BFG RV/7103542/2014

Weiterzahlung von Familienbeihilfe bei dreimonatiger Erkrankung einer slowakischen selbständigen Personenbetreuerin

Entscheidungstext

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Elisabeth Wanke über die Beschwerde der A B, Adresse_Österreich, vom 10.2.2014 gegen den Bescheid des Finanzamtes Hollabrunn Korneuburg Tulln, 3430 Tulln an der Donau, Albrechtsgasse 26-30 vom 30.1.2014, wonach der Antrag vom 9.1.2014 auf Ausgleichszahlung für die im Juni 1982 geborene Tochter C B für den Zeitraum April 2013 bis Juni 2013 abgewiesen wurde, Sozialversicherungsnummer X, zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird gemäß § 279 Bundesabgabenordnung (BAO) Folge gegeben.

Der angefochtene Bescheid wird, soweit er den Antrag vom 9.1.2014 auf Ausgleichszahlung für die im Juni 1982 geborene Tochter C B für den Zeitraum April 2013 bis Juni 2013 abweist, ersatzlos aufgehoben.

Für C B steht im Zeitraum April 2013 bis Juni 2013 Familienbeihilfe (Grundbetrag und Erhöhungsbetrag) sowie Kinderabsetzbetrag zu.

Die in dem Sammelbescheid vom 30.1.2014 ebenfalls ausgesprochene Abweisung des Antrags vom 9.1.2014 auf Ausgleichszahlung für die im Jänner 1989 geborene Tochter D B für den Zeitraum Februar 2013 bis Dezember 2013 ist in Rechtskraft erwachsen und bleibt unverändert.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) eine Revision nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Vorlage

Das Finanzamt legte am 14.8.2014 die Beschwerde dem Bundesfinanzgericht zur Entscheidung vor. Ausgeführt wurde dazu:

Die Antragstellerin ist slowakische Staatsbürgerin. Die Familienbeihilfe wurde für das Kind C die Familienbeihilfe für den Zeitraum 4/13 bis 6/13 abgewiesen. Begründend wird ausgeführt, dass in diesen Monaten in Österreich keine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit vorgelegen hätte und keine Geldleistung infolge dieser Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit bezogen worden ist. Es käme daher Art 59 der VO 987/2009 zur Anwendung. Da in den Monaten April und Mai 2013 sowie am Monatsersten des Monats Juni 2013 keine Tätigkeit in Österreich ausgeübt wurde, stehe für diese Monate keine Familienbeihilfe zu. In der Beschwerde wird ausgeführt, dass die Antragstellerin von 3. Juni bis 17. Juni 2013 gearbeitet hätte und daher die Familienbeihilfe für Juni zustehen würde. In der abweisenden BVE wird ausgeführt, dass es sich bei dem Zeitraum 12.3.2013 bis 2.6.2013, in welchem keine Tätigkeit ausgeübt wurde, um einen langen Zeitraum handle, und daher ein Zuständigkeitswechsel nach Art 59 der VO 987/2009 zur Anwendung kommen würde. Im Vorlageantrag wird ausgeführt, dass die Antragstellerin in diesem Zeitraum krank war und sich in Österreich aufgehalten hätte. Gemäß ZMR war die Antragstellerin durchgehend in Österreich gemeldet. Das Kind C war nie in Österreich gemeldet. Im Schreiben der SVA vom 26.10.2013 werden folgende Leistungen der SVA-Gesundheitsversicherung und die darauf anfallenden Kosten angeführt (Auszug): Dr.med E F, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, Behandlungszeitraum 2.5.2013-23.5.2013, Honorar 87,12; Dr.med. E F, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, Behandlungszeitraum 6.6.2013-12.6.2013, Honorar 57,91; Dr.med. E F, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, Behandlungszeitraum 25.7.2013, Honorar 21,80; Röntgendiagnostik in Hollabrunn OG, Facharzt für Radiologie, Behandlungszeitraum 25.7.2013, Honorar 80,19; Landesklinikum Weinviertel Hollabrunn, Ambulatorium, Behandlungszeitraum 20.6.2013, Honorar 106,00; G GmbH, Bandagist, Behandlungszeitraum 23.5.2013, Honorar 80,78; Dr. H I, Arzt für Allgemeinmedizin, Behandlungszeitraum 16.5.2013, Honorar 24,63.

Beweismittel:

siehe beigefügte Dokumente.

Stellungnahme:

Im Vorlageantrag wird behauptet, dass aufgrund einer Operation am Fuß im „fraglichen Zeitraum“ (gemeint ist damit wohl der Zeitraum 13.3. bis 2.6.2013) keine selbständige Tätigkeit ausgeübt werden konnte. Nachweise werden keine beigelegt. Aus dem Schreiben der SVA geht hervor, dass ein Honorar für eine Leistung für Röntgendiagnostik im Juli 2013 bezahlt wurde. Allenfalls wäre noch ein geeigneter Nachweis abzuverlangen, wann die Operation tatsächlich stattgefunden hat. Nach Ansicht des Bundesministeriums für Familie und Jugend ist bei selbständig erwerbstätigen Pflegerinnen auch bei durchgehender Krankenversicherung nur in jenen Monaten von einer Beschäftigung auszugehen, in denen eine tatsächliche Beschäftigung vorliegt. Einzig in dem Fall, in dem eine selbständig erwerbstätige Pflegerin in einem Kalenderjahr lediglich ein und dieselbe Person pflegt, und diese Tätigkeit lediglich in einem vollen Kalendermonat nicht ausübt, d.h. den Zeitraum des gesetzlichen Urlaubsmaßes nicht überschreitet, kann davon ausgegangen werden, dass keine Unterbrechung der Tätigkeit vorliegt. Im vorliegenden Fall wurde für den Zeitraum von etwa zweieinhalb Monaten keine Tätigkeit ausgeübt, die Beschwerde war daher abzuweisen.

Antrag

Mit Datum 7.1.2014, beim Finanzamt offenbar eingelangt am 9.1.2014, beantragte die Beschwerdeführerin (Bf) mit dem Formular Beih 38 Ausgleichszahlung für die im Juni 1982 geborene Tochter C B und für die im Jänner 1989 geborene Tochter D B.

Die Bf sei seit Februar 2008 in Österreich selbständig erwerbstätig, verfüge über einen Wohnsitz in Österreich sowie über einen Wohnsitz in der Slowakei, an welchem auch ihre Tochter C wohne.

Abweisungsbescheid

Mit Bescheid vom 31.1.2014 wies das Finanzamt den Antrag vom 9.1.2014 auf Ausgleichszahlung für die im Juni 1982 geborene Tochter C B für den Zeitraum April 2013 bis Juni 2013 und für die im Jänner 1989 geborene Tochter D B für den Zeitraum Februar 2013 bis Dezember 2013 ab. Der Bescheid wurde wie folgt begründet:

Zu B+ C:

Da Sie in den oben angeführten Monaten in Österreich keine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt haben bzw. keine Geldleistung infolge dieser Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit bezogen haben, bestand für diese Monate kein Anspruch auf Ausgleichszahlung.

Ändern sich zwischen den Mitgliedstaaten während eines Kalendermonats die Rechtsvorschriften und/oder die Zuständigkeit für die Gewährung von Familienleistungen, hat der Mitgliedstaat, der die Familienleistungen zu Beginn dieses Monats gewährt hat, die Familienleistungen bis zum Ende dieses Monats auszuzahlen (Art. 59 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 zur Festlegung der Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit).

Da Sie in den Monaten April 2013 und Mai 2013 keine Tätigkeit in Österreich ausgeübt haben und Sie Ihre Tätigkeit in Österreich nach dieser Unterbrechung erst wieder ab 3.6.2013 (also nicht seit Monatsbeginn) ausüben, bestand für die Monate April-Juni 2013 kein Anspruch auf Ausgleichszahlung für C.

Zu B+ D:

Gemäß § 2 Abs. 1 lit. b Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG 1967) in der ab 1. Juli 2011 gültigen Fassung haben Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, Anspruch auf Familienbeihilfe für volljährige Kinder, die sich in Berufsausbildung befinden, bis zur Vollendung des 24. Lebensjahres.

