VwGH 2012/21/0159

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Auf Grund der von der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich erhobenen Amtsbeschwerde und der mit ihr vorgelegten Verwaltungsakten ergibt sich Folgendes:

Gegen die Mitbeteiligte, eine Staatsangehörige von Moldau, war im Hinblick auf eine strafgerichtliche Verurteilung wegen Schlepperei zu einer fünfzehnmonatigen Freiheitsstrafe mit im Instanzenzug ergangenem Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 28. Dezember 2006 gemäß § 60 Abs. 1 und 2 Z 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden.

Bereits davor, im Oktober 2006, hatte die Mitbeteiligte einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt, welcher letztinstanzlich - unter gleichzeitiger Erlassung einer Ausweisung nach § 10 Abs. 1 Z 2 Asylgesetz 2005 - mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 2. Februar 2011 abgewiesen wurde.

Mit Eingabe vom 26. Mai 2011 beantragte die Mitbeteiligte die Aufhebung des gegen sie erlassenen Aufenthaltsverbotes. Die Bundespolizeidirektion Linz wies diesen Antrag mit Bescheid vom 25. August 2011 mangels gesetzlicher Grundlage als unzulässig zurück. Das besagte Aufenthaltsverbot sei nämlich "entsprechend der Judikatur des VwGH" jetzt (seit Inkrafttreten des FrÄG 2011 mit 1. Juli 2011) als ein mit einer Rückkehrentscheidung verbundenes Einreiseverbot zu verstehen. Es finde somit auch § 60 FPG idgF auf das dem alten (nach der Rechtslage vor dem FrÄG 2011 erlassene) Aufenthaltsverbot innewohnende Einreiseverbot Anwendung, welche Bestimmung aber die Aufhebung eines derartigen unbefristeten Einreiseverbotes nicht ermögliche. Auch § 69 Abs. 2 FPG idgF komme nicht zur Anwendung, weil sich diese Bestimmung nur auf Ausweisungen und Aufenthaltsverbote im Sinn des FrÄG 2011 beziehe.

Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 1. Juni 2012 gab der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (die belangte Behörde) der gegen den Zurückweisungsbescheid der Bundespolizei Linz erhobenen Berufung insoweit statt, als dieser Bescheid behoben und die Angelegenheit zur Sachentscheidung an die Bundespolizeidirektion Linz zurückverwiesen wurde. Das FrÄG 2011 sehe - so die belangte Behörde - nur bei "Aufenthaltsverboten für Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel" einen Aufhebungsantrag vor (§ 69 Abs. 2 FPG). Gegen die Mitbeteiligte wäre aber seinerzeit richtig nur ein Rückkehrverbot nach § 62 FPG (alt), nicht aber ein Aufenthaltsverbot nach § 60 FPG (alt) in Betracht gekommen. Im FrÄG 2011 sei nicht geregelt, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die Aufhebung eines (zu Unrecht) gegen einen Asylwerber - im Geltungsbereich des FPG - erlassenen Aufenthaltsverbotes beantragt werden könne. Zugunsten der Mitbeteiligten sei daher im Hinblick auf die damals bestehende vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem AsylG 2005 - wie bei einem Aufenthaltsverbot für Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel - ein Antragsrecht im Sinn des § 69 Abs. 2 FPG einzuräumen. Die Bundespolizeidirektion Linz hätte somit über den Aufhebungsantrag der Mitbeteiligten inhaltlich entscheiden müssen. Da dies unterblieben sei, sei der erstinstanzliche Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur Sachentscheidung an die Erstbehörde zurückzuverweisen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Amtsbeschwerde der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich. Darin wird im Kern vorgebracht, dass bei vor dem In-Kraft-Treten des FrÄG 2011 am 1. Juli 2011 rechtskräftig erlassenen Aufenthaltsverboten darauf Bedacht zu nehmen sei, gegen welche "Personengruppe" es sich richte bzw. ob es sich nach der nunmehr geltenden Rechtslage um eine Rückkehrentscheidung mit Einreiseverbot im Sinn der §§ 52 ff FPG oder um ein Aufenthaltsverbot im Sinn der §§ 63 bzw. 67 FPG handeln würde. Je nachdem, zu welchem Ergebnis man gelange, sei für einen Antrag auf Aufhebung bzw. Verkürzung der Dauer § 60 oder § 69 FPG idgF anwendbar. Da es sich bei der Mitbeteiligten um eine Drittstaatsangehörige handle, welche nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels (gewesen) sei, würde nunmehr eine Rückkehrentscheidung mit Einreiseverbot erlassen werden. Insoweit bestehe nur die Möglichkeit einer Verkürzung der Befristung nach § 60 FPG idgF, ein Antragsrecht auf Aufhebung bestehe aber nicht (mehr). Dass die Mitbeteiligte ein vorläufiges asylrechtliches Aufenthaltsrecht innegehabt habe, verleihe ihr nicht die Stellung einer Fremden mit Aufenthaltstitel. § 69 Abs. 2 FPG idgF komme auf sie entgegen der Auffassung der belangten Behörde daher nicht zur Anwendung.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

1. Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob bzw. auf welcher Grundlage die Aufhebung eines alten, noch nach § 60 FPG in der Fassung vor dem FrÄG 2011 erlassenen Aufenthaltsverbotes nunmehr - nach Inkrafttreten des FrÄG 2011 mit 1. Juli 2011 - in Betracht kommt.

2.1. Dazu ist einleitend klarzustellen, dass bis 30. Juni 2011 die Bestimmung des § 60 FPG (alt) die einheitliche Grundlage für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen Fremde bildete, soweit es sich nicht um unionsrechtlich begünstigte oder ihnen gleichzuhaltende Personen handelte. Angehörige der letztgenannten Gruppe konnten nach § 86 Abs. 1 FPG (alt), allenfalls in Verbindung mit § 87 FPG (alt), mit einem Aufenthaltsverbot belegt werden. Die Aufhebung all dieser Aufenthaltsverbote kam nach Maßgabe des § 65 Abs. 1 FPG (alt) in Betracht.

2.2. Das FrÄG 2011 hat insofern eine Änderung gebracht, als es - in seinem 8. Hauptstück - innerhalb nicht begünstigter Personen differenziert:

Im 1. Abschnitt (§§ 52 bis 60) werden nunmehr "Aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen nicht rechtmäßig aufhältige Drittstaatsangehörige" geregelt, während der 3. Abschnitt (§§ 62 bis 64) "Aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel" zum Gegenstand hat. Im

4. Abschnitt (§§ 65 bis 67) folgen - im hier interessierenden Zusammenhang im Wesentlichen wie nach der Rechtslage vor dem FrÄG 2011 - Bestimmungen über "Aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige sowie Familienangehörige von nicht unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und Österreichern". Der 5. Abschnitt (§§ 68 bis 71) schließlich enthält "Gemeinsame Verfahrensbestimmungen für Ausweisung und Aufenthaltsverbot".

2.3. Die hier maßgeblichen Vorschriften des angesprochenen

8. Hauptstücks sowie die relevanten Übergangsbestimmungen lauten im Einzelnen - auszugsweise - wie folgt:

"Rückkehrentscheidung

§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen ist, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

(…)

Einreiseverbot

§ 53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung wird ein Einreiseverbot unter Einem erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. (...)

(3) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist; (…)

(...)

Verkürzung, Gegenstandslosigkeit und Aufhebung

§ 60. (1) Die Behörde kann ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 1 und 2 auf Antrag des Drittstaatsangehörigen unter Berücksichtigung der für die Erlassung der seinerzeitigen Rückkehrentscheidung oder des seinerzeitigen Einreiseverbotes maßgeblichen Umstände auf die Hälfte des festgesetzten Zeitraumes herabsetzen, wenn der Drittstaatsangehörige das Gebiet der Mitgliedstaaten fristgerecht verlassen hat und seither einen Zeitraum von mehr als die Hälfte des seinerzeitigen Einreiseverbotes im Ausland verbracht hat. Die fristgerechte Ausreise hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen.

(...)

Aufenthaltsverbot für Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel

§ 63. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, kann ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1. 1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder
2. 2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen

   zuwiderläuft

   (...)

   Aufenthaltsverbot

§ 67. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(...)

Gegenstandslosigkeit und Aufhebung

§ 69. (...)

(2) Eine Ausweisung und ein Aufenthaltsverbot sind auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

(...)

Übergangsbestimmungen

§ 125. (...)

