung sei. (vgl. Verhandlungsniederschrift vom XXXX , S 5) Seine Ehefrau hat in der Beschwerdeverhandlung angegeben, dass der zweitgeborene Sohn Sprachschwierigkeiten habe und eine Ergotherapie besuche. Es stehe auch der Verdacht auf Autismus im Raum. Eine diesbezügliche Abklärung habe jedoch noch nicht stattgefunden. (vgl. Verhandlungsniederschrift vom XXXX , S 8) Da keine entsprechenden Bestätigungen im Zuge der Verhandlung vorgelegt wurden, wurde dem BF eine Frist für die Vorlage entsprechender Unterlangen gewährt. Der BF ist diesem Ersuchen nachgekommen und es wurde eine Stellungnahme sowie eine Honorarnote betreffend Ergotherapie des Sohnes in Vorlage gebracht. Daraus geht hervor, dass der Sohn an einer leichten motorischen Retardation leidet. Aus der Stellungnahme ergibt sich, dass der BF seinen Sohn bei der von der Ergotherapeutin verordneten Übungen unterstützt.

Die Feststellungen betreffend der Verwandten des BF im Heimatland und Österreich basieren auf dessen Angaben in der Beschwerdeverhandlung.

Dass der BF unbescholten ist, ergibt sich unzweifelhaft aus dem eingeholten Strafregisterauszug, wonach keine Verurteilungen im Bundesgebiet aufscheinen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Zu Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides:

Der mit „Arten und Form der Aufenthaltstitel“ betitelte § 54 AsylG lautet wie folgt:

„§ 54. (1) Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen werden Drittstaatsangehörigen erteilt als:

1. „Aufenthaltsberechtigung plus“, die zu einem Aufenthalt im Bundesgebiet und zur Ausübung einer selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeit gemäß § 17 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 berechtigt,

2. „Aufenthaltsberechtigung“, die zu einem Aufenthalt im Bundesgebiet und zur Ausübung einer selbständigen und einer unselbständigen Erwerbstätigkeit, für die eine entsprechende Berechtigung nach dem AuslBG Voraussetzung ist, berechtigt,

3. „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“, die zu einem Aufenthalt im Bundesgebiet und zur Ausübung einer selbständigen und einer unselbständigen Erwerbstätigkeit, für die eine entsprechende Berechtigung nach dem AuslBG Voraussetzung ist, berechtigt.

(2) Aufenthaltstitel gemäß Abs. 1 sind für die Dauer von zwölf Monaten beginnend mit dem Ausstellungsdatum auszustellen. Aufenthaltstitel gemäß Abs. 1 Z 1 und 2 sind nicht verlängerbar.

(3) Den Verlust und die Unbrauchbarkeit eines Aufenthaltstitels sowie Änderungen der dem Inhalt eines Aufenthaltstitels zugrunde gelegten Identitätsdaten hat der Drittstaatsangehörige dem Bundesamt unverzüglich zu melden. Auf Antrag sind die Dokumente mit der ursprünglichen Geltungsdauer und im ursprünglichen Berechtigungsumfang, falls erforderlich mit berichtigten Identitätsdaten, neuerlich auszustellen.

(4) Der Bundesminister für Inneres legt das Aussehen und den Inhalt der Aufenthaltstitel gemäß Abs. 1 Z 1 bis 3 durch Verordnung fest. Die Aufenthaltstitel haben insbesondere Name, Vorname, Geburtsdatum, Lichtbild, ausstellende Behörde und Gültigkeitsdauer zu enthalten; sie gelten als Identitätsdokumente.

(5) Die Bestimmungen des 7. Hauptstückes gelten nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.“

Der mit „Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK“ betitelte § 55 AsylG lautet wie folgt:

„§ 55. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine „Aufenthaltsberechtigung plus“ zu erteilen, wenn

1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und

2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955) erreicht wird.