Eine Verlängerung des Familienbeihilfenanspruches wegen Berufsausbildung längstens bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres ist nur möglich, wenn - der Präsenz- oder Ausbildungs- oder Zivildienstes zum 24. Geburtstag abgeleistet wird oder bereits abgeleistet wurde,

- eine erhebliche Behinderung vorliegt (§ 8 Abs. 5 FLAG 1967),

- das Kind ein eigenes Kind geboren hat oder zum 24. Geburtstag schwanger ist,

- ein Studium mit einer gesetzlichen Studiendauer von mindestens zehn Semestern betrieben wird,

- vor Vollendung des 24. Lebensjahres einmalig eine freiwillige praktische soziale Hilfstätigkeit bei einer von einem gemeinnützigen Träger der freien Wohlfahrtspflege zugewiesenen Einsatzstelle im Inland in der Dauer von mindestens acht Monaten ausgeübt wurde.

Da Ihre Tochter D am 1.1.2013 die Altersgrenze (=24.Lebensjahr) erreicht hat, besteht ab 1.2.2013 kein Anspruch auf Ausgleichszahlung für D.

Beschwerde

Gegen den Abweisungsbescheid vom 31.1.2014 erhob die Bf mit Schreiben vom 10.2.2014 als Berufung bezeichnete Beschwerde:

31.01.2014 habe ich einen Brief von euch bekommen, dass habe ich keinen Anspruch auf Familienbeihilfe für Monat JUNI 2013, auf meine Tochter C B+ geb. ...06.1982 die ist behindert.

Trotzdem ich habe von 03.06.- 17.06. 2013 gearbeitet.

Verstehe ich nicht, Warum, habe ich Familienbeihilfe für meine behinderte Tochter nicht bekommen.

Danke für Ihre Antwort.

Beschwerdevorentscheidung

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 10.4.2014 wies das Finanzamt die "Beschwerde vom 10.02.2014 von Frau B+ A+, ... gegen den Abweisungsbescheid betreffend Ausgleichszahlung 2013 (Juni 2013 für Tochter C B++, richtig: B+) vom 30. Jänner 2014" als unbegründet ab:

Anspruch auf Familienbeihilfe/Ausgleichszahlung besteht grundsätzlich nur für die Dauer einer Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit im Inland oder bei Bezug einer Geldleistung infolge dieser Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit. Ändern sich zwischen den Mitgliedstaaten während eines Kalendermonats die Rechtsvorschriften und/oder die Zuständigkeit für die Gewährung von Familienleistungen, hat der Mitgliedsstaat, der die Familienleistungen zu Beginn dieses Monats gewährt hat, die Familienleistungen bis zum Ende dieses Monats auszuzahlen ("Zuständigkeitswechsel" - Art. 59 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 zur Festlegung der Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit).

Laut vorgelegter Unterlagen - Rechnungen über Leistungen in der Personenbetreuung - übten Sie im Jahre 2013 vom 3.1.2013 bis 11.3.2013 (mit kurzen Unterbrechungen) sowie vom 3.6.2013 bis 20.12.2013 (mit kurzen Unterbrechungen) eine gewerblich selbständige Tätigkeit in Österreich aus. Für den Zeitraum 12.3.2013 bis 2.6.2013 (lange Unterbrechung) wurde keine Beschäftigung bzw. gewerbliche Tätigkeit nachgewiesen.

In Ihrer Beschwerde (Berufung) vom 10.2.2014 führen Sie u.a. an, dass Sie nicht verstehen, warum Ihnen für den Monat Juni 2013 für Ihre Tochter C B+ keine Familienbeihilfe gewährt wurde, obwohl Sie vom 3.6.2013 bis 17.6.2013 in Österreich gearbeitet haben. Dies ist zwar richtig, jedoch ist entgegenzuhalten, dass bei längeren Arbeitsunterbrechungen die obzitierte Regelung betreffend "Zuständigkeitswechsel i.S. d. Art 59 der Verordnung" anzuwenden ist. Demzufolge besteht in Monaten, in denen nicht bereits  zu Monatsbeginn (= der erste Tag des jeweiligen Monats) eine Tätigkeit in Österreich ausgeübt wurde, kein Anspruch auf Österreichische Familienleistungen besteht. Dies trifft in Ihrem Fall für den Monat Juni 2013 zu. Für Juni 2013 ist ausschließlich der bisher zuständige Staat (Tschechische Republik) für Zahlung von Familienleistungen zuständig. Ein Anspruch auf Österreichische Familienleistungen (Familienbeihilfe/Ausgleichszahlung) besteht für Juni 2013 nicht.

Die Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen.

Die BVE wurde am 14.4.2014 zugestellt.

Vorlageantrag

In ihrem (von einem Dritten verfassten, von der Bf unterschriebenen) Vorlageantrag vom 22.4.2014 führt die Bf aus:

Der Einspruch betrifft nicht D, sondern nur C.

Ein unselbstständig Beschäftigter bekommt im Falle eines Krankenstandes Krankengeld und würde, laut Ihrem Schreiben, Anspruch auf die Ausgleichszahlung haben.

Frau B+ A+ ist selbstständig tätig. Das bedeutet, wenn sie krank ist und deshalb nicht arbeiten kann, dass sie zwangsläufig auch kein Einkommen erzielen kann.

Frau B+ hatte in dem fraglichen Zeitraum eine Operation am Fuß (Zehen) und war dann wochenlang in Nachbehandlung im Spital in Hollabrunn (Verbandwechsel, usw.). Gleichzusetzen mit einem Krankenstand bei einem unselbstständig Erwerbstätigen.

Also Frau B+ bekommt als selbstständig Erwerbstätige im Falle eines Krankenstandes kein Krankengeld. Das kann jedoch nicht automatisch bedeuten, dass sie deshalb keinen Anspruch auf die Ausgleichszahlung für die behinderte Tochter haben kann.

Das würde eindeutig dem Gleichheitsgrundsatz widersprechen!

Frau B+ und ihre behinderte Tochter C haben sich zu dem fraglichen Zeitpunkt ganz normal wie immer in Österreich aufgehalten. Das bedeutet, es waren für die behinderte Tochter, wie sonst auch, alle Notwendigkeiten zum Leben erforderlich.

Provokant ließe sich eine Frage so formulieren - hat während dieser drei Monate die behinderte Tochter nicht gelebt? Also keine Ansprüche gehabt?

Da diese Frage nur eine Antwort zulässt, muss ihre behinderte Tochter auch Anspruch auf Ausgleichszahlung haben!

Desweiteren gebe ich zu bedenken, dass eine Familienbeihilfe, was diese Ausgleichszahlung ja im Prinzip darstellt, IMMER für das Kind ist, denn das Kind muss ja von was leben können. Jetzt abhängig zu machen, ob die Mutter einen Verdienst hatte oder nicht, würde bei dieser Konstellation mehr als fragwürdig sein und auch hier dem Gleichheitsgrundsatz widersprechen, bzw. die EMRK missachten!

Ebenso ist im "EURES" des AMS nachzulesen -"in Österreich wird die Familienbeihilfe unabhängig vom Familieneinkommen geleistet" .

Bedeutet, jeder der sich zu Recht in Österreich aufhält, bekommt Familienbeihilfe, unabhängig von der Einkommenssituation. Damit ist Ihre Anforderung an ein Einkommen obsolet.

Angemerkt sei noch, dass Frau B+ alleinerziehend ist, also es nur dann ein (Familien)Einkommen geben kann, wenn Frau B+ nicht im Krankenstand ist.

Ich bitte Sie deshalb im Namen von Frau B+ und ihrer behinderten Tochter diese Angelegenheit nochmals, in Bezug auf oben angeführte Punkte , zu überdenken.

Ermittlungen des Finanzamts

Aus dem vorgelegten Akt geht hervor:

Meldeauskunft

Das Finanzamt stellt am 13.5.2014 fest, dass für C B+ keine Daten für eine Meldeauskunft vorliegen.

Laut Meldeauskunft vom 13.1.2014 ist die Bf durchgehend seit 20.12.2011 bei J K, Adresse_Österreich aufrecht gemeldet. J K ist der Auftraggeber der Bf als gewerbliche Personenbetreuerin.

Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft

Laut vorgelegten Kontoauszügen war die Bf im streitgegenständlichen Zeitraum 1.4.2013 bis 30.6.2013 bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft in der Unfallversicherung, in der Pensionsversicherung sowie in der Krankenversicherung pflichtversichert.

