VwGH AW 2012/03/0049

Spruch:

Gemäß § 30 Abs 2 VwGG wird den Anträgen nicht stattgegeben .

Begründung

1. Die Beschwerdeverfahren stehen im Zusammenhang mit der - beabsichtigten - Übernahme des Mobilfunk-Netzbetreibers Orange Austria Telecommunication GmbH (im Folgenden: O) durch die Hutchison 3G Austria GmbH (im Folgenden: H3G) samt Einbindung der A1 Telekom Austria AG (im Folgenden: A1).

1.1. Mit dem erstangefochtenen Bescheid (Zl F 6/12-9) hat die belangte Behörde, die Telekom-Control-Kommission (im Folgenden: TKK), über Anträge der A1 und H3G (bzw deren Mutter- bzw Tochtergesellschaften) sowie der O auf Genehmigung der Überlassung von Frequenznutzungsrechten nach § 56 Abs 1 TKG 2003 entschieden. Sie hat dabei jeweils den Anträgen auf Genehmigung der Überlassung einzelner Frequenznutzungsrechte in unterschiedlichen Frequenzbereichen, von der O an die A1, von der H3G an die A1 und der A1 an die H3G, stattgeben, unter näher bezeichneten Auflagen und der Bedingung, dass H3G rechtlich die Kontrolle über O erlangt.

1.2. Mit dem zweitangefochtenen Bescheid (Zl F 1/12-59) hat die TKK über die gemeinsamen Anträge der H3G und der O (bzw deren Muttergesellschaften) auf Genehmigung einer wesentlichen Änderung der Eigentümerstruktur nach § 56 Abs 2 TKG 2003 entschieden. Sie hat dabei den beabsichtigten Übergang von 100 % der Anteile der O an die H3G ebenso genehmigt wie die mit der Verschmelzung der O mit der H3G einhergehenden Veränderungen in den Eigentümerstrukturen der O und der H3G, wobei die Genehmigungen unter näher bezeichneten Auflagen erteilt wurden. Danach habe die H3G der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 12. Dezember 2012, Case Nr M 6497, nach Maßgabe näherer Modifikationen zu entsprechen und sei zudem verpflichtet, ein näher genanntes Frequenzspektrum auf Wunsch des im (für das Jahr 2013 geplanten) Verfahren über die "Multibandauktion" erfolgreichen Bieters diesem sowie ein weiteres Frequenzspektrum der A1 zu veräußern.

1.3. Mit einem weiteren Bescheid vom 13. Dezember 2012, Zl F 1/12-58, hat die TKK Anträge der T-Mobile Austria GmbH, des am österreichischen Mobilfunkmarkt tätigen weiteren Unternehmens und (bislang, also vor dem in Rede stehenden Zusammenschluss) zweitgrößten Anbieters (im Folgenden: TMA bzw Beschwerdeführerin), auf Feststellung ihrer Parteistellung im Verfahren F 1/12 (also des Verfahrens betreffend die Änderung der Eigentümerstruktur der H3G und der O) ab- sowie weitere Beweisanträge der TMA dieses Verfahren betreffend zurückgewiesen. Gegen diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin die zur hg Zl 2012/03/0181 protokollierte Beschwerde erhoben.

2. In den Beschwerden gegen den erst- und zweitangefochtenen Bescheid beantragt die Beschwerdeführerin, diesen aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Die Auffassung der TKK, der Beschwerdeführerin komme im Verfahren nach § 56 TKG 2003 keine Parteistellung zu, verstoße gegen ihre Rechte nach Art 4 der Rahmen- und Art 5 Abs 6 der Genehmigungsrichtlinie, die aber - auch im Wege vorläufigen Rechtsschutzes bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache - zu sichern seien, was im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof im Wege der Entscheidung nach § 30 VwGG zu erfolgen habe. Aufgrund der Vorgangsweise der TKK, die am selben Tag nicht nur über die Parteistellung der Beschwerdeführerin (abschlägig) entschieden, sondern auch die Sachentscheidungen in den Verfahren nach § 56 TKG 2003 getroffen habe, sei es geboten, den erforderlichen vorläufigen Rechtsschutz in den Verfahren über die Beschwerden gegen die Sachentscheidungen zu F 6/12-9 (protokolliert zu hg Zl 2012/03/0182) und F 1/12-59 (protokolliert zu hg Zl 2012/03/0183) zu gewähren, und zwar ungeachtet der Frage, ob die Beschwerde in der Hauptsache im Ergebnis zulässig sei, was von der Parteistellung der Beschwerdeführerin im Verfahren nach § 56 TKG abhänge.

