VwGH 2012/09/0105

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien vom 20. Juni 2007 wurden über den Beschwerdeführer wegen Übertretungen des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) in acht Fällen Geldstrafen und Ersatzfreiheitsstrafen verhängt, weil der Beschwerdeführer am 6. Februar 2007 acht slowakische Staatsangehörige ohne nach dem AuslBG erforderliche Bewilligung, Bestätigung oder Erlaubnis beschäftigt habe. Auf Grund der dagegen erhobenen Berufung des Beschwerdeführers wurden mit dem Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 16. September 2008 die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochenen Schuldsprüche aufrecht erhalten und über ihn acht Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 3.300,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils vier Tagen) verhängt. Dieser Bescheid wurde mit dem hg. Erkenntnis vom 14. Oktober 2011, Zl. 2008/09/0325, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Im fortgesetzten Verfahren führte die belangte Behörde eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, hielt die Schuldsprüche aufrecht und verhängte gegen den Beschwerdeführer acht Geldstrafen im Ausmaß von jeweils EUR 2.000,-- und Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils zwei Tagen.

Der angefochtene Bescheid enthält eine nähere Begründung insbesondere dazu, dass die slowakischen Arbeitskräfte als Beschäftigte im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG und nicht als Selbständige tätig gewesen seien. Der angefochtene Bescheid enthält auch Erwägungen zur subjektiven Tatseite und zur Strafbemessung; die Herabsetzung der verhängten Strafe erfolgte im Hinblick auf die zwischenzeitige lange Dauer des Verfahrens.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem Senat gemäß § 12 Abs. 3 VwGG erwogen:

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid ausschließlich deswegen für rechtswidrig, weil seit der Neufassung des § 32a AuslBG durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 25/2011 Staatsangehörige der slowakischen Republik gemäß § 1 Abs. 2 lit. c AuslBG als freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger von den Bestimmungen des AuslBG ausgenommen seien, ab dem 1. Mai 2011 sei deren Beschäftigung ohne eine der in § 3 Abs. 1 AuslBG angeführte Bewilligung oder Bestätigung nicht mehr strafbar, was davor strafbar gewesen sei. Scheide aber eine Strafnorm aus dem Rechtsbestand aus, dann komme nach dem Zeitpunkt des Außerkrafttretens ein Strafausspruch nach dieser Norm auch dann nicht mehr in Betracht, wenn das Ersturteil vor diesem Zeitpunkt gefällt worden sei. Es widerspreche dem Sinn des § 1 Abs. 2 VStG, wenn im vorliegenden Fall noch eine Strafe gegen den Beschwerdeführer verhängt worden sei.

Es trifft zu, dass im Hinblick auf das Auslaufen der Übergangsfrist für Beschränkungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit von slowakischen Staatsangehörigen mit dem 1. Mai 2011 (vgl. Anhang XIV der Liste nach Art. 24 der Beitrittsakte: Slowakei,

1. Freizügigkeit, Punkt. 5. und § 1 Abs. 2 lit. l und § 32a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011) seit dem 1. Mai 2011 die dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall vorgeworfene Beschäftigung von slowakischen Staatsangehörigen nicht mehr strafbar ist. Die Beschäftigung von nicht von der Anwendung des AuslBG ausgenommenen Ausländern ohne ein eine in § 3 Abs. 1 AuslBG angeführte Bewilligung oder Bestätigung ist aber weiterhin strafbar geblieben.

§ 1 VStG lautet:

"Allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit

§ 1. (1) Als Verwaltungsübertretung kann eine Tat (Handlung oder Unterlassung) nur bestraft werden, wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war.

(2) Die Strafe richtet sich nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, daß das zur Zeit der Fällung des Bescheides in erster Instanz geltende Recht für den Täter günstiger wäre."

Art. 49 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. 2010, C 83, lautet:

"Grundsätze der Gesetzmäßigkeit und der Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit Straftaten und Strafen

(1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere Strafe als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. Wird nach Begehung einer Straftat durch Gesetz eine mildere Strafe eingeführt, so ist diese zu verhängen.