In diesem Zeitraum befand sich die Bf - wie auch aus der im Vorlagebericht des Finanzamts auszugsweise wiedergegebenen Leistungsinformation der SVA der gewerblichen Wirtschaft hervorgeht - in ärztlicher Behandlung, und zwar von 2.5.2013 bis 23.5.2013, von 6.6.2013 bis 12.6.2013 sowie am 20.6.2013.

Laut Versicherungsdatenauszug vom 30.1.2014 ist die Bf seit 1.1.2009 laufend bei der SVA der gewerblichen Wirtschaft als gewerblich selbständig Erwerbstätige versichert.

Rechnungen

Folgende Rechnungen der Bf als Personenbetreuerin gemäß § 159 GewO 1994 an J K betreffend Betreuung von L K sind aktenkundig:

​

E 401, E 411

Von der zuständigen slowakischen Behörde liegen ausgefüllte Formulare E 401 und E 411 vor.

So ist der (geschiedene?) Ehegatte der Bf, M N, erwerbstätig, wohnt aber an einer anderen Adresse in der Slowakei als die Bf.

Die beiden Kinder D und C wohnen mit ihrer Mutter im gemeinsamen Haushalt, bei C ist "behindert" angemerkt.

Der (geschiedene?) Ehegatte habe slowakische Familienleistungen für D von 23,10 Euro monatlich von Jänner bis Juni 2013 bezogen, danach sei D mit ihrem Studium fertig gewesen. Für C sei seit Erhalt der Invaliditätsrente keine Familienleistung bezogen worden.

Auszahlungen vor dem April 2013 und nach dem Juni 2013

Über Anfrage des Bundesfinanzgerichts teilte das Finanzamt mit E-Mail vom 2.2.2015 mit, dass für C vor dem April 2013 und nach dem Juni 2013 Familienbeihilfe (Grundbetrag und Erhöhungsbetrag) ausbezahlt wurde.

Im einzelnen seien im Jahr 2013 folgende Zahlungen (Differenzzahlung, Kinderabsetzbetrag) erfolgt, wobei der als "DZ" bezeichnete Betrag von € 291,00 der ungekürzten Familienbeihilfe samt Erhöhungsbetrag gemäß § 8 FLAG 1967 (€ 105,40 +  € 7,30 +  € 18,20 + € 21,80 + € 138,30) entspricht:

von-bis/monatlich/Summe

DZ 0113 0113 433,40 433,40

DZ 0213 0313 291,00 582,00

DZ 0713 1213 291,00 1.746,00

Summe: 2.761,40

KG 0113 0113 116,80 116,80

KG 0213 0313 58,40 116,80

KG 0713 1213 58,40 350,40

Summe: 584,00

Seit 2010 seien folgende Leistungen erbracht worden:

31.01.2014 3.345,40 DZ 0113 1213, KG 0113 1213

14.02.2013 6.609,12 DZ 0112 1212, KG 0112 1212

06.03.2012 6.075,19 DZ 0111 1211, KG 0111 1211

23.02.2011 7.072,22 DZ 0110 1210, KG 0110 1210

16.06.2010 5.424,95 DZ 0409 1209, KG 0409 1209

Das Bundesfinanzgericht hat erwogen:​

Sachverhalt

Die Bf ist slowakische Staatsbürgerin, wohnt mit ihren beiden Töchtern D und C in der Slowakei und arbeitet in Österreich als Personbetreuerin. C ist behindert und bezieht in der Slowakei eine Invaliditätsrente.

Der (geschiedene?) Ehegatte ist erwerbstätig, wohnt an einer anderen Adresse in der Slowakei als die Bf und hat für C im Jahr 2013 keine slowakischen Familienleistungen bezogen.

Seit April 2011 betreut die Bf L K in Adresse_Österreich, und zwar in der Regel an 14 Tagen im Monat.

Zwischen 11.3.2013 und 3.6.2013 erfolgte keine Personenbetreuung, da die Bf infolge einer Erkrankung, Operation und Nachbehandlung nicht arbeitsfähig war.

In diesem Zeitraum war die Bf durchgehend bei der bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft in der Unfallversicherung, in der Pensionsversicherung sowie in der Krankenversicherung pflichtversichert.

Für C leistete das Finanzamt vor dem April 2013 und nach dem Juni 2013 Familienbeihilfe (Grundbetrag und Erhöhungsbetrag).

Beweiswürdigung

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage.

Rechtsgrundlagen

§ 2 FLAG 1967 lautet auszugsweise:

§ 2. (1) Anspruch auf Familienbeihilfe haben Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben,

a) für minderjährige Kinder,

b) für volljährige Kinder, die das 24. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und die für einen Beruf ausgebildet oder in einem erlernten Beruf in einer Fachschule fortgebildet werden, wenn ihnen durch den Schulbesuch die Ausübung ihres Berufes nicht möglich ist. Bei volljährigen Kindern, die eine in § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992, BGBl. Nr. 305, genannte Einrichtung besuchen, ist eine Berufsausbildung nur dann anzunehmen, wenn sie die vorgesehene Studienzeit pro Studienabschnitt um nicht mehr als ein Semester oder die vorgesehene Ausbildungszeit um nicht mehr als ein Ausbildungsjahr überschreiten. Wird ein Studienabschnitt in der vorgesehenen Studienzeit absolviert, kann einem weiteren Studienabschnitt ein Semester zugerechnet werden. Die Studienzeit wird durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis (zB Krankheit) oder nachgewiesenes Auslandsstudium verlängert. Dabei bewirkt eine Studienbehinderung von jeweils drei Monaten eine Verlängerung der Studienzeit um ein Semester. Zeiten als Studentenvertreterin oder Studentenvertreter nach dem Hochschülerschaftsgesetz 1998, BGBl. I Nr. 22/1999, sind unter Berücksichtigung der Funktion und der zeitlichen Inanspruchnahme bis zum Höchstausmaß von vier Semestern nicht in die zur Erlangung der Familienbeihilfe vorgesehene höchstzulässige Studienzeit einzurechnen. Gleiches gilt für die Vorsitzenden und die Sprecher der Heimvertretungen nach dem Studentenheimgesetz, BGBl. Nr. 291/1986. Der Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie hat durch Verordnung die näheren Voraussetzungen für diese Nichteinrechnung festzulegen. Zeiten des Mutterschutzes sowie die Pflege und Erziehung eines eigenen Kindes bis zur Vollendung des zweiten Lebensjahres hemmen den Ablauf der Studienzeit. Bei einem Studienwechsel gelten die in § 17 Studienförderungsgesetz 1992, BGBl. Nr. 305, angeführten Regelungen auch für den Anspruch auf Familienbeihilfe. Die Aufnahme als ordentlicher Hörer gilt als Anspruchsvoraussetzung für das erste Studienjahr. Anspruch ab dem zweiten Studienjahr besteht nur dann, wenn für ein vorhergehendes Studienjahr die Ablegung einer Teilprüfung der ersten Diplomprüfung oder des ersten Rigorosums oder von Prüfungen aus Pflicht- und Wahlfächern des betriebenen Studiums im Gesamtumfang von acht Semesterwochenstunden oder im Ausmaß von 16 ECTS-Punkten nachgewiesen wird. Der Nachweis ist unabhängig von einem Wechsel der Einrichtung oder des Studiums durch Bestätigungen der im § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992 genannten Einrichtungen zu erbringen. Für eine Verlängerung des Nachweiszeitraumes gelten die für die Verlängerung der Studienzeit genannten Gründe sinngemäß,

c) für volljährige Kinder, die wegen einer vor Vollendung des 21. Lebensjahres oder während einer späteren Berufsausbildung, jedoch spätestens vor Vollendung des 25. Lebensjahres, eingetretenen körperlichen oder geistigen Behinderung voraussichtlich dauernd außerstande sind, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen,

d) für volljährige Kinder, die das 24. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, für die Zeit zwischen dem Abschluss der Schulausbildung und dem Beginn einer weiteren Berufsausbildung, wenn die weitere Berufsausbildung zum frühestmöglichen Zeitpunkt nach Abschluss der Schulausbildung begonnen wird,

e) für volljährige Kinder, die das 24. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, für die Zeit zwischen der Beendigung des Präsenz- oder Ausbildungs- oder Zivildienstes und dem Beginn oder der Fortsetzung der Berufsausbildung, wenn die Berufsausbildung zum frühestmöglichen Zeitpunkt nach dem Ende des Präsenz- oder Zivildienstes begonnen oder fortgesetzt wird,

f) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 111/2010)

g) für volljährige Kinder, die in dem Monat, in dem sie das 24. Lebensjahr vollenden, den Präsenz- oder Ausbildungsdienst oder Zivildienst leisten oder davor geleistet haben, bis längstens zur Vollendung des 25. Lebensjahres, sofern sie nach Ableistung des Präsenz- oder Ausbildungsdienstes oder Zivildienstes für einen Beruf ausgebildet oder in einem erlernten Beruf in einer Fachschule fortgebildet werden, wenn ihnen durch den Schulbesuch die Ausübung ihres Berufes nicht möglich ist; für Kinder, die eine in § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992 genannte Einrichtung besuchen, jedoch nur im Rahmen der in § 2 Abs. 1 lit. b vorgesehenen Studiendauer,

h) für volljährige Kinder, die erheblich behindert sind (§ 8 Abs. 5), das 25 Lebensjahr noch nicht vollendet haben und die für einen Beruf ausgebildet oder in einem erlernten Beruf in einer Fachschule fortgebildet werden, wenn ihnen durch den Schulbesuch die Ausübung ihres Berufes nicht möglich ist; § 2 Abs. 1 lit. b zweiter bis letzter Satz sind nicht anzuwenden,

i) für volljährige Kinder, die sich in dem Monat, in dem sie das 24. Lebensjahr vollenden, in Berufsausbildung befinden und die vor Vollendung des 24. Lebensjahres ein Kind geboren haben oder an dem Tag, an dem sie das 24. Lebensjahr vollenden, schwanger sind, bis längstens zur Vollendung des 25. Lebensjahres; für Kinder, die eine in § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992 genannte Einrichtung besuchen, jedoch nur im Rahmen der in § 2 Abs. 1 lit. b vorgesehenen Studiendauer,

j) für volljährige Kinder, die das 24. Lebensjahr vollendet haben bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres, bis längstens zum erstmöglichen Abschluss eines Studiums, wenn sie

aa) bis zu dem Kalenderjahr, in dem sie das 19. Lebensjahr vollendet haben, dieses Studium begonnen haben, und

bb) die gesetzliche Studiendauer dieses Studiums bis zum erstmöglichen Studienabschluss zehn oder mehr Semester beträgt, und

cc) die gesetzliche Studiendauer dieses Studiums nicht überschritten wird,

k) für volljährige Kinder, die das 24. Lebensjahr vollendet haben bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres, und die sich in Berufsausbildung befinden, wenn sie vor Vollendung des 24. Lebensjahres einmalig in der Dauer von acht bis zwölf Monaten eine freiwillige praktische Hilfstätigkeit bei einer von einem gemeinnützigen Träger der freien Wohlfahrtspflege zugewiesenen Einsatzstelle im Inland ausgeübt haben; für Kinder, die eine in § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992 genannte Einrichtung besuchen, jedoch nur im Rahmen der in § 2 Abs. 1 lit. b vorgesehenen Studiendauer,

l) für volljährige Kinder, die das 24. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und die teilnehmen am

aa) Freiwilligen Sozialjahr nach Abschnitt 2 des Freiwilligengesetzes, BGBl. I Nr. 17/2012,

bb) Freiwilligen Umweltschutzjahr nach Abschnitt 3 des Freiwilligengesetzes, BGBl. I Nr. 17/2012,

cc) Gedenkdienst, Friedens- und Sozialdienst im Ausland nach Abschnitt 4 des Freiwilligengesetzes, BGBl. I Nr. 17/2012,

dd) Europäischen Freiwilligendienst nach dem Beschluss Nr. 1719/2006/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. November 2006 über die Einführung des Programms „Jugend in Aktion“ im Zeitraum 2007 - 2013.

(2) Anspruch auf Familienbeihilfe für ein im Abs. 1 genanntes Kind hat die Person, zu deren Haushalt das Kind gehört. Eine Person, zu deren Haushalt das Kind nicht gehört, die jedoch die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt, hat dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn keine andere Person nach dem ersten Satz anspruchsberechtigt ist....

(5) Zum Haushalt einer Person gehört ein Kind dann, wenn es bei einheitlicher Wirtschaftsführung eine Wohnung mit dieser Person teilt. Die Haushaltszugehörigkeit gilt nicht als aufgehoben, wenn

a) sich das Kind nur vorübergehend außerhalb der gemeinsamen Wohnung aufhält,

b) das Kind für Zwecke der Berufsausübung notwendigerweise am Ort oder in der Nähe des Ortes der Berufsausübung eine Zweitunterkunft bewohnt,

c) sich das Kind wegen eines Leidens oder Gebrechens nicht nur vorübergehend in Anstaltspflege befindet, wenn die Person zu den Kosten des Unterhalts mindestens in Höhe der Familienbeihilfe für ein Kind beiträgt; handelt es sich um ein erheblich behindertes Kind, erhöht sich dieser Betrag um den Erhöhungsbetrag für ein erheblich behindertes Kind (§ 8 Abs. 4).

Ein Kind gilt bei beiden Elternteilen als haushaltszugehörig, wenn diese einen gemeinsamen Haushalt führen, dem das Kind angehört....

(8) Personen haben nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie den Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet haben. Eine Person hat den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen in dem Staat, zu dem sie die engeren persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen hat.

§ 4 FLAG 1967 lautet:

§ 4. (1) Personen, die Anspruch auf eine gleichartige ausländische Beihilfe haben, haben keinen Anspruch auf Familienbeihilfe.
(2) Österreichische Staatsbürger, die gemäß Abs. 1 oder gemäß § 5 Abs. 5 vom Anspruch auf die Familienbeihilfe ausgeschlossen sind, erhalten eine Ausgleichszahlung, wenn die Höhe der gleichartigen ausländischen Beihilfe, auf die sie oder eine andere Person (§ 5 Abs. 5) Anspruch haben, geringer ist als die Familienbeihilfe, die ihnen nach diesem Bundesgesetz ansonsten zu gewähren wäre.
(3) Die Ausgleichszahlung wird in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen der gleichartigen ausländischen Beihilfe und der Familienbeihilfe, die nach diesem Bundesgesetz zu gewähren wäre, geleistet.
(4) Die Ausgleichszahlung ist jährlich nach Ablauf des Kalenderjahres, wenn aber der Anspruch auf die gleichartige ausländische Beihilfe früher erlischt, nach Erlöschen dieses Anspruches über Antrag zu gewähren.
(5) Die in ausländischer Währung gezahlten gleichartigen ausländischen Beihilfen sind nach den vom Bundesministerium für Finanzen auf Grund des § 4 Abs. 8 des Umsatzsteuergesetzes 1972, BGBl. Nr. 223/1972, in der „Wiener Zeitung“ kundgemachten jeweiligen Durchschnittskursen in inländische Währung umzurechnen.
(6) Die Ausgleichszahlung gilt als Familienbeihilfe im Sinne dieses Bundesgesetzes; die Bestimmungen über die Höhe der Familienbeihilfe finden jedoch auf die Ausgleichszahlung keine Anwendung.
(7) Der Anspruch auf die Ausgleichszahlung geht auf die Kinder, für die sie zu gewähren ist, über, wenn der Anspruchsberechtigte vor rechtzeitiger Geltendmachung des Anspruches gestorben ist. Sind mehrere anspruchsberechtigte Kinder vorhanden, ist die Ausgleichszahlung durch die Anzahl der anspruchsberechtigten Kinder zu teilen.

§ 5 Abs. 3 FLAG 1967 lautet:

(3) Kein Anspruch auf Familienbeihilfe besteht für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten.

§ 8 FLAG 1967 lautet in der für den Beschwerdezeitraum maßgebenden Fassung:

§ 8. (1) Der einer Person zustehende Betrag an Familienbeihilfe bestimmt sich nach der Anzahl und dem Alter der Kinder, für die ihr Familienbeihilfe gewährt wird.

(2) Ab 1. Jänner 2003 beträgt die Familienbeihilfe für jedes Kind monatlich 105,4 €; sie erhöht sich für jedes Kind ab Beginn des Kalendermonats, in dem dieses das 3. Lebensjahr vollendet, um monatlich 7,3 €; sie erhöht sich weiters für jedes Kind ab Beginn des Kalendermonats, in dem dieses das 10. Lebensjahr vollendet, um monatlich 18,2 €; sie erhöht sich weiters ab Beginn des Kalendermonats, in dem das Kind das 19. Lebensjahr vollendet, um monatlich 21,8 €. Diese Beträge gelten für eine Vollwaise (§ 6) entsprechend.