(14) Vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 erlassene Ausweisungen gemäß § 53 gelten als Rückkehrentscheidungen gemäß § 52 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter, mit der Maßgabe, dass ein Einreiseverbot gemäß § 53 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 damit nicht verbunden ist.

(15) Vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 erlassene Ausweisungen gemäß § 54 gelten als Ausweisungen gemäß § 62 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter.

(16) Vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 erlassene Aufenthaltsverbote gemäß § 60 oder Rückkehrverbote gemäß § 62 bleiben bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig.

(...)"

3.1. § 65 FPG alt ist nicht mehr geltendes Recht. Diese Bestimmung kommt daher mangels Anderes anordnender Übergangsregelungen als Grundlage für eine Aufhebung alter Aufenthaltsverbote nicht mehr in Frage. Eine solche Grundlage könnte daher nur der nunmehrige § 69 Abs. 2 FPG darstellen. Davon gehen auch die belangte Behörde und die Amtsbeschwerdeführerin aus. Die Amtsbeschwerdeführerin steht darüber hinaus aber weiter auf dem Standpunkt, alte Aufenthaltsverbote seien am Boden der neuen Rechtslage - nach Maßgabe der seinerzeitigen Rechtsposition des betroffenen Fremden - entweder als Rückkehrentscheidung mit Einreiseverbot oder als Aufenthaltsverbot nach § 63 bzw. § 67 FPG zu beurteilen, und nur im Fall der zweiten Alternative sei eine Aufhebung nach § 69 Abs. 2 FPG möglich. Davon dürfte auch die belangte Behörde ausgehen, die jedoch die - von der Amtsbeschwerdeführerin bekämpfte - Auffassung vertritt, im Hinblick auf die der Mitbeteiligten seinerzeit zukommende vorläufige asylrechtliche Aufenthaltsberechtigung sei diese wie eine Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel zu behandeln; ihr komme daher - weil einer Person nach dem nunmehrigen § 63 FPG gleichzuhalten - ein Antragsrecht nach § 69 Abs. 2 FPG zu.

3.2.1. Die Prämisse, alte Aufenthaltsverbote seien je nach damaliger Rechtsstellung des Fremden in eine Rückkehrentscheidung mit Einreiseverbot oder in ein Aufenthaltsverbot nach den §§ 63 oder 67 FPG umzudeuten, ist unzutreffend. Wohl hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20. März 2012, Zl. 2011/21/0298, zum Ausdruck gebracht, dass ein ehemals nach § 87 FPG (alt) iVm § 86 FPG (alt) verhängtes Aufenthaltsverbot nunmehr als solches nach § 65b FPG (iVm § 67 FPG) zu behandeln sei. Verallgemeinerungsfähig im Sinn der sowohl von der Amtsbeschwerdeführerin als auch von der belangten Behörde vertretenen "Transformationsthese" ist diese - zu völlig strukturgleichen Maßnahmen getroffene - Aussage jedoch nicht. Einer derartigen Sichtweise stehen insbesondere die zitierten Übergangsbestimmungen entgegen. Zu Aufenthaltsverboten nach § 60 FPG (alt) - sowie zu alten Rückkehrverboten - wird in § 125 Abs. 16 FPG nämlich normiert, dass sie bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig bleiben. Von einer Überleitung in das neue Recht ist dabei nicht die Rede, alte Aufenthaltsverbote gelten daher schon nach der eben genannten Vorschrift augenscheinlich als solche weiter (so auch der Verfassungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 20. Juni 2012, B 1097/11-7, auf Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 60 Abs. 1 FPG unter Rz 17 aE; vgl. auch G. Schmied, Die aufenthaltsbeendenden Maßnahmen im Fremdenpolizeigesetz nach dem Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011 - eine Bankrotterklärung der Fremdenrechtslegistik, ZUV 2011, 149 (152)). Endgültig klar wird das vor dem Hintergrund des § 125 Abs. 14 und 15 FPG, wonach Ausweisungen nach § 53 und § 54 FPG (alt) nunmehr als Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG bzw. als Ausweisung nach § 62 FPG weiter gelten. Insoweit sieht der Gesetzgeber also ausdrücklich eine Transformation vor. Es kann ihm nicht zugesonnen werden, dass er Derartiges auch für alte Aufenthaltsverbote gewollt hätte, wenn diesbezüglich (im Folgeabsatz) die Anordnung eines "Weitergeltens als" unterbleibt. Solche Aufenthaltsverbote können daher - auch wenn der Fremde bei seiner Erlassung keinen Aufenthaltstitel innehatte - nicht in Rückkehrentscheidungen samt Einreiseverbot nach der neuen Rechtslage umgedeutet werden.

