VwGH 2013/05/0037

Spruch:

Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Die Bundeshauptstadt Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 16. Bezirk, vom 19. Dezember 2011 wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe

"I. in der Zeit vom 11.03.2009 bis 09.02.2010 insofern nicht dafür gesorgt, dass das Gebäude und die baulichen Anlagen in gutem, der Baubewilligung und den Vorschriften der Bauordnung für Wien entsprechendem Zustand erhalten wurde, als <er es unterlassen hat>, die Verputzschäden an der hofseitigen Schaufläche links vom Toilettenturm beseitigen zu lassen;

II. in der Zeit von 20.07.2009 bis 23.08.2011 insofern Abweichungen von den Bauvorschriften nicht behoben bzw. beheben lassen, als folgende baulichen Änderungen nicht beseitigt worden sind, obwohl diese bewilligungsbedürftigen baulichen Änderungen weder gemäß § 70 oder 71 BO für Wien rechtskräftig bewilligt waren, noch nach einer Einreichung gemäß § 70a BO für Wien infolge der Nichtuntersagung des Bauvorhabens oder durch das Unterbleiben von Einwendungen durch Nachbarn gemäß § 70a Abs. 8 BO für Wien als gemäß § 70 BO für Wien bewilligt galten und für diese Abweichungen auch kein Ansuchen um Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung bei der Baubehörde eingebracht worden war:

1) Der konsensgemäße Wanddurchbruch zwischen der Küche und dem Zimmer der Wohnung Top Nr. 9 wurde nicht wieder hergestellt.

2) Der Wanddurchbruch vom Zimmer der Wohnung Top Nr. 8 in das Zimmer der Wohnung Top Nr. 9 wurde nicht in voller Wandstärke zugemauert.

3) Der Wanddurchbruch von der Küche der Wohnung Top Nr. 8 in das daneben liegende Kabinett wurde nicht in voller Wandstärke zugemauert.

4) Die Scheidewände in der Küche der Wohnung Top Nr. 7 zur Abtrennung einer Toilette wurden nicht abgetragen.

5) Der Wanddurchbruch von der Küche der Wohnung Top Nr. 7 in das daneben liegende Kabinett wurde nicht in voller Wandstärke zugemauert.

6) Der Wanddurchbruch vom Zimmer der Wohnung Top Nr. 5 Zimmer der Wohnung Top Nr. 6 wurde nicht wieder zugemauert.

7) Der Wanddurchbruch zwischen den Zimmern der Wohnung Top Nr. 5 wurde nicht wieder in voller Wandstärke zugemauert und der konsensgemäße Wanddurchbruch nicht wieder hergestellt.

8) Die konsensgemäße Scheidewand zwischen der Küche und dem Kabinett der Wohnung Top Nr. 5 wurde nicht wieder hergestellt.

9) Die hinsichtlich Grundfläche und Dachform abweichend vom Baubewilligungsbescheid vom 03.05.1972, Zahl (…), hergestellte Garage im Innenhof rechts von der Hauseinfahrt wurde nicht abgetragen."

Der Beschwerdeführer habe damit Verwaltungsübertretungen nach § 135 Abs. 1 der Bauordnung für Wien (BO) in Verbindung mit zu I.:

§ 129 Abs. 2 BO und zu II.: § 129 Abs. 10 BO begangen. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über den Beschwerdeführer zu Spruchpunkt I. eine Geldstrafe von EUR 1.770,- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 20 Stunden) und zu Spruchpunkt II. eine Geldstrafe von EUR 3.280,-

(im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen und 4 Stunden) gemäß § 135 Abs. 1 BO verhängt.

In der dagegen eingebrachten Berufung brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass im vorliegenden Fall eine nachträgliche Baubewilligung erteilt worden sei. Es sei ferner nicht einzusehen, weshalb nur er die Baumaßnahmen zu vertreten habe, zumal gemäß § 135 Abs. 5 BO der bestellte Hausverwalter zunächst zur Haftung heranzuziehen sei. Überdies hätte der Beschwerdeführer als Minderheitseigentümer auch rechtlich die Beseitigung der baulichen Änderungen nicht veranlassen können.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wurde der Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG in der Schuldfrage sowohl zu Spruchpunkt I. als auch zu Spruchpunkt II. keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis in diesen Spruchpunkten mit der Maßgabe bestätigt, dass in der Tatanlastung zu beiden Spruchpunkten vor der Anführung des Tatzeitraumes die Wortfolge "Sie haben als Miteigentümer des Hauses in 1160 Wien, (B. Gasse 2)" eingefügt wurde und in den Spruchpunkten II.