(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine „Aufenthaltsberechtigung“ zu erteilen.“

Der mit „Schutz des Privat- und Familienlebens“ betitelte § 9 BFA-VG lautet wie folgt:

„§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,4. der Grad der Integration,5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch Art. 4 Z 5, BGBl. I Nr. 56/2018)

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.“

Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Bei Beurteilung der Frage, ob die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG zur Aufrechterhaltung des Privat- und/oder Familienlebens iSd Art. 8 MRK geboten ist bzw. ob die Erlassung einer Rückkehrentscheidung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die nach Art. 8 MRK geschützten Rechte darstellt, ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen des Fremden, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs. 2 BFA-VG genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 9 Abs. 3 BFA-VG ergebenden Wertungen, in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen (VwGH 08.11.2018, Ra 2016/22/0120 mwN).

Der Begriff des "Familienlebens" in Art. 8 Abs. 1 EMRK umfasst nicht nur die Kernfamilie von Eltern und minderjährigen Kindern bzw. von verheirateten Ehegatten, sondern auch andere nahe verwandtschaftliche Beziehungen. Ob außerhalb des Bereiches des insbesondere zwischen Ehegatten und ihren minderjährigen Kindern ipso jure zu bejahenden Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK ein Familienleben vorliegt, hängt nach der Rechtsprechung des EGMR jeweils von den konkreten Umständen ab, wobei für die Prüfung einer hinreichend stark ausgeprägten persönlichen Nahebeziehung gegebenenfalls auch die Intensität und Dauer des Zusammenlebens von Bedeutung sind. Familiäre Beziehungen unter Erwachsenen fallen dann unter den Schutz des Art. 8 Abs. 1 EMRK, wenn zusätzliche Merkmale der Abhängigkeit hinzutreten, die über die üblichen Bindungen hinausgehen (siehe explizit VwGH 21.04.2011, 2011/01/0093, und 19.02.2014, 2013/22/0037; sowie VfGH 09.06.2006, B 1277/04, mit dortigem Verweis auf das Urteil des EGMR vom 10.07.2003, Nr. 53441/99, im Fall Benhebba).

Als besondere Umstände im Sinne der Rechtsprechung des EGMR, die zu berücksichtigen sind, zählen etwa ein gemeinsamer Haushalt, ein Pflege- oder Betreuungsverhältnis sowie eine finanzielle oder psychische Abhängigkeit (VwGH 21.04.2011, 2011/01/0093).

Der Verwaltungsgerichtshof weist in seiner ständigen Rechtsprechung darauf hin, dass die Auswirkungen von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen auf das Kindeswohl zu bedenken sind und bei einer Interessensabwägung nach Art 8 EMRK und § 9 BFA-VG hinreichend berücksichtig werden müssen. Dies gilt auch dann, wenn es sich beim Adressaten der Entscheidung nicht um den Minderjährigen selbst, sondern um einen Elternteil handelt. (vgl. VwGH 23.12.2024, Ra 2024/17/0163).

Unter dem „Privatleben“ sind nach der Rechtsprechung des EGMR persönliche, soziale und wirtschaftliche Beziehungen, die für das Privatleben eines jeden Menschen konstitutiv sind, zu verstehen (vgl. Sisojeva u.a. gg. Lettland, EuGRZ 2006, 554). In diesem Zusammenhang komme dem Grad der sozialen Integration des Betroffenen eine wichtige Bedeutung zu.

Für den Aspekt des Privatlebens spielt zunächst der verstrichene Zeitraum im Aufenthaltsstaat eine zentrale Rolle, wobei die bisherige Rechtsprechung keine Jahresgrenze festlegt, sondern eine Interessenabwägung im speziellen Einzelfall vornimmt (vgl. dazu Chvosta, Die Ausweisung von Asylwerbern und Art 8 MRK, ÖJZ 2007, 852 ff).

Der BF führt im Bundesgebiet unbestritten ein gemeinsames Familienleben mit seiner Ehefrau und seinen drei Kindern, welche allesamt die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen.