2.1. Zwingende öffentliche Interessen stünden der beantragten Aufschiebung nicht entgegen; vielmehr würden fundamentale öffentliche Interessen, nämlich an der Gewährleistung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, durch die getroffene Entscheidung, die zu einer Stärkung einzelner Marktteilnehmer (der A1 und der O) zu Lasten der Beschwerdeführerin führe, verletzt.

2.2. Der Vollzug des angefochtenen Bescheides bzw die Ausübung der mit ihm eingeräumten Berechtigungen durch A1 und H3G wäre mit einem unverhältnismäßigen Nachteil für die Beschwerdeführerin verbunden. Die dann ungleiche Frequenzausstattung von H3G mit 5 gepaarten UMTS 2,1 GHz Blöcken, während A1 4 und der Beschwerdeführerin nur 3 Blöcke zur Verfügung stünden, würde bis zum Abschluss des Verfahrens zu einer massiven Wettbewerbsverzerrung zugunsten der Unternehmen führen, die über mehr Frequenzen verfügten und dadurch erhebliche Kostenvorteile bei der Erbringung ihrer Dienste hätten. Die ungleiche Frequenzverteilung habe zudem Auswirkungen auf die Strategie der Mobilfunknetzbetreiber für zukünftiges Refarming, aber auch bei der für 2013 geplanten Multibandauktion.

Wesentlich sei insbesondere, dass die Besserstellung eines Unternehmens im Frequenzbereich 2,1 GHz ihm einerseits erlaube, Mobilfunkleistungen kostengünstiger anzubieten und somit die eigene Wettbewerbsposition nachhaltig zu verbessern, andererseits leichter das Erbringen breitbandiger Mobilfunkdienste ermögliche.

Ungleiche Frequenzausstattung habe also, wie die TKK in einem früheren Bescheid selbst ausgeführt habe, Wettbewerbsunterschiede hinsichtlich Kosten, Qualität und Produktinnovation zur Folge und benachteilige - irreversibel - die Beschwerdeführerin.

Ein unverhältnismäßiger Nachteil für die Beschwerdeführerin ergebe sich auch im Frequenzspektrum 1800 MHz, zumal nach der in Rede stehenden Frequenzübertragung H3G, nicht aber die beiden Mitbewerber, die Beschwerdeführerin und A1, über ein zusammenhängendes Spektrum von mehr als 2x10 MHz verfügten. Ein solches zusammenhängendes Spektrum sei aber für den effizienten Einsatz von LTE unbedingt erforderlich, seine Verfügbarkeit im 1800 MHz Band verschaffe H3G einen signifikanten unmittelbaren Wettbewerbsvorteil.

Die Unverhältnismäßigkeit ergebe sich auch daraus, dass durch die in Rede stehende ungleiche Frequenzallokation die in § 1 TKG 2003 gesteckten Ziele verfehlt würden. Der Nachteil der Beschwerdeführerin sei unmittelbar und irreversibel; die entstehenden Nachteile - Mehrkosten einer andersartigen Funknetzplanung und Verschlechterung der Wettbewerbsposition bei den Kunden - nicht ausgleichbar.

Die Güterabwägung schlage daher, so die Beschwerdeführerin abschließend, zu ihren Gunsten aus, zumal es für die Antragsteller im Verfahren F 6/12 (A1, H3G und O) ohne Weiteres zumutbar wäre, auf den Ausgang des Verfahrens, das ausschließlich in ihrem Interesse liege, zu warten.