6) bis 8) das Ende des Tatzeitraumes "16.5.2011" zu lauten hat. In der Straffrage wurde der Berufung insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe zu Spruchpunkt I. auf 900,- EUR, bei Uneinbringlichkeit 36 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe, und zu Spruchpunkt II. auf 1.640,- EUR, bei Uneinbringlichkeit 2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, herabgesetzt wurde.

Begründend führte die belangte Behörde zu Spruchpunkt I. des Straferkenntnisses im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei während des angelasteten Tatzeitraumes seiner Instandsetzungsverpflichtung gemäß § 129 Abs. 2 BO nicht nachgekommen. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stelle die unterlassene Mängelbehebung iSd § 129 Abs. 2 BO ein Ungehorsamsdelikt dar. Bereits das bloße Nichterfüllen des Gebotes, Gebäude und deren Anlagen in gutem Zustand zu erhalten, ziehe als eine Verletzung der gesetzlichen Instandhaltungspflicht eine Strafe nach sich, wenn der Eigentümer nicht aufzuzeigen vermöge, dass er während des ihm angelasteten Tatzeitraumes alles in seinen Kräften Stehende unternommen habe, um das Baugebrechen innerhalb kürzester Zeit zu beseitigen. Welche Maßnahmen der Eigentümer ergreife, um den bauordnungsgemäßen Zustand so rasch wie möglich herzustellen, müsse grundsätzlich ihm überlassen bleiben, sofern nur diese Maßnahmen geeignet seien, zu dem gewünschten Erfolg zu führen. In der Berufungsverhandlung sei hervorgekommen, das Bestreben der Hausverwaltung, ihrer Instandhaltungsverpflichtung ehestmöglichst nachzukommen, sei daran gescheitert, dass der Beschwerdeführer eine Kostenbeteiligung verneint und sich auch gegen eine notwendige Kreditaufnahme ausgesprochen habe. Angesichts dessen, dass er dadurch der Hausverwaltung die rasche Beseitigung der Baumängel offenkundig erschwert habe, könne er sich nicht seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung entziehen. Zudem sei eine Beaufsichtigung der Hausverwaltung im gesamten Verfahren nicht einmal behauptet worden. Eine entsprechende Überwachung der Instandsetzungsarbeiten sei nicht erfolgt, und es sei auch nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer alles in seiner Macht Stehende getan habe, um den Mangel so rasch wie möglich zu beseitigen. Der Beschwerdeführer habe nicht glaubhaft gemacht, dass ihn an der Verletzung der gegenständlichen Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe.

Zu Spruchpunkt II. 1) bis 8) des Straferkenntnisses führte die belangte Behörde aus, die Beseitigung der Konsenswidrigkeiten liege nicht in der Verantwortung eines Hausverwalters, da es sich dabei um keine Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung handle. Würden nach Durchführung von Bauarbeiten Abweichungen vom Konsens festgestellt, sei grundsätzlich der konsensgemäße Zustand wiederherzustellen bzw. eine nachträgliche Baubewilligung für die Abweichungen zu erwirken. Die Strafbarkeit sei bei Nichtbeseitigung des vorschriftswidrigen Baus dann nicht gegeben, wenn der Eigentümer von der ihm im Gesetz eingeräumten Möglichkeit der Erwirkung einer nachträglichen Baubewilligung Gebrauch mache. In diesem Falle sei während des Laufes des Verfahrens über das Bauansuchen bis zur rechtskräftigen Entscheidung eine Bestrafung wegen Nichtbeseitigung des bauordnungswidrigen Baues nicht möglich. Gegenständlich sei hinsichtlich der in den Spruchpunkten II. 1) bis 5) des Straferkenntnisses angelasteten Konsenswidrigkeiten keiner dieser Schritte innerhalb des Tatzeitraumes gesetzt worden. Hinsichtlich der Spruchpunkte II.

