VwGH 2011/04/0170

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung nach § 358 Abs. 1 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994 gemäß § 13 Abs. 3 AVG zurückgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, mit Schreiben vom 17. Mai 2011 sei der Beschwerdeführerin mitgeteilt worden, dass zur Erledigung ihres Antrages auf Feststellung, ob die Errichtung und der Betrieb einer näher genannten Anlage (Wettannahmeterminals, die vergleichbar mit Internetterminals seien) der Genehmigung bedürfe (§ 358 Abs. 1 GewO 1994), die Vorlage von Betriebsbeschreibungen und Plänen erforderlich sei. Der Beschwerdeführerin sei gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen worden, innerhalb von zwei Wochen u.a. für jeden Standort eine Betriebsbeschreibung einschließlich eines Verzeichnisses der Maschinen und sonstigen Betriebseinrichtungen vorzulegen.

Die Beschwerdeführerin sei weiters darauf hingewiesen worden, dass ihr Antrag nach § 358 Abs. 1 GewO 1994 nach fruchtlosem Ablauf der Frist zurückgewiesen werde. Dieses Schreiben sei der Beschwerdeführerin am 17. Mai 2011 zugestellt worden. Die Beschwerdeführerin sei dieser Aufforderung bis dato nicht nachgekommen.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, das Verfahren nach § 358 Abs. 1 GewO 1994 beziehe sich nur auf die Feststellung der Genehmigungspflicht im Sinne des § 74 GewO 1994. Zur Beurteilung einer Genehmigungspflicht nach § 74 GewO 1994 seien jedenfalls Betriebsbeschreibungen und Pläne erforderlich. Da die Beschwerdeführerin dem diesbezüglichen Mängelbehebungsauftrag nicht nachgekommen sei, sei ihr Antrag gemäß § 13 Abs. 3 AVG zurückzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 358 GewO 1994 (hier in der maßgeblichen Fassung des BGBl. I Nr. 65/2002) lautet auszugsweise wie folgt:

"(1) Werden Umstände bekannt, die die Genehmigungspflicht einer Anlage im Sinne des § 74 begründen könnten, zieht aber der Inhaber der Anlage in Zweifel, dass die Voraussetzungen für die Genehmigungspflicht gegeben seien, so hat die Behörde auf Antrag des Inhabers der Anlage die Anlage oder das Vorhaben zu prüfen und durch Bescheid festzustellen, ob die Errichtung und der Betrieb der Anlage der Genehmigung bedürfen. Ein Feststellungsbescheid ist jedoch nicht zu erlassen, wenn die Genehmigungspflicht der Anlage offenkundig ist. Ergeben sich im Feststellungsverfahren Zweifel, ob dieses Bundesgesetz auf jene Tätigkeit anzuwenden ist, der die Anlage regelmäßig zu dienen bestimmt ist, so ist dieses Verfahren zu unterbrechen und ein Feststellungsverfahren gemäß § 348 durchzuführen.

(2) Durch ein solches Verfahren zur Feststellung der Genehmigungspflicht wird späteren Feststellungen über Art und Umfang der möglichen Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen und nachteiligen Einwirkungen nicht vorgegriffen.

(…)"

Die Beschwerde bringt unter anderem vor, der angefochtene Bescheid enthalte keine schlüssigen Feststellungen zur Inhabereigenschaft der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin habe sich stets "als Eigentümerin der Internetzugänge und Inhaberin von gewerberechtlichen Anmeldungen geoutet", jedoch "nie dargetan, Inhaberin von Anlagen zu sein". Sie verfüge nämlich - wie sie schon in der Berufung dargelegt habe - über keine faktische Betriebsanlage, sondern sei eben nur Eigentümerin der Internetgeräte. (In der Berufung hatte die Beschwerdeführerin vorgebracht, sie habe die Wettannahmeterminals einem näher genannten Unternehmen zum Abschluss von Wetten zur Verfügung gestellt.)

In diesem Zusammenhang ist auszuführen, dass ein Verfahren nach § 358 Abs. 1 GewO 1994 nur auf Antrag des Inhabers der Anlage einzuleiten ist; eine Einleitung dieses Verfahrens von Amts wegen ist hingegen nicht vorgesehen

(vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3 § 358 Rz 5).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist "Inhaber", wer eine Sache in seiner Gewahrsame hat (§ 309 ABGB). Zum Unterschied vom Besitzer bedarf der Inhaber des sogenannten Eigentümerwillens nicht. Solcherart ist unter anderem auch der Bestandnehmer vom Inhaberbegriff eingeschlossen. Zur Bestimmung des § 367 Z. 25 GewO 1994 hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass diese auf beim Betrieb der Anlage einzuhaltende Auflagen abstellt und es somit darauf ankommt, wer die Betriebsanlage "betreibt". Diese Gesetzesbestimmung spricht daher mit dem "Inhaber" den Fall der unmittelbaren Innehabung (im Wesentlichen Möglichkeit der Bestimmung des in der Betriebsanlage ausgeübten faktischen Geschehens) an (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 14. November 2007, Zl. 2005/04/0300, mwN).

Gerade mit Bezug auf diese Rechtsprechung hat die Beschwerdeführerin in ihrer Berufung gegen den Bescheid erster Instanz vorgebracht, sie verfüge nicht einmal abstrakt über eine Betriebsanlage.

Da die Beschwerdeführerin somit - nach ihrem eigenen Vorbringen - nicht Inhaberin der gegenständlichen Anlage ist, war sie nicht berechtigt, einen Antrag nach § 358 Abs. 1 GewO 1994 zu stellen. Der Antrag der Beschwerdeführerin wäre daher bereits mangels deren Parteistellung wegen Unzulässigkeit zurückzuweisen gewesen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 2009, Zl. 2009/11/0230).

Dass die belangte Behörde die Zurückweisung dieses Antrages im angefochtenen Bescheid darauf gestützt hat, dass die Beschwerdeführerin dem an sie ergangenen Verbesserungsauftrag nicht fristgerecht entsprochen habe, vermochte die Beschwerdeführerin nicht in ihren Rechten zu verletzen, weil beide Zurückweisungsgründe letztlich idente Rechtsfolgen nach sich ziehen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. November 2000, Zl. 99/01/0427).

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 2. Februar 2012