2.3. Hinsichtlich des geltend gemachten unverhältnismäßigen Nachteils verweist die Beschwerdeführerin weiters auf ein "Gutachten über die Auswirkungen der Neuverteilung von Funkfrequenzen als Folge der Zusammenschlüsse …" vom 6. Dezember 2012 und auf ein Schreiben ihres "Geschäftsführer Technik" und "General Counsel" vom 2. Jänner 2013. 2.3.1. Im genannten Gutachten werden im Wesentlichen Funktion und Wirkungsweise von Frequenzen samt den für den Mobilfunk verfügbaren Frequenzbändern beschrieben, weiters die Frequenzverteilung bestehender Mobilfunklizenzen, gegliedert nach Frequenzbändern, vor und nach den in Rede stehenden Zusammenschlüssen, wobei - zusammengefasst - A1 und H3G im Gegensatz zur Beschwerdeführerin zusätzliche Frequenzen erhalten hätten, wodurch - aus näher dargelegten Gründen - die Wettbewerbsposition des größten Betreibers (A1) gestärkt, die der Beschwerdeführerin als zweitgrößter Betreiber aber geschwächt würde. Eine ziffernmäßige Darlegung der konkreten wirtschaftlichen Folgen der Frequenzverschiebung enthält dieses Gutachten nicht.

2.3.2. Im Schreiben vom 2. Jänner 2013 wird im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Die Beschwerdeführerin sei, um 2013 und 2014 im Wettbewerb um die wichtigen Datenkunden zumindest das aktuelle Qualitätsniveau halten zu können, im Gegensatz zu den beiden Mitbewerbern aufgrund der geringeren Ausstattung an UMTS Frequenzen gezwungen, zusätzliche Investitionen "in mehrstelliger Millionenhöhe" zu tätigen und längerfristige "Mehrkosten" aus zusätzlichen operativen Kosten zu übernehmen. Das Ungleichgewicht in der Frequenzausstattung im UMTS-2100 Bereich verursache "massive technische Kostennachteile" bei der Diensteerbringung und verlange - anders als bei den Mitbewerbern - eine "kostenintensive Netzverdichtung".

Wörtlich heißt es hinsichtlich der wirtschaftlichen Folgen:

"Die (TMA) im Vergleich zu ihren Mitbewerbern zusätzlich entstehenden Kosten für die Netzverdichtung und den zusätzlichen Rollout von LTE 2600 werden daher für diesen Zeitraum von 3 Jahren (bis Ende 2015) berechnet. Insgesamt bedeutet das einen Capex Mehraufwand von rund 50 Mio EUR und einen Opex Mehraufwand pro Jahr bis Ende 2015 in der Höhe von bis zu 15 Mio EUR."

3. Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, ihr hätte im Verfahren vor der TKK über die Anträge ihrer Mitbewerber auf Genehmigung der Überlassung von Frequenznutzungsrechten bzw der Änderung der Eigentümerstruktur Parteistellung gewährt werden müssen. Sie stützt sich dabei im Wesentlichen auf Art 4 der Rahmenrichtlinie, wonach dem von einer Entscheidung einer Regulierungsbehörde "Betroffenen" ein wirksamer und angemessener Rechtsbehelf eingeräumt werden müsse, was Parteistellung erfordere; zudem auf Art 5 Abs 6 der Genehmigungsrichtlinie, wonach die nationalen Behörden zur Sicherstellung der effizienten und wirksamen Nutzung der Funkfrequenzen zwecks Hintanhaltung einer Wettbewerbsverzerrung durch Übertragung oder Anhäufung von Frequenznutzungsrechten als geeignete Maßnahmen auch den Verkauf oder die Vermietung von Frequenznutzungsrechten anordnen können.

Unabhängig von der Frage der Zulässigkeit der Beschwerden sei mit Blick auf Art 4 der Rahmenrichtlinie und Art 47 Abs 1 der Grundrechte-Charta vorläufiger Rechtsschutz erforderlich, damit das Recht der Beschwerdeführerin auf effektiven Rechtsschutz nicht unterlaufen würde.