(3) Ab 1. Jänner 2008 erhöht sich der monatliche Gesamtbetrag an Familienbeihilfe

a) für zwei Kinder um 12,8 €,

b) für drei Kinder um 47,8 €,

c) für vier Kinder um 97,8 €, und

d) für jedes weitere Kind um 50 €.

(4) Ab 1. Jänner 2003 erhöht sich die Familienbeihilfe für jedes Kind, das erheblich behindert ist, monatlich um 138,3 €.

(5) Als erheblich behindert gilt ein Kind, bei dem eine nicht nur vorübergehende Funktionsbeeinträchtigung im körperlichen, geistigen oder psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung besteht. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von voraussichtlich mehr als drei Jahren. Der Grad der Behinderung muß mindestens 50 vH betragen, soweit es sich nicht um ein Kind handelt, das voraussichtlich dauernd außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Für die Einschätzung des Grades der Behinderung sind § 14 Abs. 3 des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, in der jeweils geltenden Fassung, und die Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung (Einschätzungsverordnung) vom 18. August 2010, BGBl. II Nr. 261/2010, in der jeweils geltenden Fassung anzuwenden. Die erhebliche Behinderung ist spätestens nach fünf Jahren neu festzustellen, soweit nicht Art und Umfang eine Änderung ausschließen.

(6) Der Grad der Behinderung oder die voraussichtlich dauernde Unfähigkeit, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, ist durch eine Bescheinigung des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen auf Grund eines ärztlichen Sachverständigengutachtens nachzuweisen. Die diesbezüglichen Kosten sind aus Mitteln des Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen zu ersetzen.

(7) Die Abs. 4 bis 6 gelten sinngemäß für Vollwaisen, die gemäß § 6 Anspruch auf Familienbeihilfe haben.

(8) Für jedes Kind, das in einem Kalenderjahr das 6. Lebensjahr bereits vollendet hat oder vollendet und das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, erhöht sich die Familienbeihilfe für den September dieses Kalenderjahres um 100 €.

§ 53 Abs. 1 FLAG 1967 lautet:

§ 53. (1) Staatsbürger von Vertragsparteien des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) sind, soweit es sich aus dem genannten Übereinkommen ergibt, in diesem Bundesgesetz österreichischen Staatsbürgern gleichgestellt. Hiebei ist der ständige Aufenthalt eines Kindes in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums nach Maßgabe der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen dem ständigen Aufenthalt eines Kindes in Österreich gleichzuhalten.

§ 33 Abs. 3 EStG 1988 lautet:

(3) Steuerpflichtigen, denen auf Grund des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 Familienbeihilfe gewährt wird, steht im Wege der gemeinsamen Auszahlung mit der Familienbeihilfe ein Kinderabsetzbetrag von monatlich 58,40 Euro für jedes Kind zu. Für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten, steht kein Kinderabsetzbetrag zu. Wurden Kinderabsetzbeträge zu Unrecht bezogen, ist § 26 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 anzuwenden.

Auf den gegenständlichen Fall ist die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (im Folgenden: VO 883/2004 ) anzuwenden.

Art. 1 VO 883/2004 lautet auszugsweise:

Artikel 1
Definitionen
Für die Zwecke dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck:
a) „Beschäftigung" jede Tätigkeit oder gleichgestellte Situation, die für die Zwecke der Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit des Mitgliedstaats, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird oder die gleichgestellte Situation vorliegt, als solche gilt;
b) „selbstständige Erwerbstätigkeit" jede Tätigkeit oder gleichgestellte Situation, die für die Zwecke der Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit des Mitgliedstaats, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird oder die gleichgestellte Situation vorliegt, als solche gilt;
c) „Versicherter" in Bezug auf die von Titel III Kapitel 1 und 3 erfassten Zweige der sozialen Sicherheit jede Person, die unter Berücksichtigung der Bestimmungen dieser Verordnung die für einen Leistungsanspruch nach den Rechtsvorschriften des gemäß Titel II zuständigen Mitgliedstaats vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt; ...
i) „Familienangehöriger":
1. i) jede Person, die in den Rechtsvorschriften, nach denen die Leistungen gewährt werden, als Familienangehöriger bestimmt oder anerkannt oder als Haushaltsangehöriger bezeichnet wird;
ii) in Bezug auf Sachleistungen nach Titel III Kapitel 1 über Leistungen bei Krankheit sowie Leistungen bei Mutterschaft und gleichgestellte Leistungen bei Vaterschaft jede Person, die in den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie wohnt, als Familienangehöriger bestimmt oder anerkannt wird oder als Haushaltsangehöriger bezeichnet wird;
2. unterscheiden die gemäß Nummer 1 anzuwendenden Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats die Familienangehörigen nicht von anderen Personen, auf die diese Rechtsvorschriften anwendbar sind, so werden der Ehegatte, die minderjährigen Kinder und die unterhaltsberechtigten volljährigen Kinder als Familienangehörige angesehen;
3. wird nach den gemäß Nummern 1 und 2 anzuwendenden Rechtsvorschriften eine Person nur dann als Familien- oder Haushaltsangehöriger angesehen, wenn sie mit dem Versicherten oder dem Rentner in häuslicher Gemeinschaft lebt, so gilt diese Voraussetzung als erfüllt, wenn der Unterhalt der betreffenden Person überwiegend von dem Versicherten oder dem Rentner bestritten wird;
j) „Wohnort" den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts einer Person;
k) „Aufenthalt" den vorübergehenden Aufenthalt;
l) „Rechtsvorschriften" für jeden Mitgliedstaat die Gesetze, Verordnungen, Satzungen und alle anderen Durchführungsvorschriften in Bezug auf die in Artikel 3 Absatz 1 genannten Zweige der sozialen Sicherheit.
Dieser Begriff umfasst keine tarifvertraglichen Vereinbarungen, mit Ausnahme derjenigen, durch die eine Versicherungsverpflichtung, die sich aus den in Unterabsatz 1 genannten Gesetzen oder Verordnungen ergibt, erfüllt wird oder die durch eine behördliche Entscheidung für allgemein verbindlich erklärt oder in ihrem Geltungsbereich erweitert wurden, sofern der betreffende Mitgliedstaat in einer einschlägigen Erklärung den Präsidenten des Europäischen Parlaments und den Präsidenten des Rates der Europäischen Union davon unterrichtet. Diese Erklärung wird im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht; ...

t) „Versicherungszeiten" die Beitragszeiten, Beschäftigungszeiten oder Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, die nach den Rechtsvorschriften, nach denen sie zurückgelegt worden sind oder als zurückgelegt gelten, als Versicherungszeiten bestimmt oder anerkannt sind, sowie alle gleichgestellten Zeiten, soweit sie nach diesen Rechtsvorschriften als den Versicherungszeiten gleichwertig anerkannt sind;

u) „Beschäftigungszeiten" oder „Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit" die Zeiten, die nach den Rechtsvorschriften, nach denen sie zurückgelegt worden sind, als solche bestimmt oder anerkannt sind, sowie alle gleichgestellten Zeiten, soweit sie nach diesen Rechtsvorschriften als den Beschäftigungszeiten oder den Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit gleichwertig anerkannt sind;...

z) „Familienleistungen" alle Sach- oder Geldleistungen zum Ausgleich von Familienlasten, mit Ausnahme von Unterhaltsvorschüssen und besonderen Geburts- und Adoptionsbeihilfen nach Anhang I.

Art. 2 VO 883/2004 lautet:

Artikel 2
Persönlicher Geltungsbereich
(1) Diese Verordnung gilt für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats, Staatenlose und Flüchtlinge mit Wohnort in einem Mitgliedstaat, für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, sowie für ihre Familienangehörigen und Hinterbliebenen.
(2) Diese Verordnung gilt auch für Hinterbliebene von Personen, für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten galten, und zwar ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit dieser Personen, wenn die Hinterbliebenen Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge in einem Mitgliedstaat wohnen.

