VwGH 2013/12/0184

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der am 12. Juni 1964 geborene Beschwerdeführer stand bis zu der mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid mit Ablauf des 30. September 2013 bewirkten Versetzung in den Ruhestand als Beamter der Verwendungsgruppe PT 8 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und war der Österreichischen Post Aktiengesellschaft gemäß § 17 des Poststrukturgesetzes zur Dienstleistung zugewiesen. Seit 20. Jänner 2009 war er wegen Krankheit vom Dienst abwesend.

In seiner Eingabe vom 7. September 2009, betreffend "Antrag zur Einleitung des Ruhestandsversetzungsverfahrens gemäß § 14 Abs. 1 BDG 1979", beantragte er aufgrund seines angegriffenen Gesundheitszustandes durch Dienstunfall seine Versetzung in den Ruhestand gemäß § 14 Abs. 1 BDG 1979.

Hierauf veranlasste das Personalamt Wien im Hinblick auf eine laut Stellungnahme des chefärztlichen Dienstes der Pensionsversicherungsanstalt gegebenen Fähigkeit, die im Standardanforderungsprofil angeführten Erfordernisse für die Arbeitsplätze Fachpostverteildienst (Code 0835) und Stempeldienst bei Sonderpostämtern (Code 0832) entsprächen, um Bekanntgabe, ob im Bereich der Regionalleitung Schalter Wien, Niederösterreich und Burgenland Arbeitsplätze frei und nachzubesetzen seien, welche dem Kalkül entsprächen. Den vorgelegten Verwaltungsakten zufolge ergab die Anfrage, dass solche Arbeitsplätze weder frei seien noch in nächster Zeit zur Verfügung stünden.

Mit Bescheid vom 17. Februar 2012 versetzte das Personalamt Wien den Beschwerdeführer gemäß § 14 Abs. 1 BDG 1979 mit Ablauf des 29. Februar 2012 in den Ruhestand.

In seiner Eingabe vom 2. März 2012 erhob der Beschwerdeführer u. a. gegen diesen Bescheid "Einspruch". Seiner Meinung nach widerspreche dieser dem Dienstrecht. Auch stünden ihm nicht alle Unterlagen (z.B. Pensionsbescheid mit Angabe der Pensionshöhe) zur Verfügung. Um keine Rechtsnachteile zu erleiden, beziehe er dagegen Stellung.

In einer "Berufungsergänzung" vom 26. März 2012 erklärte der -

nunmehr rechtsfreundlich vertretene - Beschwerdeführer, u.a., seinen Antrag auf Ruhestandsversetzung zurückzuziehen. Entgegen einer Erklärung, dass er mit einer Pension in Höhe von 80 v.H. des Aktivbezuge rechnen könne, sei ihm in der Zwischenzeit eine Versehrtenrente versagt worden, womit feststehe, dass die Voraussetzung nach § 5 Abs. 4 Z. 2 des Pensionsgesetzes 1965 nicht erfüllt werde. Laut einer Verständigung würde sein Ruhebezug nur 62 v.H. des Aktivbezuges betragen. Unbeschadet des Antrages des Beschwerdeführers auf Versetzung in den Ruhestand habe die Dienstbehörde erster Instanz den Erstbescheid unzureichend begründet und dem Beschwerdeführer kein Parteiengehör gewährt.

Mit dem angefochtenen Bescheid entschied die belangte Behörde über die Berufung dahingehend, dass der Beschwerdeführer gemäß § 14 Abs. 1 iVm § 233b Abs. 3 BDG 1979 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2011 mit Ablauf des 30. September 2013 in den Ruhestand versetzt werde und wies im Übrigen die Berufung als unbegründet ab.

Nach Darstellung des Ganges des Verfahrens erster Instanz und Zitierung des § 14 Abs. 1 und 3 BDG 1979 führte sie begründend aus:

"Nach dem zuletzt erstellten Gesamtrestleistungskalkül in der Stellungnahme des chefärztlichen Dienstes der PVA, welches auf Basis der Fachgutachten vom 16. Jänner 2012 von Dr. E P., Fachärztin für Innere Medizin und Dr. Mag. Eva S., Fachärztin für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, sowie sämtlicher aufliegender und vorgelegter Befunde erstellt worden ist, können Sie keine Tätigkeiten mehr ausüben, die schwere körperliche Belastbarkeit und schwere Hebe- und Trageleistungen erfordern. Eine leistungskalkülrelevante Besserung des Gesundheitszustandes wird nicht für möglich erachtet. Dieser Beurteilung Ihres Gesundheitszustandes und dem daraus resultierenden Gesamtrestleistungskalkül haben Sie zu keinem Zeitpunkt des Berufungsverfahrens widersprochen und ist diese Beurteilung daher als richtig und den Tatsachen entsprechend dem Verfahren zugrunde zu legen.

