Gem § 439 Abs 3 BGB ist der Verkäufer nicht zur Nacherfüllung verpflichtet, wenn beide primären Gewährleistungsbehelfe (Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer mangelfreien Sache) unter Berücksichtigung des Werts der Sache im mangelfreien Zustand und der Bedeutung des Mangels mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden wären ("absolute" Unverhältnismäßigkeit; § 932 Abs 4 ABGB enthält eine vergleichbare Regelung). Im Hinblick darauf, dass Art 3 Abs 3 Verbrauchsgüterkauf-RL 1999/44/EG die Unverhältnismäßigkeit ausschließlich relativ im Verhältnis zwischen den beiden primären Behelfen Nachbesserung und Ersatzlieferung definiert, legte der BGH (VIII ZR 70/08) dem EuGH die Frage, ob die deutsche Rechtslage richtlinienkonform ist, zur Vorabentscheidung vor. Weiters soll mit einer Eventualfrage geklärt werden, ob der Verkäufer im Rahmen seiner gewährleistungsrechtlichen Ersatzlieferungspflicht auch die Kosten des Ausbaus der mangelhaften Sache, die nach Art und Zweck zum Einbau bzw zur Verbindung mit einer andere Sache gedacht war (hier: Bodenfliesen), tragen muss.