6) bis 8) des Straferkenntnisses sei am 17. Mai 2011 eine Bauanzeige zur nachträglichen Genehmigung der baulichen Abänderungen eingereicht worden, weshalb der Tatzeitraum in diesen Spruchpunkten spruchgemäß einzuschränken gewesen sei. Soweit der Beschwerdeführer vermeine, es treffe ihn kein Verschulden, da er nie einen Kontakt zu den Mietern der Wohnungen gehabt habe, weshalb er auch keine Kenntnis von Arbeiten in den Wohnungen gehabt habe, sodass er auch keine diesbezüglichen Zusagen erteilt habe, sei ihm entgegenzuhalten, dass die Beseitigungsverpflichtung nach § 129 Abs. 10 BO ex lege bestehe und den Eigentümer unabhängig davon treffe, ob er oder seine Rechtsvorgänger oder aber ein Dritter den konsenswidrigen Zustand durch ein schuldhaftes Verhalten herbeigeführt habe; dies auch dann, wenn die Bauführung ohne Zustimmung des Hauseigentümers vorgenommen worden sei. Spätestens mit Zustellung der in der Sache ergangenen Bauaufträge bzw. schon anlässlich der vorangegangenen Ortsverhandlungen, an denen der Beschwerdeführer nachweislich teilgenommen habe, habe er Kenntnis von den bestehenden Konsenswidrigkeiten gehabt, sodass für ihn die Verpflichtung bestanden habe, alles in seiner Macht Stehende zu unternehmen, um auf die Wiederherstellung des konsensmäßigen Zustandes hinzuwirken. Dass der Beschwerdeführer irgendwelche Maßnahmen zur Beseitigung unternommen habe, sei von ihm nicht behauptet worden und auch aus dem Akt nicht erkennbar.

Zu Spruchpunkt II. 9) des Straferkenntnisses verwies die belangte Behörde zunächst auf den im Bauauftragsverfahren ergangenen Bescheid der Bauoberbehörde vom 22. Juni 2009 und führte aus, durch die vom Beschwerdeführer aufgezeigten baulichen Maßnahmen an der Garage sei der Konsens nicht hergestellt worden, da den Ausführungen der Bauoberbehörde zufolge eine Reduktion der errichteten Kleingarage, welche eine Einheit darstelle, auf den konsentierten Bestand technisch nicht möglich sei, sondern vielmehr eine neuerliche Baubewilligung erforderlich sei, da von einem rechtlichen aliud auszugehen sei. Es sei unbestritten geblieben, dass die Abtragung der Garage im angelasteten Zeitraum nicht erfolgt sei. Dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulde treffe, habe der Beschwerdeführer nicht vorgebracht.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der der Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend macht.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und verzichtete auf die Erstattung einer Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, die belangte Behörde sei ohne ausreichende Beweisergebnisse davon ausgegangen, dass er durch seine Weigerung, sich an den Kosten zu beteiligen und einen Kredit aufzunehmen, die Hausverwaltung an ihrer Instandhaltungspflicht gehindert habe. Er sei nur zu 5/12 Minderheitseigentümer der Liegenschaft und daher nicht in der Lage, notwendige Maßnahmen zu verhindern. Es sei nur gegen ihn ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden, während die übrigen Miteigentümer und die Hausverwaltung nicht verfolgt worden seien. Jedenfalls sei die Hausverwaltung zu einem von der belangten Behörde nicht festgestellten Zeitpunkt in der Lage gewesen, den Bauaufträgen aus vorhandenen Mitteln nachzukommen. Mit seinem Vorbringen, allein sein Guthaben aus der Hauseigentümerabrechnung betrage EUR 50.000,-, weshalb die Guthaben der zusammen 7/12- Miteigentümer entsprechend mehr betragen müsste, habe sich die belangte Behörde nicht auseinandergesetzt, ebenso wie mit dem Zeitpunkt der Mängelbehebung. Aus den Zustellverfügungen der Bauaufträge ergebe sich, dass die Hausverwaltung schon seit dem Jahr 2008 in Kenntnis derselben gewesen sei. Diese sei gemäß § 135 Abs. 5 BO auch allein für die Beseitigung der im Straferkenntnis angeführten Mängel verantwortlich. Daneben sei eine Haftung des Eigentümers nur dann vorgesehen, wenn er es bei der Auswahl oder Beaufsichtigung des Verwalters an der nötigen Sorgfalt habe fehlen lassen. Dass der Beschwerdeführer von den Umbauten in den Wohnungen Top 7 bis 9 nicht in Kenntnis gewesen sei, habe sich aus der Aussage der Zeugin V. ergeben. Ein Nachweis, dass er von den Umbauten in den Wohnungen Top 5 und 6 informiert gewesen sei, sei im Verfahren nicht erbracht worden. Dass er die betroffenen Wohnungen vermietet habe, sei durch keine konkreten Beweisergebnisse gedeckt; als Minderheitseigentümer sei er dazu weder berechtigt noch in der Lage gewesen. Die Nichtzustimmung zur Beteiligung an den Sanierungskosten sei bedeutungslos, da er nur Miteigentümer sei und die Beschlüsse zur Sanierung der Mängel von der Mehrheit der Eigentümer ohnehin gefasst worden seien. Dass die Verwaltung in der Folge mit der Sanierung bzw. dem Antrag auf nachträgliche Baugenehmigung so lange zugewartet habe, sei nicht von ihm zu vertreten. Gleiches gelte für den Abbruch der Garage. Das Gesetz unterscheide bezüglich der Verantwortung der Verwaltung an Stelle des Eigentümers nicht zwischen einer Maßnahme der ordentlichen oder außerordentlichen Verwaltung. Hinzu komme, dass er auf Grund der Benützungsbewilligung der Magistratsabteilung 37 vom 5. Februar 1976 für die Garage darauf vertrauen habe können, dass nach Genehmigung der geringfügigen Planabweichung und nach feuerhemmender Ummantelung der Holzteile der Deckenkonstruktion keine weiteren Beanstandungen erfolgen würden.