Ihr zuletzt dienstrechtlich wirksam zugewiesener Arbeitsplatz ist 'Code 0802 - Gesamtzustelldienst'. Diese Tätigkeit erfordert schwere körperliche Belastbarkeit und fallweise schwere Hebe- und Trageleistungen. Auf Grund der angeführten Einschränkungen Ihres Gesamtrestleistungskalküls können Sie diesen Arbeitsplatz nicht mehr ausüben.

Für die Überprüfung eventueller Verweisungsarbeitsplätze im Zuge der Sekundarprüfung sind unter Berücksichtigung Ihrer persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse nur Verweisungsarbeitsplatze, die örtlich im Bereich des Regionalzentrums Wien als Dienstbehörde I. Instanz liegen, berücksichtigt worden, weil eine Versetzung in den Bereich eines anderen Regionalzentrums bzw. Personalamtes nicht in Betracht gezogen wird. Nach dem Ergebnis der letztaktuellen Erhebung sind noch folgende Ihrer dienstrechtlichen Stellung entsprechenden Arbeitsplätze eingerichtet:

Code Bezeichnung

0805 Paketzustelldienst

0812 Vorverteildienst

0819 Motorisierte Depotstellenversorgung, Stützpunktfahrten usw.

0820 Elektrokarren- Hubstapler- und Büffelfahrer

0827 Fachlicher Hilfsdienst/Schalter

0832 Stempeldienst bei Sonderpostämtern

0835 Fachpostverteildienst

0837 Fachlicher Hilfsdienst/Postverzollung

0840 Fachlicher Hilfsdienst/Distribution

0841 Fachlicher Hilfsdienst/Logistik

0851 Fachlicher Hilfsdienst/administrativer Dienst 0879 KFZ-Lenkerdienst C (Kraftfahrzeuge, ausgenommen Omnibusse, mit einem zulässigen Gesamtgewicht bis 7.500 kg)

0880 KFZ-Lenkerdienst B (Kraftfahrzeuge, ausgenommen PKW, mit einem zulässigen Gesamtgewicht bis 3.500 kg)

Der ursprünglich (und zuletzt im Schreiben vom 22. Februar 2013 auch noch angeführte Arbeitsplatz 'Code 0809 - Verteildienst für Inlandspostsendungen (ausgenommen Geld- und Wertsendungen, ...)' ist laut einer am 11. April 2013 erfolgten telefonischen Rückfrage beim Geschäftsfeld mittlerweile nicht mehr eingerichtet.

Von den angeführten Arbeitsplätzen scheiden die Tätigkeiten

0805 Paketzustelldienst

0812 Vorverteildienst

0819 Motorisierte Depotstellenversorgung, Stützpunktfahrten usw.

0840 Fachlicher Hilfsdienst/Distribution

0841 Fachlicher Hilfsdienst/Logistik

als Verweisungsarbeitsplätze aus, weil sie mit schwerer

körperlicher Beanspruchung verbunden sind und zumindest fallweise

schwere Hebe- und Trageleistungen erfordern.

Die Arbeitsplätze

0820 Elektrokarren-, Hubstapler- und Büffelfahrer

0827 Fachlicher Hilfsdienst/Schalter

0837 Fachlicher Hilfsdienst/Postverzollung (z.B. Vorleger) 0879 KFZ-Lenkerdienst C (Kraftfahrzeuge, ausgenommen Omnibusse, mit einem zulässigen Gesamtgewicht bis 7.500 kg)

erfordern fallweise schwere Hebe- und Trageleistungen und können daher als Verweisungsarbeitsplätze nicht in Betracht gezogen werden.

Bereits im ersten Parteiengehör vom 27. April 2012 waren die Tätigkeiten 0879 - KFZ-Lenkerdienst C, 0851 - Fachlicher Hilfsdienst/aministrativer Dienst und 0880 - KFZ-Lenkerdienst B wegen der mit diesen Tätigkeiten verbundenen schweren Hebe- und Trageleistungen als Verweisungsarbeitsplätze ausgeschlossen worden. Diesem Ausschluss haben Sie schon in Ihrer Stellungnahme vom 9. Mai 2012 widersprochen. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2012 ist nach eingehenden Erhebungen erneut Parteiengehör gegeben und ausführlich dargelegt worden, warum der Ausschluss dieser drei Arbeitsplätze als Verweisungstätigkeiten aufrecht bleibt. Aufgrund Ihrer weiteren Stellungnahme vom 24. Oktober 2012 zum letztgenannten Parteigehörschreiben, in der Sie behaupten, dass es Ihnen sehr wohl möglich sein sollte einen der Arbeitsplätze

0851 Fachlicher Hilfsdienst/administrativer Dienst 0880 KFZ-Lenkerdienst B (Kraftfahrzeuge, ausgenommen PKW, mit einem zulässigen Gesamtgewicht bis 3.500 kg)

auszuüben, haben wir unter der Annahme, dass Sie in der Lage wären die Anforderungen dieser beiden Arbeitsplätze zu erfüllen, auch diese Codes bei unseren Erhebungen berücksichtigt.