Art. 3 VO 883/2004 lautet auszugsweise:

Artikel 3
Sachlicher Geltungsbereich
(1) Diese Verordnung gilt für alle Rechtsvorschriften, die folgende Zweige der sozialen Sicherheit betreffen:
...
j) Familienleistungen.

Art. 4 VO 833/2004 lautet:

Artikel 4
Gleichbehandlung
Sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, haben Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates.

Art. 5 VO 883/2004 lautet:

Artikel 5
Gleichstellung von Leistungen, Einkünften, Sachverhalten oder Ereignissen
Sofern in dieser Verordnung nicht anderes bestimmt ist, gilt unter Berücksichtigung der besonderen Durchführungsbestimmungen Folgendes:
a) Hat nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats der Bezug von Leistungen der sozialen Sicherheit oder sonstiger Einkünfte bestimmte Rechtswirkungen, so sind die entsprechenden Rechtsvorschriften auch bei Bezug von nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats gewährten gleichartigen Leistungen oder bei Bezug von in einem anderen Mitgliedstaat erzielten Einkünften anwendbar.
b) Hat nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats der Eintritt bestimmter Sachverhalte oder Ereignisse Rechtswirkungen, so berücksichtigt dieser Mitgliedstaat die in einem anderen Mitgliedstaat eingetretenen entsprechenden Sachverhalte oder Ereignisse, als ob sie im eigenen Hoheitsgebiet eingetreten wären.

Art. 7 VO 883/2004 lautet:

Artikel 7
Aufhebung der Wohnortklauseln
Sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, dürfen Geldleistungen, die nach den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten oder nach dieser Verordnung zu zahlen sind, nicht aufgrund der Tatsache gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden, dass der Berechtigte oder seine Familienangehörigen in einem anderen als dem Mitgliedstaat wohnt bzw. wohnen, in dem der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat.

Art. 11 VO 883/2004 lautet auszugsweise:

Artikel 11
Allgemeine Regelung
(1) Personen, für die diese Verordnung gilt, unterliegen den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Welche Rechtsvorschriften dies sind, bestimmt sich nach diesem Titel.
(2) Für die Zwecke dieses Titels wird bei Personen, die aufgrund oder infolge ihrer Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit eine Geldleistung beziehen, davon ausgegangen, dass sie diese Beschäftigung oder Tätigkeit ausüben. Dies gilt nicht für Invaliditäts-, Alters- oder Hinterbliebenenrenten oder für Renten bei Arbeitsunfällen oder Berufskrankheiten oder für Geldleistungen bei Krankheit, die eine Behandlung von unbegrenzter Dauer abdecken.
(3) Vorbehaltlich der Artikel 12 bis 16 gilt Folgendes:
a) eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats;
b) ein Beamter unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, dem die ihn beschäftigende Verwaltungseinheit angehört;
c) eine Person, die nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats Leistungen bei Arbeitslosigkeit gemäß Artikel 65 erhält, unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats;
d) eine zum Wehr- oder Zivildienst eines Mitgliedstaats einberufene oder wiedereinberufene Person unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats;
e) jede andere Person, die nicht unter die Buchstaben a) bis d) fällt, unterliegt unbeschadet anders lautender Bestimmungen dieser Verordnung, nach denen ihr Leistungen aufgrund der Rechtsvorschriften eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten zustehen, den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats....

Art. 67 VO 883/2004 lautet:

Artikel 67
Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen
Eine Person hat auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden. Ein Rentner hat jedoch Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des für die Rentengewährung zuständigen Mitgliedstaats.

Art. 68 VO 883/2004 lautet:

Artikel 68
Prioritätsregeln bei Zusammentreffen von Ansprüchen
(1) Sind für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren, so gelten folgende Prioritätsregeln:
a) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus unterschiedlichen Gründen zu gewähren, so gilt folgende Rangfolge: an erster Stelle stehen die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelösten Ansprüche, darauf folgen die durch den Bezug einer Rente ausgelösten Ansprüche und schließlich die durch den Wohnort ausgelösten Ansprüche.
b) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus denselben Gründen zu gewähren, so richtet sich die Rangfolge nach den folgenden subsidiären Kriterien:
i) bei Ansprüchen, die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelöst werden: der Wohnort der Kinder, unter der Voraussetzung, dass dort eine solche Tätigkeit ausgeübt wird, und subsidiär gegebenenfalls die nach den widerstreitenden Rechtsvorschriften zu gewährende höchste Leistung. Im letztgenannten Fall werden die Kosten für die Leistungen nach in der Durchführungsverordnung festgelegten Kriterien aufgeteilt;
ii) bei Ansprüchen, die durch den Bezug einer Rente ausgelöst werden: der Wohnort der Kinder, unter der Voraussetzung, dass nach diesen Rechtsvorschriften eine Rente geschuldet wird, und subsidiär gegebenenfalls die längste Dauer der nach den widerstreitenden Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungs- oder Wohnzeiten;
iii) bei Ansprüchen, die durch den Wohnort ausgelöst werden: der Wohnort der Kinder.
(2) Bei Zusammentreffen von Ansprüchen werden die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften gewährt, die nach Absatz 1 Vorrang haben. Ansprüche auf Familienleistungen nach anderen widerstreitenden Rechtsvorschriften werden bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt; erforderlichenfalls ist ein Unterschiedsbetrag in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren. Ein derartiger Unterschiedsbetrag muss jedoch nicht für Kinder gewährt werden, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, wenn der entsprechende Leistungsanspruch ausschließlich durch den Wohnort ausgelöst wird.
(3) Wird nach Artikel 67 beim zuständigen Träger eines Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften gelten, aber nach den Prioritätsregeln der Absätze 1 und 2 des vorliegenden Artikels nachrangig sind, ein Antrag auf Familienleistungen gestellt, so gilt Folgendes:
a) Dieser Träger leitet den Antrag unverzüglich an den zuständigen Träger des Mitgliedstaats weiter, dessen Rechtsvorschriften vorrangig gelten, teilt dies der betroffenen Person mit und zahlt unbeschadet der Bestimmungen der Durchführungsverordnung über die vorläufige Gewährung von Leistungen erforderlichenfalls den in Absatz 2 genannten Unterschiedsbetrag;
b) der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften vorrangig gelten, bearbeitet den Antrag, als ob er direkt bei ihm gestellt worden wäre; der Tag der Einreichung des Antrags beim ersten Träger gilt als der Tag der Einreichung bei dem Träger, der vorrangig zuständig ist.

Der Beschluss Nr. F1 der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der Sozialen Sicherheit vom 12.6.2009 zur Auslegung des Artikels 68 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der Prioritätsregeln beim Zusammentreffen von Familienleistungen, 2010/C 106/04, lautet:

1. Für die Zwecke des Artikels 68 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 gelten Ansprüche auf Familienleistungen insbesondere dann als „durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelöst“, wenn sie erworben wurden

a) aufgrund einer tatsächlichen Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit oder auch

b) während Zeiten einer vorübergehenden Unterbrechung einer solchen Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit

i) wegen Krankheit, Mutterschaft, Arbeitsunfall, Berufskrankheit oder Arbeitslosigkeit, solange Arbeitsentgelt oder andere Leistungen als Renten in Zusammenhang mit diesen Versicherungsfällen zu zahlen sind, oder

ii) durch bezahlten Urlaub, Streik oder Aussperrung oder

iii) durch unbezahlten Urlaub zum Zweck der Kindererziehung, solange dieser Urlaub nach den einschlägigen Rechtsvorschriften einer Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit gleichgestellt ist.

2. Dieser Beschluss wird im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Er gilt ab dem Datum des Inkrafttretens der Verordnung (EG) Nr. 987/2009.

"Selbständige Erwerbstätigkeit"

Eine Person besaß die Arbeitnehmereigenschaft i.S.d. der VO 1408/71 , der Vorgängerin der VO 883/2004 , wenn sie auch nur gegen ein einziges Risiko im Rahmen eines der in Artikel 1 Buchstabe a dieser Verordnung genannten allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen Sicherheit pflichtversichert oder freiwillig versichert ist, und zwar unabhängig vom Bestehen eines Arbeits­verhältnisses (EuGH 24.2.2005, C-543/03 , Dodl und Oberhollenzer). Die VO erstreckte sich daher auf jede Person, welche, ob sie nun eine Erwerbstätigkeit ausübt oder nicht, die Versicherteneigenschaft nach den für die soziale Sicherheit geltenden Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten besitzt (EuGH 31.5.1979, 182/78 , Pierik II; EuGH 4.5.1999, C-262/96 , Sürül).

