Der Werkbesteller/Käufer kann der Werklohn- bzw Kaufpreisklage die Einrede des nicht erfüllten Vertrags auch bei Vorliegen geringfügiger Mängel entgegenhalten, es sei denn, die Ausübung dieses Rechts artet zur Schikane aus. Beträgt der Verbesserungsaufwand rund 15 % des offenen Werklohns, ist Schikane jedenfalls zu verneinen. Daher scheidet auch ein Rücktritt des Bauträgers aus, wenn der Erwerber bei einem Bauträgervertrag von den aushaftenden Raten e und f wegen bestehender Mängel mit einem Begebungsaufwand von ca 15 % von dem ihm ab Übergabe zustehenden Zurückbehaltungsrecht Gebrauch macht. Auch wenn das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers/Käufers erlischt, sobald er die Fertigstellung des Werks durch den Unternehmer/Verkäufer verhindert oder unmöglich macht oder wenn er das noch unvollendete Werk von einem Dritten vervollständigen lässt, ändert dies dann nichts, wenn neben der Verhinderung eines bestimmten Mangels noch weitere Mängel verbleiben; das Gleiche gilt trotz Vorlage der Bankgarantie für die Rate f nach Übergabe und Bekanntwerden der Mängel, da die Haftrücklassgarantie den Haftrücklass ersetzt und mit diesem in erster Linie eine Deckung für zunächst verborgene Mängel geschaffen und ein Hinausschieben der Endabrechnung im Hinblick auf allenfalls noch vorhandene, aber zunächst nicht erkennbare Mängel verhindert werden soll; keineswegs wird damit auf das darüber hinausgehende Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers mangels Fälligkeit des Werklohns wegen Unterlassung einer Verbesserung des mangelhaften Werks verzichtet.
