Nach 5 Ob 166/24h = Zak 2025/256, 157 kann der Mieter in einem außerstreitigen Mietzinsüberprüfungsverfahren, in dem er die Überschreitung des zulässigen Hauptmietzinses durch die Wertsicherung geltend macht, nicht erfolgreich vorbringen, dass die Wertsicherungsklausel des Mietvertrags - zB wegen Verstoßes gegen § 879 Abs 3 ABGB oder § 6 Abs 2 Z 4 KSchG - (relativ) nichtig ist. Diese Vorfrage könne nicht vom Außerstreitrichter, sondern nur im streitigen Rechtsweg geklärt werden. Die Autoren kritisieren diese Entscheidung. Ihrer Auffassung nach ist die relative Nichtigkeit der Mietzinsvereinbarung oder Wertsicherungsklausel auf Einrede im Außerstreitverfahren als Vorfrage zu prüfen. Werde die Frage bejaht, könnten aber keine Überschreitungsbeträge festgestellt werden. Die aus der Nichtigkeit folgenden Ansprüche könnten nur im streitigen Rechtsweg geltend gemacht werden.
