Erstmals hatte sich der OGH mit der Frage zu befassen, ob ein als freier Dienstnehmer beschäftigter gewerberechtlicher Geschäftsführer Anspruch auf Insolvenz-Entgelt hat, wenn seine Betätigung im Wesentlichen in der Überwachung der Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften besteht und das tatsächliche Vorliegen eines Beschäftigungsausmaßes iSd § 39 Abs 2 Z 2 GewO 1994 nicht feststellbar ist. Er stellte klar, dass durch die Einbeziehung der freien Dienstnehmer in die IESG-Sicherung auch gewerberechtliche Geschäftsführer anspruchsberechtigt sind, sofern sie dauerhafte Dienstleistungen erbringen. Dabei sei im Zusammenhang mit den Anforderungen des § 39 GewO 1994 maßgebend, ob eine nach den Verhältnissen im Betrieb inhaltlich und zeitlich ausreichende Tätigkeit als gewerberechtlicher Geschäftsführer vorliege. Nichtigkeitssanktion für das Vertragsverhältnis bestehe grundsätzlich nur dann, wenn das Fehlen einer gewerberechtlichen Befugnis durch ein vorgetäuschtes Dienstverhältnis umgangen werden soll. OGH 13. 9. 2012, 8 ObS 8/12b.