3.2.2. Wenn sich die erstinstanzliche Behörde für die auch von ihr vertretene gegenteilige Ansicht auf "Judikatur des VwGH" - namentlich auf das Erkenntnis vom 31. Mai 2011, Zl. 2011/22/0097 -

gestützt hat, so missversteht sie dieses, auch in der Amtsbeschwerde ins Treffen geführte Erkenntnis. Darin wurde nämlich nur festgehalten, dass Aufenthaltsverbote jedenfalls der Richtlinie 2008/115/EG unterfallen und dass es sich bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes (unabhängig von der Benennung des innerstaatlich festgelegten Rechtsinstituts) um eine Rückkehrentscheidung im Sinn des Art. 3 Z 4 der Richtlinie 2008/115/EG und ein Einreiseverbot im Sinn des Art. 3 Z 6 dieser Richtlinie handelt. Dass alte Aufenthaltsverbote mit Inkrafttreten des FrÄG 2011 als Rückkehrentscheidungen samt Einreiseverbot nach dem FPG weiter gelten sollen, wurde aber nicht zum Ausdruck gebracht. Im Fall des angesprochenen Erkenntnisses war im Übrigen ein Aufenthaltsverbot gegen einen rechtmäßig aufhältigen Fremden zu beurteilen. Dass in solchen Fällen nunmehr ebenfalls von der Existenz einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot auszugehen wäre, wird aber- mag dies auch die Ansicht der erstinstanzlichen Behörde gewesen sein - selbst von der Amtsbeschwerdeführerin (und von der belangten Behörde) nicht vertreten.

3.3. Gelten alte Aufenthaltsverbote unabhängig von der seinerzeitigen Rechtsposition des betroffenen Fremden nach dem Gesagten als Aufenthaltsverbote weiter, so unterfallen sie dem Wortlaut nach zwanglos § 69 Abs. 2 FPG. Im Hinblick auf die systematische Stellung dieser Bestimmung im 5. Abschnitt des 8. Hauptstücks des FPG wäre zwar - den Wortlaut einschränkend - die Meinung denkbar, sie erfasse nur neue Maßnahmen nach dem FPG in der Fassung des FrÄG 2011 (im Besonderen also Aufenthaltsverbote nach den §§ 63 und 67 FPG). Einer derartigen Auslegung ist aber schon im Hinblick auf die im erwähnten Prüfungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofes insbesondere unter Rz. 20 ff. dargelegten verfassungsrechtlichen Bedenken, die mit dem Ausschluss einer Aufhebungsmöglichkeit von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen verbunden sind, nicht näher zu treten. Demgemäß wurde schon im hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2012, Zl. 2011/18/0267, (unter Punkt 2. der Entscheidungsgründe) - wenn auch in Bezug auf einen EWR-Bürger - festgehalten, gegen die Ansicht der dort belangten Behörde, vor dem Inkrafttreten des FrÄG 2011 erlassene Aufenthaltsverbote seien einer Aufhebung nach § 69 Abs. 2 FPG zugänglich, bestünden keine Einwände (so auch G. Schmied, aaO.).

4. Die eingangs unter Punkt 1. gestellte Frage ist nach all dem somit so zu beantworten, dass alte Aufenthaltsverbote - unabhängig von der seinerzeitigen Rechtsposition des betroffenen Fremden - nach § 69 Abs. 2 FPG im Sinn der dort getroffenen Anordnung aufzuheben sind, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

Zur Anwendbarkeit des § 69 Abs. 2 FPG gelangte - wenn auch auf anderem Weg - auch die belangte Behörde. Die gegen ihren Bescheid erhobene Amtsbeschwerde, die nach dem Gesagten schon nach ihrem Inhalt erkennen lässt, dass dem bekämpften Bescheid im Ergebnis keine Rechtswidrigkeit anhaftet, war daher gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 28. August 2012