Mit der VO 883/2004 wurde der Anwendungsbereich auf Staatsangehörige eines Mitgliedstaats, Staatenlose und Flüchtlinge mit Wohnort in einem Mitgliedstaat, für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, sowie für ihre Familienangehörigen und Hinterbliebenen, ausgeweitet. Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs gegenüber der VO 1408/71 war nicht beabsichtigt.

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis VwGH 27.9.2012, 2012/16/0066 zu einem ähnlichen Sachverhalt unter anderem ausgeführt:

Die belangte Behörde ist offensichtlich dem Vorbringen der Mitbeteiligten folgend davon ausgegangen, dass die Mitbeteiligte auf Grund von in den vorgelegten Verwaltungsakten enthaltenen Personenbetreuungs-Verträgen vom 23. November 2009 auf unbestimmte Zeit den A.M., vom 9. Oktober bis 23. Oktober 2010 die G.B. und ab 9. November 2010 auf unbestimmte Zeit den G.K. betreut habe. Weiters ist die belangte Behörde offenkundig vom Vorbringen der Mitbeteiligten im Vorlageantrag ausgegangen, dass diese, nachdem sie ihren "Kunden Ende Juli 2010 verloren" habe (der im Jahr 1916 geborene A.M. offenbar in Anstaltspflege oder verstorben war), sich um eine anschließend zu betreuende Person ("Pflegestelle") bemüht und diese mit 9. Oktober 2010 gefunden habe. Schließlich geht die belangte Behörde davon aus, dass die Mitbeteiligte zumindest ab April 2010 für das restliche Kalenderjahr durchgängig das Gewerbe der Personenbetreuung (§ 159 der Gewerbeordnung) angemeldet und nicht ruhend gemeldet hatte und in diesem Zeitraum durchgängig nach § 2 Abs. 1 Z 1 des Gewerblichen Sozialversicherungsgesetzes (GSVG) wegen Mitgliedschaft zur Kammer der gewerblichen Wirtschaft zufolge des § 2 Abs. 1 des Wirtschaftskammergesetzes pflichtversichert war.

Das beschwerdeführende Finanzamt vertritt die Ansicht, bei dieser dargestellten Sachverhaltskonstellation sei die Mitbeteiligte ab Juli, sohin im August und September 2010 in Österreich nicht mehr selbständig erwerbstätig gewesen oder habe keine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt, denn wegen des Fehlens einer Pflegestelle sei die tatsächliche Erwerbstätigkeit unterbrochen worden. Daraus schließt das beschwerdeführende Finanzamt, dass die Mitbeteiligte in diesem Zeitraum nicht mehr den österreichischen Rechtsvorschriften im Sinn des Art. 11 Abs. 3 Buchstabe a der Verordnung Nr. 883/2004 unterlegen sei. Daran ändere nach Ansicht des beschwerdeführenden Finanzamtes auch die Tatsache nichts, dass Versicherungsbeiträge abgeführt worden seien, denn die Verordnung Nr. 883/2004 knüpfe im Gegensatz zur (Vorgänger-)Verordnung Nr. 1408/71 des Rates nicht unmittelbar an ein Versicherungsverhältnis an. Deshalb sei die Mitbeteiligte im Streitzeitraum nicht nach Art. 11 Abs. 3 Buchstabe a) der Verordnung Nr. 883/2004 den österreichischen Rechtsvorschriften, sondern gemäß Art. 11 Abs. 3 Buchstabe e) der Verordnung Nr. 883/2004 den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats Slowakei unterlegen.

Dieser Ansicht schließt sich der Verwaltungsgerichtshof nicht an.

Eine selbständige Tätigkeit im hier maßgeblichen Sinn wird nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes nicht nur dann ausgeübt, wenn nach der Verkehrsauffassung und nach außen hin ersichtliche Handlungen gesetzt werden (im Beschwerdefall: eine zu betreuende Person gepflegt wird), sondern auch dann, wenn eine allenfalls sogar nach außen hin nicht unmittelbar erkennbare Tätigkeit im engen Zusammenhang mit diesen Handlungen entfaltet wird (so übt etwa ein Künstler oder ein Vortragender nicht nur während der Auftritte oder der Vorträge eine selbständige Tätigkeit aus, sondern auch im Zeitraum zwischen solchen Auftritten oder Vorträgen etwa im Zusammenhang mit der Vorbereitung dazu). Auch unterbricht die Zeit eines Erholungsurlaubes bei einer unselbständigen Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei aufrechtem Dienstverhältnis die Zeit der Beschäftigung genauso wenig, wie bei einer selbständigen Erwerbstätigkeit eine derartige Unterbrechung der zur Erwerbstätigkeit gesetzten Handlungen noch keine Unterbrechung der Ausübung der Erwerbstätigkeit darstellt.

Daher läge schon bei dem von der Mitbeteiligten im Vorlageantrag behaupteten Sachverhalt, sie habe, nachdem sie ihren "Kunden Ende Juli 2010 verloren" habe (der im Jahr 1916 geborene A.M. offenbar in Anstaltspflege oder verstorben war), sich um eine anschließend zu betreuende Person ("Pflegestelle") bemüht und diese mit 9. Oktober 2010 gefunden, eine durchgehende Ausübung einer selbständigen Tätigkeit vor.

Darüber hinaus sieht der Verwaltungsgerichtshof die Mitbeteiligte im Zeitraum zwischen der Beendigung (dem "Verlust") einer Pflegestelle und dem Beginn einer neuerlichen pflegerischen Tätigkeit rund zweieinhalb Monate danach, ohne dass von der Mitbeteiligten in Österreich oder in einem anderen Staat eine andere Erwerbstätigkeit entfaltet wird und ohne dass das angemeldete Gewerbe als ruhend gemeldet wird, die Mitbeteiligte sohin durchgängig nach dem GSVG pflichtversichert blieb, in einer der Ausübung der selbständigen Erwerbstätigkeit gleichgestellten Situation im Sinne des Art. 1 Buchstabe b) der Verordnung Nr. 883/2004 . Deshalb unterlag die Mitbeteiligte im Streitzeitraum nach Art. 11 Abs. 3 Buchstabe a) der Verordnung Nr. 883/2004 den österreichischen Rechtsvorschriften.

Auch nach der Bestimmung des Art. 12 Abs. 2 der Verordnung Nr. 883/2004 , unterliegt eine Person, die "gewöhnlich" in einem Mitgliedstaat eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats weiterhin, obwohl sie eine ähnliche Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausübt. Aus dem Wort "gewöhnlich" ist zu schließen, dass nicht nur bei gleichzeitiger Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit in zwei Mitgliedstaaten sondern auch im zeitlich gestaffelten Ausüben einer selbständigen Erwerbstätigkeit zuerst im einen und dann im anderen Mitgliedstaat, der Mitgliedstaat der "gewöhnlichen" Erwerbstätigkeit zuständig bleibt.

Davon geht offenkundig auch Art. 14 Abs. 3 der Verordnung Nr. 987/2009 aus, wenn in dieser Bestimmung gefordert wird, dass die Person den für die Ausübung der Tätigkeit erforderlichen Anforderungen weiterhin genügen muss, um die Tätigkeit bei ihrer Rückkehr fortsetzen zu können.

Umso mehr muss der Mitgliedstaat der "gewöhnlichen" selbständigen Erwerbstätigkeit zuständig bleiben, wenn nicht in einem anderen Mitgliedstaat eine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, sondern für einen kurzen Zeitraum gar keine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, sohin eine kurzfristige Unterbrechung der eigentlichen Erwerbstätigkeit vorliegt. Im Beschwerdefall sind diese Voraussetzungen angesichts eines Zeitraumes von etwa zweieinhalb Monaten und des Umstandes, dass das angemeldete Gewerbe nicht als ruhend gemeldet war und die Mitbeteiligte durchgängig nach dem GSVG pflichtversichert blieb, erfüllt.