Die Ehefrau des BF wurde in XXXX geboren, ist hier aufgewachsen und hat in Österreich die Schule besucht. Das gemeinsame Familienleben fand bislang ausschließlich in Österreich statt. Ebenso wurden die drei Kinder des BF in XXXX geboren und besuchen die Schule bzw. den Kindergarten in Österreich. Laut Angaben des BF waren die Kinder bislang nicht oft in Serbien und würden die beiden jüngeren Kinder die serbische Sprache nicht beherrschen. (vgl. Verhandlungsniederschrift vom XXXX , S 6) Der BF und seine Ehefrau haben gleichlautend in der Beschwerdeverhandlung ausgeführt, dass ihr zweitgeborener Sohn an einer Entwicklungsverzögerung leide. Auch der Verdacht auf Autismus steht im Raum. Eine diesbezügliche Abklärung ist bislang jedoch noch nicht erfolgt. Der Sohn wird jedoch derzeit ergotherapeutisch behandelt werden. (vgl. Verhandlungsniederschrift vom XXXX , S 5, S 8). Der Sohn leidet an einer leichten motorischen Retardation leidet. Desweiteren geht aus den glaubhaften Angaben des BF und seiner Ehefrau in der Beschwerdeverhandlung hervor, dass der BF wesentliche Tätigkeiten im Haushalt und in der Kindererziehung übernimmt. (vgl. Verhandlungsniederschrift vom XXXX , S 5 f., S 8) Aus dem Schriftsatz vom XXXX ergibt sich, dass der BF seinen Sohn bei den von der Ergotherapeutin verordneten Übungen unterstützt. Aufgrund der Tatsache, dass die Ehefrau und die Kinder in Österreich geboren wurden, hier aufgewachsen ist bzw. hier aufwachsen und vor allem vor dem Hintergrund des gesundheitlichen Zustandes des zweitgeborenen Sohnes kann eine gemeinsame Niederlassung aller Familienmitglieder in Serbien und die dortige Fortführung des Familienlebens als nicht zumutbar erachtet werden und liegt somit ein schützenswertes Familienleben im Bundesgebiet vor.

Der mit einer Rückkehrentscheidung verbundene Eingriff in das Familienleben erweist sich daher als unverhältnismäßig.

Zwar musste dem BF zum Zeitpunkt der Begründung des Familienlebens seine fehlende Berechtigung zum längerfristigen Verbleib im Bundesgebiet bewusst sein, sodass er nicht auf die Möglichkeit eines gemeinsamen Aufenthalts mit seiner Ehegattin und seinen in Österreich lebenden Kindern vertrauen konnte (vgl. dazu VwGH am 05.08.2020, Ra 2020/14/0199). Die Schutzwürdigkeit eines in einer solchen Situation begründeten Familienlebens erweist sich insofern als relativiert. Da das Familienleben zwischen dem BF seiner Ehefrau sowie den gemeinsamen Kindern jedoch faktisch seit einigen Jahren in Österreich geführt wird, und vor dem Hintergrund der gesundheitlichen Beeinträchtigungen seines zweitgeborenen Sohnes kommt diesem Aspekt im zu beurteilenden Einzelfall kein entscheidungsmaßgebliches Gewicht zu.

Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen ist der Verweis auf die Möglichkeit zur Rückkehr in den Herkunftsstaat und dortigen Beantragung eines Einreise- und Aufenthaltstitels im nach dem NAG vorgesehenen Verfahren im konkreten Einzelfall, insbesondere unter Berücksichtigung der gesundheitlichen Situation des zweitgeborenen Sohnes des BF als nicht mehr verhältnismäßig zu beurteilen. Der BF und seine Ehefrau haben in der Beschwerdeverhandlung glaubhaft dargelegt, dass der BF seine Ehefrau betreffend die Kindererziehung und die Haushaltsführung wesentlich entlastet und eine unabdingliche Unterstützung hinsichtlich der gesundheitlichen Probleme des zweitgeborenen Sohnes darstellt, weshalb eine gegenläufige Entscheidung massiv in das Kindeswohl va. hinsichtlich des gesundheitlich beeinträchtigten Sohnes eingreifen würde.