Unsere Anfragen haben ergeben, dass Arbeitsplätze mit den Codes 0851 und 0880 nur noch bei der Post.Maintain Management GmbH und in der Paketlogistik eingerichtet sind. Der Anfrage vom 12. April 2013 (ergänzend zur Anfrage vom 21. Jänner 2013) bei der Post.Maintain Management GmbH zufolge steht kein freier Arbeitsplatz mit Code 0851 und 0880 zur Verfügung. Allenfalls auf Grund von Restrukturierungen oder sonstigen Maßnahmen frei werdende Arbeitsplätze werden nicht nachbesetzt sondern eingezogen.

In der Paketlogistik Ost gibt es noch einen Arbeitsplatz mit Code 0880. Dieser Arbeitsplatz ist bei der Paketeinsammlung eingerichtet und erfordert jedenfalls die im Anforderungsprofil beschriebenen schweren Hebe- und Trageleistungen und ist daher unserer ursprünglichen Annahme entsprechend als Verweisungsarbeitsplatz auszuschließen.

Unter Berücksichtigung Ihres von Ihnen nie in Zweifel gezogenen Gesamtrestleistungskalküls können Sie noch die Arbeitsplätze

0832 Stempeldienst bei Sonderpostämtern

0835 Fachpostverteildienst

ausüben. Die Anfrage bei den zuständigen Geschäftsfeldern im Bereich des Regionalzentrums Wien hat jedoch ergeben, dass keiner dieser Arbeitsplätze frei ist oder frei werden wird. Zusätzlich zu dieser Auskunft ist Ihrer Stellungnahme vom 9. Mai 2012 entsprechend die Anzahl der Arbeitsplatze Code 0832 und Code 0835 erhoben worden.

Mit Code 0832 gibt es zwei Arbeitsplätze, wobei der eine von einem Beamten und der andere von einem Angestellten mit einem unbefristeten Dienstverhältnis wahrgenommen wird.

Vom Code 0835 sind noch 29 Arbeitsplätze eingerichtet. Davon sind 11 Arbeitsplätze mit Vollzeitkräften (sechs Beamten und fünf Angestellte in einem unbefristeten Dienstverhältnis) besetzt. Bei den restlichen Arbeitsplatzen handelt es sich um Teilzeitarbeitsplatze, die daher als Verweisarbeitsplätze ausscheiden.

Auf Grund der Ausführungen in Ihrer Stellungnahme vom 18. Juni 2013, wonach im Briefverteilzentrum Wien freie Arbeitsplätze bestehen sollten, erging eine Anfrage an die Personalstelle des Briefverteilzentrums mit der Bitte um Auskunft ob derzeit oder in absehbarer Zeit ein Vollzeitarbeitsplatz der Einstufung PT 8 frei ist oder frei werden wird. Das Ergebnis dieser Erhebung, nämlich, dass derzeit kein freier Vollzeitarbeitsplatz zur Verfügung steht und dass allenfalls in Zukunft frei werdende Arbeitsplatze zum Großteil nicht mehr oder wenn schon wegen der Arbeitsabläufe nur als Teilzeitarbeitsplätze mit Teilzeitbeschäftigten nachbesetzt werden, ist Ihnen mit Schreiben vom 10. Juli 2013 zur Kenntnis gebracht worden.

Mit Ihrer Äußerung vom 16. Juli 2013 zu unserem Schreiben vom 10. Juli 2013 teilen Sie mit, dass Sie Ihr bisheriges Vorbringen unverändert aufrecht halten und führen aus, dass Sie weiterhin auf dem Standpunkt stehen, dass die Voraussetzungen für eine Ruhestandsversetzung nicht erfüllt sind und dass insbesondere die gegebene Beweislage dafür nicht ausreicht. Diese Ausführungen sind aber weder begründet noch durch neue Tatsachen belegt und daher in keiner Weise nachvollziehbar.

Unter Berücksichtigung aller durchgeführten Erhebungen bezüglich Verweisungsarbeitsplätzen ist festzustellen, dass Ihnen kein Ihrer dienstrechtlichen Stellung mindestens gleichwertiger und freier Verweisungsarbeitsplatz dessen Aufgaben Sie noch zu erfüllen imstande wären zur Verfügung gestellt werden kann.