(2) Dieser Artikel schließt nicht aus, dass eine Person wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt oder bestraft wird, die zur Zeit ihrer Begehung nach den allgemeinen, von der Gesamtheit der Nationen anerkannten Grundsätzen strafbar war.

(3) Das Strafmaß darf zur Straftat nicht unverhältnismäßig sein."

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 26. August 1998, Zl. 96/09/0288, in einem mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Fall der Bestrafung wegen Beschäftigung eines türkischen Staatsangehörigen vor dem Beitritt Österreichs zur Europäischen Union, dessen Beschäftigung nach dem Beitritt gemäß dem Beschlusses Nr. 1/1980 des Assoziationsrates über die Entwicklung der Assoziation (ARB Nr. 1/80) erlaubt geworden war, Folgendes ausgeführt:

"Nach dem Art. 7 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention; BGBl. Nr. 210/1958) kann niemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach inländischem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Ebenso darf keine höhere Strafe als die im Zeitpunkt der Begehung der strafbaren Handlung angedrohte Strafe verhängt werden.

Gemäß § 1 Abs. 1 VStG kann als Verwaltungsübertretung eine Tat (Handlung oder Unterlassung) nur bestraft werden, wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war. Nach dem Abs. 2 dieser Gesetzesstelle richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, daß das zur Zeit der Fällung des Bescheides erster Instanz geltende Recht für den Täter günstiger wäre.

Rechtsänderungen nach abgeschlossener Tat berühren demnach bei Fehlen besonderer, gegenteiliger Übergangsbestimmungen die bereits eingetretene Strafbarkeit nicht und haben, wenn Taten der gleichen Art auch weiterhin strafbar bleiben, zufolge § 1 Abs. 2 VStG nur hinsichtlich der Strafe die Folge, daß bis zur Fällung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses ein dem Täter günstigeres Recht zur Anwendung zu kommen hat. Selbst im Zuge des Berufungsverfahrens eingetretene Änderungen der Rechtslage sind im Bereich des Verwaltungsstrafverfahrens demnach rechtlich unerheblich. Ein Straferkenntnis stellt fest, ob geltendes Recht verletzt wurde, dies kann aber nur nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht entschieden werden. Eine im Zeitpunkt der Änderung der Rechtslage bereits abgeschlossene Tat ist daher mangels anderer besonderer gesetzlichen Vorschriften strafbar geblieben (vgl. hiezu die bei Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze Band II 1992, Seite 43ff; und die bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage 1996, Seite 589, jeweils wiedergegebene hg. Judikatur)."

Diese Auffassung hat der Verwaltungsgerichtshof etwa auch in seinem hg. Erkenntnis vom 24. April 2003, Zl. 2000/09/0083, und vom 23. Juni 2010, Zl. 2009/06/0129, vertreten. Sie treffen auch im vorliegenden Fall zu.

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 8. März 2012, B 1003/11 ua, in einem Fall der Bestrafung wegen Beschäftigung von ungarischen Staatsangehörigen vor dem 1. Mai 2011 (Erlassung des Berufungsbescheides nach dem 1. Mai 2011) Folgendes ausgeführt:

"Die Strafbarkeit der Beschäftigung von u.a. ungarischen Staatsbürgern ohne Bewilligung nach dem AuslBG sollte - zumindest ab dem Zeitpunkt des Beitritts zur Europäischen Union am 1. Mai 2004 - von vornherein nur für eine bestimmte Zeit gelten. In derartigen Fällen hängt das Erfordernis der Vornahme eines Günstigkeitsvergleichs iSd § 1 Abs 2 VStG davon ab, ob durch die spätere Änderung der Rechtslage das strafrechtliche Unwerturteil beseitigt wurde. Das Auslaufen der Übergangsfrist für die Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit für die am 1. Mai 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten und die infolgedessen erfolgte Änderung der Übergangsbestimmungen des AuslBG durch BGBl. I 25/2011, durch welche Staatsbürger dieser Mitgliedstaaten nicht mehr unter das Regime des AuslBG fallen, führte nicht zum Wegfall des Unwerturteils über das zur Zeit seiner Begehung strafbare Verhalten. Die Beschäftigung von Ausländern ohne entsprechende Bewilligung nach dem AuslBG ist weiterhin strafbar und mit der gleichen Strafsanktion bedroht, auch wenn das AuslBG seit einem bestimmten, nach dem strafbaren Verhalten liegenden Zeitpunkt die im konkreten Fall beschäftigten ungarischen Staatsbürgerinnen nicht mehr umfasst und das gleiche strafbare Verhalten in Zukunft nicht mehr gesetzt werden kann (vgl. VwSlg. 4275 A/1957; VwGH 23.11.1970, 553/69; 29.3.1978, 823/77; 16.3.1994, 92/03/0106; 27.2.1996, 93/05/0240; vgl. ferner VwGH 27.4.1995, 95/11/0012; vgl. zur Maßgeblichkeit der Aufrechterhaltung des Unwerturteils VfSlg. 3562/1959).

…

Nach Art 7 Abs 1 EMRK kann niemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach inländischem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Ebenso darf keine höhere Strafe als die im Zeitpunkt der Begehung der strafbaren Handlung angedrohte Strafe verhängt werden. Nach der (neueren) Rechtsprechung des EGMR enthält Art 7 Abs 1 EMRK nicht nur das Verbot der rückwirkenden Anwendung strengerer Strafbestimmungen, sondern implizit auch das Prinzip der Rückwirkung milderer Strafgesetze auf frühere Taten (EGMR 17.9.2009, Fall Scoppola (Nr. 2), Appl. 10.249/03, Z 106, 109). In seinen Erwägungen zur Entwicklung eines Grundsatzes der Rückwirkung milderer Strafgesetze im Fall Scoppola zieht der EGMR u. a. Art 49 Abs 1 Grundrechte-Charta heran, wonach bei Einführung einer milderen Strafe nach Begehung einer Straftat diese zu verhängen ist, und er weist insbesondere auf dessen sich von Art 7 EMRK unterscheidenden Wortlaut hin. Im selben Sinn hat der EuGH bereits vor Inkrafttreten der Grundrechte-Charta ausgesprochen, dass es ein Grundsatz des Gemeinschaftsrechts ist, je nach Fall die günstigere Strafvorschrift und die leichtere Strafe rückwirkend anzuwenden, und dass dieser Grundsatz zu den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten gehört (EuGH 3.5.2005, verb. Rs. C-387/02 ua., Berlusconi ua., Slg. 2005, I-03565, Rz 68 ff.; EuGH 4.6.2009, Rs. C-142/05 , Åklagaren, Slg. 2009, I-04273, Rz 43).

Der Verfassungsgerichtshof geht von jenem Inhalt des Art 7 EMRK aus, den der EGMR diesem zuletzt beigelegt hat. Im Lichte dessen gebietet es Art 7 EMRK zwar, bei Änderung der Rechtslage nach der Begehung der Straftat die für den Beschuldigten mildere Strafe zu verhängen. Es ist jedoch auch mit Blick auf Art 49 Abs 1 Grundrechte-Charta nicht geboten, von der Verhängung einer Strafe im Fall eines Verstoßes gegen eine konkrete Verhaltenspflicht, der zur Zeit seiner Begehung strafbar war, dessen Strafbarkeit nach Begehung der Tat, aber noch vor der Verhängung der Strafe weggefallen ist, abzusehen.

Eine andere Auslegung, derzufolge Art 7 EMRK in den Beschwerdefällen einer Bestrafung der Beschwerdeführerin entgegenstünde, würde dazu führen, dass die Sanktionsbewehrung eines Gebots bereits einige Zeit vor dem Außerkrafttreten des Gebots beseitigt würde, dies mit der Konsequenz, dass der rechtstreue Normadressat im Ergebnis schlechter gestellt wäre als ein Rechtsunterworfener, der ein rechtswidriges Verhalten in Kauf nimmt."

