Investiert ein österr Immobilieninvestmentfonds mit österr Anlegern in eine deutsche Immobilie, dann gelangt § 40 Abs 1 ImmoInvFG zur Anwendung. Diese Bestimmung sieht vor, dass Bewirtschaftungs- und Aufwertungsgewinne von Immobilien eines in- oder ausländischen Immobilienfonds von der Steuerpflicht dann ausgenommen sind, wenn die Immobilien in einem Land gelegen sind, mit dem aufgrund eines DBA für Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen die Befreiungsmethode gilt. Dies ist gem Art 6 iVm Art 23 DBA-Deutschland der Fall, wenn die in Österreich ansässigen Investoren im Wege des steuerlich transparenten österr Immobilieninvestmentfonds Ertrag aus deutschem unbeweglichen Vermögen erzielen. § 40 Abs 1 ImmoInvFG sieht allerdings keine Steuerfreistellung für Wertpapier- und Liquiditätsgewinne vor (§ 14 Abs 5 ImmoInvFG). Innerstaatliches Recht kann jedoch nicht Steuerfreistellungsverpflichtungen, die in einem DBA eingegangen worden sind, außer Wirksamkeit setzen. Gem Z 7 des Ergebnisprotokolls über österr-deutsche Verständigungsgespräche vom 1. 6. 1994 fällt Kapitalertrag, der nachweisbar in einem unmittelbaren ursächlichen Zusammenhang mit der Nutzung des unbeweglichen Vermögens steht, nicht unter Art 10 bzw 11 des Abkommens, sondern wird noch von Art 6 erfasst. Insoweit sind daher auch Kapitalerträge, die in dem im Verständigungsprotokoll geforderten engen Zusammenhang mit den deutschen Immobilienerträgen stehen, in Österreich von der Besteuerung freizustellen. (SWI 2004, 274)