§ 135 BO idF LGBl. Nr. 41/2008 lautet auszugsweise:

"§ 135 (1) Übertretungen dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen werden, unbeschadet der Abs. 2 und 3, mit Geld bis zu 21000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, bestraft.

…

(5) Wer die Verwaltung eines Gebäudes ausübt, ist für Verletzungen der dem Eigentümer durch dieses Gesetz oder eine dazu erlassene Verordnung auferlegten Pflichten an dessen Stelle verantwortlich, wenn die Tat ohne Veranlassung und Vorwissen des Eigentümers begangen wurde. Der Eigentümer ist neben dem Verwalter verantwortlich, wenn er es bei dessen Auswahl oder Beaufsichtigung an der nötigen Sorgfalt fehlen ließ."

§ 129 BO idF LGBl. Nr. 25/2009 lautet auszugsweise:

"(2) Der Eigentümer (jeder Miteigentümer) hat dafür zu sorgen, daß die Bauwerke (Gärten, Hofanlagen, Einfriedungen u. dgl.) in gutem, der Baubewilligung und den Vorschriften dieser Bauordnung entsprechendem Zustand erhalten werden. …

(10) Jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften ist zu beheben. Ein vorschriftswidriges Bauwerk, für das eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam (§ 62 Abs. 6) erstattet wurde, ist zu beseitigen. … Aufträge sind an den Eigentümer (jeden Miteigentümer) des Bauwerkes zu richten; im Falle des Wohnungseigentums sind sie gegebenenfalls an den Wohnungseigentümer der betroffenen Nutzungseinheit zu richten. ..."

Adressat der Strafnorm des § 135 BO ist zunächst (Abs. 1) derjenige, der Bestimmungen der Bauordnung übertritt, im Falle des § 129 Abs. 2 und 10 BO somit der Eigentümer (jeder Miteigentümer).