Der Verwaltungsgerichtshof teilt diese Beurteilung, sie trifft auch im vorliegenden Fall zu. Auch hier erfolgte die Beschäftigung der slowakischen Staatsangehörigen, wegen welcher der Beschwerdeführer bestraft worden ist, vor dem 1. Mai 2011 und auch der Bescheid der Behörde erster Instanz wurde vor diesem Datum erlassen. Die Strafbarkeit der bewilligungslosen Beschäftigung von dem Anwendungsbereich des AuslBG unterliegenden Ausländern ist auch nicht im Allgemeinen weggefallen, im Hinblick auf das Auslaufen der Übergangsfrist ist nur hinsichtlich der Strafbarkeit der bewilligungslosen Beschäftigung von Staatsangehörigen der am 1. Mai 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten der Europäischen Union außer Malta und Zypern eine Änderung eingetreten. Daher wurde der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall in dem in der Beschwerde geltend gemachten subjektiv-öffentlichen Recht, nicht entgegen § 1 Abs. 2 VStG bestraft zu werden, nicht verletzt.

Nach dem von der Judikatur des EuGH entwickelten, der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts in den Mitgliedstaaten dienenden Prinzip des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts hat jedes innerstaatliche Organ, das über eine Rechtssache abzusprechen oder die Rechtmäßigkeit behördlichen Vorgehens zu beurteilen hat, den Anwendungsvorrang des Unionsrechts im Rahmen seiner Zuständigkeit zu beachten und gegebenenfalls die Anwendung der innerstaatlichen Vorschrift zu unterlassen (EuGH 9.3.1978, Rs. 106/77, Simmenthal II, Slg. 1978, 629 ff, Rz 21; siehe auch das oben angeführte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes).

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich daher auch damit zu befassen, ob der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht gemäß Art. 49 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verletzt worden ist. Auf die vorliegende Rechtsfrage bezogen hat der Verfassungsgerichtshof die Auffassung vertreten, es sei mit Blick auf Art. 49 Abs. 1 Grundrechte-Charta nicht geboten, von der Verhängung einer Strafe im Fall eines Verstoßes gegen eine konkrete Verhaltenspflicht, der zur Zeit seiner Begehung strafbar war, dessen Strafbarkeit nach Begehung der Tat, aber noch vor der Verhängung der Strafe weggefallen ist, abzusehen, dies teilt der Verwaltungsgerichtshof und verweist auf das angeführte Erkenntnis. In diesem Zusammenhang ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes auch zu bedenken, dass es hier um die Sanktionierung von Übertretungen zeitbezogener arbeitsmarktpolitischer Vorschriften geht, hinsichtlich deren Strafbarkeit nur eine Änderung bezüglich der bewilligungslosen Beschäftigung von Staatsangehörigen der am 1. Mai 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten der Europäischen Union außer Malta und Zypern eingetreten, im Übrigen die Strafbarkeit der bewilligungslosen Beschäftigung von dem AuslBG unterliegenden Ausländern gleichermaßen aufrecht geblieben ist. Auch insoferne unterscheidet sich der vorliegende Fall von den vom Verfassungsgerichtshof angeführten Urteilen des EuGH vom 3. Mai 2005, in der Rechtssache C-387/02 ua Zlen, Berlusconi, et. al. RandNr. 66 ff, und vom Urteil des EGMR vom 17. September 2009, Nr. 10249/03, Scoppola (Nr. 2) gegen Italien, RandNr. 114 ff, in denen es um den Grundsatz der Anwendung des milderen Strafgesetzes ging.

Aus den in den angeführten Erkenntnissen dargelegten Gründen wurde der Beschwerdeführer sohin in seinen in der Beschwerde geltend gemachten Rechten nicht verletzt.

Dies ließ bereits die Beschwerde und der mit dieser vorgelegte angefochtene Bescheid erkennen, weshalb die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nicht öffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen war. Wien, am 6. September 2012