4. Gemäß § 30 Abs 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem zwingende öffentliche Interessen nicht entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug des Bescheides für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Um die vom Gesetzgeber geforderte Interessenabwägung vornehmen zu können, ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua den hg Beschluss eines verstärkten Senates vom 25. Februar 1981, Slg Nr 10.381/A) erforderlich, dass der Beschwerdeführer schon in seinem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung konkret darlegt, aus welchen tatsächlichen Umständen sich der von ihm behauptete unverhältnismäßige Nachteil ergibt, es sei denn, dass sich nach Lage des Falles die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ohne Weiteres erkennen lassen.

Im Sinne der Grundsätze dieses Beschlusses erfordert die Dartuung eines unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Nachteils die nachvollziehbare Darlegung der konkreten wirtschaftlichen Folgen der behaupteten Einbußen auf dem Boden der gleichfalls konkret anzugebenden gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers. Erst die ausreichende Konkretisierung ermöglicht die vom Gesetz gebotene Interessenabwägung (vgl den hg Beschluss vom 29. November 2011, Zl AW 2011/03/0040, mwN).

5. Die Beschwerdeführerin hat die ihrer Ansicht nach eintretenden Nachteile aus dem Vollzug der angefochtenen Bescheide insoweit angegeben, als sie - im ergänzend vorgelegten Schreiben vom 2. Jänner 2013 - mit konkreten (hohen) Beträgen bewertete Nachteile gegenüber den Mitbewerbern, resultierend aus kostenintensiven Aufwendungen, behauptet hat. Abgesehen davon, dass sich schon mangels näherer Darlegung der Grundlagen und Ausgangswerte der "Berechnungen" der geltend gemachte Kostenmehraufwand nicht nachvollziehen lässt, vermag die behauptete Höhe der Mehraufwendungen nicht in jedem Fall einen unverhältnismäßigen Nachteil darzulegen (vgl etwa - zu einem behaupteten Nachteil von EUR 124 Mio. aufgrund des Vollzugs des dort angefochtenen Bescheides - den Beschluss vom 5. Dezember 2007, AW 2007/03/0054).

Jedenfalls aber fehlt es an den erforderlichen Angaben zu den gesamten wirtschaftlichen Verhältnissen (vgl den Beschluss vom 12. September 2006, AW 2006/03/0036), sodass es dem vorliegenden Antrag an der notwendigen Konkretisierung fehlt, weshalb ihm schon deshalb nicht stattzugeben war.

6. Daran ändert der Hinweis der Beschwerdeführerin, dass das unionsrechtliche Gebot des effektiven Rechtsschutzes beachtet werden müsse, nichts.

Auch bei Anwendung der vom EuGH entwickelten Grundsätze für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (vgl den hg Beschluss vom 2. April 2010, AW 2010/17/0015, samt weiteren Hinweisen) ist nicht nur zu prüfen, ob die Notwendigkeit einstweiliger Maßnahmen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht glaubhaft gemacht wird, sondern auch, ob die beantragten Maßnahmen in dem Sinn dringlich sind, dass sie zur Verhinderung eines schweren und nicht wieder gut zu machenden Schadens für die Interessen des Antragstellers bereits vor der Entscheidung in der Hauptsache erlassen werden und ihre Wirkung entfalten müssen.

Der Effektivitätsgrundsatz verlangt, dass die Verfahrensmodalitäten der Rechtsbehelfe, die den Schutz der dem Bürger aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen (vgl EuGH vom 12. Mai 2011, C-115/09 , Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein-Westfalen, sowie insbesondere auch das Urteil der Großen Kammer des EuGH vom 13. März 2007, C-432/05 , Unibet), nicht aber, dass einem Rechtsbehelf automatisch (unabhängig von sonstigen Gegebenheiten) aufschiebende Wirkung zukommt oder dass ihm jedenfalls - ohne Durchführung der in § 30 Abs 2 VwGG vorgesehenen Abwägung - aufschiebende Wirkung zuzuerkennen wäre (vgl den hg Beschluss vom 19. Dezember 2011, AW 2011/03/0041.

7. Da die Beschwerdeführerin daher einen ihr entstehenden unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Nachteil nicht durch Darlegung ihrer gesamten wirtschaftlichen Situation ausreichend konkretisiert hat, war dem Antrag nicht stattzugeben. Wien, am 8. Jänner 2013