Der Verwalter ist gemäß § 135 Abs. 5 BO an Stelle des (der) (Mit-)Eigentümer(s) des Gebäudes strafrechtlich verantwortlich, wenn die Tat ohne Veranlassung und Vorwissen des Eigentümers (der Miteigentümer) begangen wurde. Behindert ein Miteigentümer die Behebung des Baugebrechens durch den Verwalter, sind sämtliche Miteigentümer als Eigentümer gemäß § 135 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 5 erster Satz BO verantwortlich (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 2006, Zl. 2004/05/0113, mwN).

Der Tatbestand des § 135 Abs. 5 erster Satz BO ist somit dann nicht erfüllt, wenn der Hauseigentümer, obwohl er wusste, dass seine Verpflichtung zur Beseitigung von Baugebrechen besteht, den Hausverwalter an der Erfüllung dieser Verpflichtung in irgendeiner Weise gehindert hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. November 2004, Zl. 2002/05/0033, mwN).

Eine Hinderung an der Erfüllung der Verpflichtung zur Beseitigung von Baugebrechen durch den Hauseigentümer liegt u. a. dann vor, wenn der Eigentümer eine der Behebung des Baugebrechens durch den Verwalter entgegenstehende Weisung erteilt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Mai 2001, Zl. 99/05/0286). Eine Hinderung des Hausverwalters an der Erfüllung dieser Verpflichtung liegt auch dann vor, wenn der Hausverwalter die Miteigentümer mit einem entsprechenden Kostenvoranschlag und Finanzierungsplan befasst und um die Zustimmung zur Aufnahme des Kredites ersucht und die Miteigentümer dieser Vorgangsweise nicht zustimmen (vgl. das zitierte hg. Erkenntnis vom 28. März 2000, Zl. 98/05/0225).

Wenn die belangte Behörde ohne nähere Begründung ausführt, das Bestreben der Hausverwaltung, ihrer Instandhaltungsverpflichtung ehestmöglich nachzukommen, sei daran gescheitert, dass der Beschwerdeführer eine Kostenbeteiligung verweigert und sich auch gegen eine notwendige Kreditaufnahme ausgesprochen habe, unterlässt sie in Verkennung der Rechtslage die notwendige Prüfung, ob ein nach den zivilrechtlichen Bestimmungen maßgeblicher Anteil der Miteigentümer der betroffenen Liegenschaft den Verwalter an der Erfüllung der Verpflichtung zur Beseitigung der festgestellten Baugebrechen im Sinne der oben Ausführungen gehindert hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Februar 2007, Zl. 2005/05/0291). Sollte dies nämlich nicht der Fall sein, dann wäre der Verwalter strafrechtlich zu belangen. Dass es im Übrigen an der Beaufsichtigung des Verwalters gefehlt hat, führt die belangte Behörde zwar ins Treffen, begründet dies aber nicht in nachvollziehbarer Weise.

Ein Verwalter ist allerdings lediglich bei Delikten im Rahmen der ordentlichen Verwaltung der zunächst verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 2006, Zl. 2004/05/0113). Dazu gehört aber nicht die Beseitigung eines vorschriftswidrigen Baues oder die Einbringung eines Bauansuchens, weshalb für die Einhaltung des § 129 Abs. 10 BO nicht der Verwalter, sondern stets der Eigentümer (jeder Miteigentümer) verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist (vgl. das zitierte hg. Erkenntnis vom 27. Juni 2006, Zl. 2004/05/0113).

Bei einer Verwaltungsübertretung nach § 129 Abs. 10 BO handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs. 1 VStG; der Täter kann zufolge § 5 Abs. 1 VStG nur dann straflos bleiben, wenn er glaubhaft macht, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist, bzw. wenn er aufzuzeigen vermag, dass er während des ihm angelasteten Tatzeitraumes alles in seinen Kräften Stehende (Ausschöpfung der tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten) unternommen hat, um das Baugebrechen innerhalb kürzester Zeit zu beseitigen (siehe beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 2012, Zl. 2012/05/0042). Dazu hat der Beschwerdeführer in Ansehung der Tatanlastung nach Spruchpunkt II. weder im Verwaltungsstrafverfahren noch in der Beschwerde ein Vorbringen erstattet.

Der angefochtene Bescheid war daher in seinem Spruchpunkt I. gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Im Übrigen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 23. Juli 2013