Anlässlich der Entscheidung OGH 23. 2. 2023, 8 ObA 94/22i, ARD 6857/7/2023, bei der ein Orchestermusiker seinen Arbeitgeber auf Beschäftigung klagte, geht der Autor näher auf § 18 TAG und diese Entscheidung ein. Ein allgemeines Recht auf Beschäftigung ist arbeitsrechtlich grundsätzlich nicht geregelt, wobei es in zwei Fällen Arbeitnehmern zugebilligt wird: bei ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung oder wenn es sich aus der Natur des abgeschlossenen Arbeitsvertrags ergibt, wie im Falle jener Arbeitnehmer, bei denen das Brachliegen ihrer Fähigkeiten zwangsläufig zu einem Qualitätsverlust und zur Minderung des Niveaus führen würde (zB in der darstellenden Kunst). Das im TAG statuierte Recht auf Beschäftigung sagt per se noch nichts zur Frage aus, ob dieses auch unmittelbar einklagbar ist oder ob Arbeitnehmer im Falle einer Verletzung dieses Rechts nur auf die in § 18 TAG vorgesehenen Ansprüche rekurrieren können. Der OGH geht in seiner Entscheidung davon aus, dass die Annahme, ein Mitglied hätte ein einklagbares Recht auf Beschäftigung, eine Einschränkung der Entscheidung des Theaterunternehmers, welche Mitglieder an einer Aufführung mitwirken, bedeute. Nach Ansicht des Autors wäre - unter Abwägung aller Umstände im Einzelfall - eine extensive Auslegung des § 18 Abs 1 TAG dahin gehend geboten, dass dem Mitglied eines Theaterunternehmens ein durchsetzbares Recht auf Beschäftigung zusteht, und zwar sowohl nach besonderen arbeitsrechtlichen Grundsätzen als auch aufgrund der Spezifizierung im TAG, ohne dadurch die anderen dort genannten Rechtsfolgen zu berühren, denn Erfüllung zu verlangen, ist insofern eine alternative Berechtigung, nicht aber durch im Gesetz genannte Rechtsfolgen exkludiert.