Der BF ist unbescholten und betont seine Absicht künftig einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Diesbezüglich wurde von ihm ein Arbeitsvorvertrag mit einem österreichischen Arbeitgeber mit Schriftsatz vom XXXX in Vorlage gebracht. Desweiteren ist anzuführen, dass der BF zwar hinsichtlich der Überschreitung seines erlaubten sichtvermerkfreien Aufenthalts zwar gegen fremdenrechtliche Bestimmungen verstoßen hat. Diese wiegen jedoch – wenngleich das hohe öffentliche Interesse an der Einhaltung fremdenrechtlicher Bestimmungen zu betonen ist – nicht derart schwer, als dass sie einen Eingriff in das Familienleben des BF und auch hinsichtlich des Kindeswohl zu rechtfertigen vermögen.

Nach Maßgabe einer Interessensabwägung gemäß § 9 BFA-VG ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass in Summe das Familienleben des BF unter besonderer Berücksichtigung des Kindeswohls und des Gesundheitszustandes seines zweitgeborenen Sohnes, das persönliche Interesse des BF am Verbleib im Bundesgebiet das öffentlichen Interesse an der Beendigung des Aufenthalts des BF überwiegt. Eine begründete Rechtfertigung der Aufenthaltsbeendigung lässt sich somit in der vorliegenden Konstellation nicht erkennen.

Wie dargelegt, ist das Interesse des BF an der Aufrechterhaltung des Familienlebens als schützenswert anzusehen und überwiegt im konkreten Einzelfall die in Art. 8 Abs. 2 EMRK angeführten öffentlichen Interessen. Daher liegen die Voraussetzungen für eine Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Artikel 8 EMRK gemäß § 55 AsylG 2005 fallgegenständlich vor. Es beruhen die drohenden Verletzungen des Privat- und Familienlebens auf Umständen, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind.

Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist gemäß § 55 Abs. 1 AsylG von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine „Aufenthaltsberechtigung plus“ zu erteilen, wenn dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist (Z 1) und der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 IntG erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 ASVG) erreicht wird (Z 2). Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist gemäß Abs. 2 eine „Aufenthaltsberechtigung“ zu erteilen.

Bei der Prüfung des Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK gemäß § 55 AsylG ergibt sich daher, dass dem BF der beantragte Aufenthaltstitel gemäß § 55 Abs. 1 AsylG zu erteilen ist, weil dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist.

Der BF hat einen Nachweis über die positiv absolvierte Integrationsprüfung auf dem Sprachniveau A2 in Form eines Zeugnisses zur Integrationsprüfung Sprachniveau A2 des Österreichischen Integrationsfonds vom XXXX in Vorlage gebracht. Somit hat er das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 IntG erfüllt und ist ihm daher eine „Aufenthaltsberechtigung plus“ nach § 55 Abs. 1 AsylG zu erteilen.

Das BFA hat dem BF den Aufenthaltstitel gemäß § 58 Abs. 7 AsylG auszufolgen, der BF hat hieran gemäß § 58 Abs. 11 AsylG mitzuwirken. Der Aufenthaltstitel gilt gemäß § 54 Abs. 2 AsylG zwölf Monate lang, beginnend mit dem Ausstellungsdatum.

3.2. Zu den Spruchpunkten II. – IV. des angefochtenen Bescheides:

Da dem Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG stattgegeben wurde, liegen die Voraussetzungen für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach § 10 Abs. 3 AsylG und für die darauf aufbauenden Spruchpunkte nicht mehr vor, weshalb die Rückkehrentscheidung für auf Dauer unzulässig zu erklären war und die Spruchtunkte III. und IV. des bekämpften Bescheides ersatzlos zu beheben waren.

Zu Spruchteil B)

Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.