Ist eine deutsche GmbH&CO KG mit einem in Österreich ansässigen Kommanditisten vermögensverwaltend zu 55% an einer anderen deutschen KG (Tochter-KG) beteiligt und wird diese Tochter-KG nach deutschem Umwandlungssteuerrecht in eine AG (Tochter-AG) umgegründet, dann stellen die künftig von der deutschen Tochter-AG im Wege der deutschen GmbH&CO KG an den österr Kommanditisten durchgereichten und in sein Privatvermögen einfließenden Einkünfte (zB Dividenden, Gewinne aus der Veräußerung der Beteiligung) solche außerbetrieblicher Art dar. Da nach § 29 BAO mehr als die Ausübung einer bloß vermögensverwaltenden Tätigkeit, nämlich die Ausübung eines Betriebes, gefordert wird, stellt das Büro, in dem die deutsche GmbH&CO KG ihre vermögensverwaltende Geschäftstätigkeit entfaltet, keine Betriebstätte iSd § 29 BAO dar. Die Einkünfte von der deutschen AG werden daher - aus der Sicht des österr Rechts - nicht über eine deutsche Betriebstätte bezogen. Korrespondierend hiezu fallen sie nicht unter die Zuteilungsregel des Art 4 DBA-Deutschland, sondern in Bezug auf die Gewinnausschüttungen unter jene des Art 10a und in Bezug auf die Beteiligungsveräußerung unter jene des Art 7 bzw alternativ Art 13 Abs 1 DBA-Deutschland. In beiden Fällen wird Österreich als Ansässigkeitsstaat des Einkünfteempfängers das Besteuerungsrecht zugewiesen. Der Umstand, dass nach deutschem Recht die Aktivität der GmbH&CO KG (wegen Beteiligung einer Komplementär-GmbH) nicht als vermögensverwaltend, sondern als gewerblich eingestuft wird, führt dazu, dass nach deutscher Rechtslage das Büro der GmbH&CO KG für den österr Kommanditisten eine deutsche Betriebstätte darstellt, die Deutschland gem Art 4 DBA-Deutschland ebenfalls das Besteuerungsrecht an den Einkünften von der Tochter-AG einräumt (positiver Qualifikationskonflikt). Der Qualifikationskonflikt wird allerdings durch Art 15 DBA-Deutschland, der im gegebenen Zusammenhang in gleicher Weise ausgelegt wird, wie die vergleichbare Bestimmung des Art 23A des OECD-MA, bereinigt. Steht das Abkommen - wie im vorliegenden Fall - einer steuerlichen Erfassung der Einkünfte in Deutschland nicht entgegen, trifft Österreich als Wohnsitzstaat die Verpflichtung, durch Steuerfreistellung (unter Progressionsvorbehalt) den Eintritt der Doppelbesteuerung zu vermeiden (s auch die in die gleiche Richtung zielenden Vorschläge für eine diesbezügliche Ergänzung des OECD-Kommentars in „The Application of the OECD-Model Tax Convention to Partnerships“, OECD 1999, 57). (SWI 2000, 339)
