Gewährleistung und Schadenersatz: Sofortiger Anspruch auf das Deckungskapital?

​​I. Das Problem

Die volle Konkurrenz von Gewährleistung und Schadenersatz auch für den sogenannten „Mangelschaden“ war zwar von der Literatur bereits seit langem gefordert worden¹⁾¹⁾Vgl insb Welser, Gewährleistung und Schadenersatz, JBl 1976, 127., ist aber dann durch die E des verstärkten Senates aus 1990²⁾²⁾OGH verst Sen 7. 3. 1990, SZ 63/37 = JBl 1990, 648 mit Anm Reischauer = RdW 1990, 153. und die FolgeE³⁾³⁾Vgl etwa OGH 4. 4. 1990, JBl 1990, 653 mit Anm Reischauer; 17. 5. 1990, JBl 1990, 792; 2. 5. 1990, ecolex 1990, 677 (Leitsatz) mit Anm Wilhelm; 29. 11. 1990, ecolex 1991, 238; 7. 3. 1991, ecolex 1991, 385 (Leitsatz) mit Anm Wilhelm; 18. 4. 1991, ecolex 1991, 609 mit Anm Wilhelm; 26. 6. 1991, ecolex 1992, 86; 22. 10. 1991, ecolex 1992, 16; 20. 11. 1991, JBl 1992, 245 = ecolex 1992, 86; 14. 5. 1992, ecolex 1992, 628 mit Anm Wilhelm. wohl doch etwas überraschend gekommen. Dementsprechend sind einige Grundfragen bis heute nicht restlos geklärt, so insbesondere die praktisch höchst bedeutsame Frage, ob der Käufer bzw Werkbesteller sofort selbst verbessern und die Verbesserungskosten als Schadenersatz liquidieren kann, oder ob er zunächst den Verkäufer bzw Werkunternehmer zur Verbesserung auffordern muß.