Zusammenfassend ergibt sich daher, dass Sie den Ihnen zuletzt dienstrechtlich wirksam zugewiesenen Arbeitsplatz 'Gesamtzustelldienst' nicht mehr erfüllen können. Ein anderer freier Ihrer dienstrechtlichen Stellung entsprechender Arbeitsplatz den Sie unter Berücksichtigung Ihres Gesundheitszustandes noch ausüben könnten, steht nicht zur Verfügung und kann Ihnen daher auch nicht zugewiesen werden.

Sowohl die ärztlichen Ausführungen als auch die Erhebungsergebnisse hinsichtlich allfälliger Verweisungsmöglichkeiten sind schlüssig und nachvollziehbar.

Nach dem vorliegenden Beweisergebnis sind Sie dauernd dienstunfähig im Sinn des § 14 BDG 1979. Wenn nach dem Ermittlungsergebnis dauernde Dienstunfähigkeit vorliegt, ist nach den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen die Ruhestandsversetzung zu verfügen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden und Ihre Versetzung in den Ruhestand (nach § 14 BDG 1979 in der am 31. Dezember 2011 geltenden Fassung, das ist in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 147/2008) mit Ablauf des 30. September 2013 zu verfügen."

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht darauf, nicht ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen des § 14 BDG 1979 in den Ruhestand versetzt zu werden, somit in seinem "Recht auf Fortdauer des Aktivdienstverhältnisses" verletzt; er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 122/2013 sind auf das mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängige Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf dieses Tages geltenden Bestimmungen des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 weiter anzuwenden.

Der Beschwerdeführer hatte in seiner Eingabe vom 7. September 2009 seine Versetzung in den Ruhestand nach § 14 Abs. 1 BDG 1979 beantragt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vermittelt § 14 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 BDG 1979 dem Beamten folgende Rechtsansprüche:

1. den Anspruch auf Versetzung in den Ruhestand bei Vorliegen seiner Dienstunfähigkeit im Sinne des § 14 Abs. 3 BDG 1979; die Verletzung dieses Rechtes kommt dann in Betracht, wenn der vom Beamten gestellte Antrag auf Ruhestandsversetzung von der Dienstbehörde abgewiesen oder nicht erledigt wurde,

und

2. den Anspruch auf Unterlassung der Versetzung in den Ruhestand, wenn der Beamte nicht dienstunfähig im Sinn des § 14 Abs. 3 BDG 1979 ist; die Verletzung dieses Rechtes kommt dann in Betracht, wenn die Dienstbehörde den Beamten von Amts wegen in der Ruhestand versetzt hat.

(Vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 28. April 2000, Zl. 99/12/0352, vom 17. August 2000, Zl. 2000/12/0187, vom 24. April 2002, Zl. 2002/12/0009, vom 19. September 2003, Zl. 2001/12/0029, und vom 15. November 2007, Zl. 2006/12/0193.)

Im Beschwerdefall hatte die Dienstbehörde erster Instanz mit ihrem Bescheid vom 17. Februar 2012 den Beschwerdeführer auf dessen Antrag hin gemäß § 14 Abs. 1 BDG 1979 in den Ruhestand versetzt. Damit hatte sie den Antrag des Beschwerdeführers vom 7. September 2009 auf Versetzung in den Ruhestand in seinem Sinn erledigt. Vor dem Hintergrund der eingangs wiedergegebenen Rechtsprechung kam damit weder die Verletzung seines Rechtes auf Versetzung in den Ruhestand noch seines Rechts auf Nichtversetzung in den Ruhestand in Betracht.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hindert eine unzulässige Berufung nicht den Eintritt der Rechtskraft. Eine Berufung ist u.a. dann unzulässig, wenn dem Antrag der - einzigen -

Partei des Verfahrens vollinhaltlich stattgegeben wurde (vgl. die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998), unter E 41 und E 68 zu § 66 AVG wiedergegebene Rechtsprechung).

Nach der wiedergegebenen Rechtsprechung war daher der Antrag des Beschwerdeführers auf Ruhestandsversetzung mit dem stattgebenden Bescheid vom 17. Februar 2012 rechtskräftig erledigt, weshalb eine Zurückziehung des Antrages auf Ruhestandsversetzung nicht mehr möglich war.

Im Hinblick darauf erweist sich die in der Eingabe vom 2. März 2012 erhobene Berufung als unzulässig, weshalb sich die meritorische Entscheidung der belangten Behörde als inhaltlich rechtswidrig erweist und gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben ist.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung in Verbindung mit § 3 Z. 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, angefügt durch die Änderung dieser Verordnung durch die Verordnung BGBl. II Nr. 8/2014, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 30. April 2014