Der Verwaltungsgerichtshof stützt sich dabei auch auf das Urteil des EuGH vom 11. Juni 1998 in der Rs C 275/96 (Anne Kuusijärvi), Rn 50, worin der EuGH ausgesprochen hat, dass die (dem Art. 11 Abs. 2 Buchstabe e der Verordnung Nr. 883/2004 vorangegangene) Regelung des Art. 13 Abs. 2 Buchstabe f der Verordnung Nr. 1408/71 des Rates auf eine Person anwendbar ist, die ihre Berufstätigkeit im Gebiet eines Mitgliedstaats beendet hat und in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates umgezogen ist. Von der Beendigung der Berufstätigkeit kann im Beschwerdefall angesichts der durchgängigen Gewerbeberechtigung, der Pflichtversicherung und der unbestrittenen Suche eines neuen Auftrages nach Beendigung oder Erfüllung des Pflegeauftrages im Juli 2010 nicht gesprochen werden.

Schließlich ist der EuGH im Urteil vom 12. Juni 2012 in der Rs C 611/10 und C 612/10 (Waldemar Hudzinski und Jaroslaw Wawrzyniak), Rn 40 und 41, davon ausgegangen, dass der in Polen als Landwirt "normalerweise" eine selbständige Tätigkeit ausübende W. Hudzinski im Zeitraum von weniger als zwölf Monaten, in dem er in Deutschland als Saisonarbeitnehmer bei einem Gartenbauunternehmen von August bis Dezember 2007 gearbeitet hat, weiterhin den Rechtsvorschriften Polens unterlegen ist. Der EuGH hat darauf hingewiesen, dass die Vorschriften des Titels II der Verordnung Nr. 1408/71 , nach denen sich die auf innerhalb der Europäischen Union zu- und abwandernde Erwerbstätige anzuwendende Rechtsvorschriften bestimmen, nach ständiger Rechtsprechung u. a. bezwecken, dass die Betroffenen grundsätzlich dem System der sozialen Sicherheit eines einzigen Mitgliedstaats unterliegen, sodass die Kumulierung anwendbarer nationaler Rechtsvorschriften und die Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben können, vermieden werden. Dieser Grundsatz komme insbesondere in Art. 13 Abs. 1 dieser Verordnung zum Ausdruck.

Dass an diesem Grundsatz die die Verordnung Nr. 1408/71 ablösende Verordnung Nr. 883/2004 etwas hätte ändern sollen, ist nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes nicht ersichtlich. Dergestalt führen in Konstellationen wie im Beschwerdefall kurzfristige Zeiten zwischen zwei Pflegeverträgen (in denen die pflegende Person etwa einen neuen Pflegling sucht), ohne dass die pflegende Person eine andere Erwerbstätigkeit ausübt, nicht zu einem jeweiligen Wechsel zwischen den zuständigen Mitgliedstaaten.

Solcherart gelangte aber die belangten Behörde zutreffend zum Ergebnis, dass die Mitbeteiligte im Streitzeitraum August bis Oktober 2010 nach Art. 11 Abs. 3 Buchstabe a) der Verordnung Nr. 883/2004 den Rechtsvorschriften Österreichs unterlag.

Im Hinblick auch auf die angeführte Rechtsprechung des EuGH hegt der Verwaltungsgerichtshof keine Zweifel an der wiedergegebenen Auslegung der erwähnten unionsrechtlichen Verordnungen im Sinne des Urteils des EuGH vom 6. Oktober 1982 in der Rs. C-283/81 (C.I.L.F.I.T.).

Der gegenständliche Fall unterscheidet sich von dem durch den VwGH entschiedenen nur dadurch, dass die Bf nicht wie dort eine Betreuungstätigkeit aufgegeben und eine andere angefangen hat, sondern ständig vor und nach ihrer Erkrankung ein- und dieselbe Person betreut hat.

Der Beschluss Nr. F1 der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der Sozialen Sicherheit vom 12.6.2009 zur Auslegung des Artikels 68 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der Prioritätsregeln beim Zusammentreffen von Familienleistungen, 2010/C 106/04, stellt ausdrücklich Zeiten einer vorübergehenden Unterbrechung einer Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit wegen Krankheit einer aktiven Erwerbstätigkeit gleich.

Es ist daher nicht so, dass die Bf nicht durchgehend im Sinn der VO 833/2004 in Österreich selbständig erwerbstätig war. Für die Zeit ihrer Erkrankung steht ihr weiterhin Familienbeihilfe bzw. Ausgleichs- oder Differenzzahlung zu (vgl. auch BFG 12.3.2014, RV/7102134/2013; BFG 12.9.2014, RV/7103544/2014).

Der angefochtene Bescheid ist somit rechtswidrig (Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG), wenn er die Gewährung von Familienbeihilfe bzw. Ausgleichs- oder Differenzzahlung mit der Begründung abweist, Österreich wäre von April 2013 bis Juni 2013 nicht Beschäftigungsstaat.

Familienbeihilfe

Da das Finanzamt für C vor dem April 2013 und nach dem Juni 2013 Familienbeihilfe (Grundbetrag und Erhöhungsbetrag) geleistet hat und im Zeitraum April 2013 bis Juni 2013 die Slowakei für C keine Familienleistungen erbracht hat, steht der Bf für April 2013 bis Juni 2013 so wie in den Monaten zuvor und danach, ungekürzt Familienbeihilfe (samt Erhöhungsbetrag) und Kinderabsetzbetrag zu.

Da das Finanzamt das Vorliegen des Anspruchsvoraussetzungen für die dem Streitzeitraum unmittelbar vorangehenden und unmittelbar nachfolgenden Zeiträume betreffend C geprüft und für gegeben erachtet hat, bestehen seitens des Bundesfinanzgerichts keine Gründe daran zu zweifeln, dass diese auch im Zeitraum April 2013 bis Juni 2013 gegeben sind. Das Finanzamt hat Derartiges auch nicht vorgebracht.

Da der Bf ungekürzt Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag zusteht, somit keine Differenzzahlung bzw. Ausgleichszahlung erfolgt, hat diesbezüglich kein Bescheid zu ergehen, sondern ist die Familienbeihilfe gemäß § 11 FLAG 1967 auszuzahlen, worüber eine Mitteilung des Finanzamtes gemäß § 12 FLAG 1967 zu ergehen hat. Die über die Beschwerde ergehende meritorische Entscheidung hat daher dahingehend zu lauten, dass der bekämpfte, den Antrag auf Gewährung der Familienbeihilfe abweisende Bescheid ersatzlos aufgehoben wird (vgl. VwGH 17.12.2009, 2009/16/0243).

Zwei Bescheide in einem Sammelbescheid

Das Bestehen des Familienbeihilfenanspruches kann je nach dem Eintritt von Änderungen der Sach- und/oder Rechtslage von Monat zu Monat anders zu beurteilen sein, verfahrensrechtlich betrifft der Anspruch aber jeweils das selbe Kind (vgl. etwa VwGH 8.2.2007, 2006/15/0098; VwGH 28.11.2001, 96/13/0076).

Auch wenn das Finanzamt in einem als "Abweisungsbescheid" bezeichneten Bescheid als Sammelbescheid über die Anträge bezüglich D und C abgesprochen hat, liegen inhaltlich zwei Bescheide vor, da das Familienbeihilfeverfahren für jedes Kind gesondert zu führen ist.

Die Zusammenfassung mehrerer Bescheidsprüche zu einem Sammelbescheid ist grundsätzlich zulässig. Herbei handelt es sich um eine Mehrheit von selbstständigen Sprüchen (und damit von selbstständigen Bescheiden) in einer Ausfertigung (vgl. VwGH 17.12.2001, 2001/17/0053; VwGH 15.3.1988, 87/14/0073). Jeder dieser Sprüche ist gesondert anfechtbar (vgl. VwGH 17.10.2001, 2001/16/0307; VwGH 17.2.2000, 99/16/0027; VwGH 17.1.1964, 1904/63).

Daher ist verfahrensgegenständlich nur der Abweisungsbescheid in Bezug auf C, der Abweisungsbescheid in Bezug auf D ist in Rechtskraft erwachsen.

Nichtzulassung der Revision

Die Revision gegen diese Entscheidung ist nicht zulässig, da sie der Rechtsprechung des VwGH (VwGH 27.9.2012, 2012/16/0066) folgt, und daher die Rechtsfrage, inwieweit Unterbrechnungen einer Personenbetreuungstätigkeit Auswirkungen auf den Anspruch auf Familienbeihilfe bzw. Ausgleichs- oder Differenzzahlung haben, von der höchstgerichtlichen Judikatur bereits entschieden wurde.

Wien, am 23. Februar 2015

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