VwGH 2011/05/0104

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 27. Dezember 2010 erteilte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, dem Beschwerdeführer als Eigentümer der Baulichkeit auf einer näher bezeichneten Liegenschaft in Wien gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien (BO) folgenden Auftrag:

"Die ohne baubehördliche Bewilligung errichteten Zubauten in der Größe von ca. 5,50 m x 2,00 m und ca. 4,00 m x 1,00 m sind zu beseitigen.

Die Maßnahme ist binnen 4 Monaten nach Rechtskraft dieses Bescheides durchzuführen."

Begründend führte die Baubehörde im Wesentlichen aus, im Zuge der am 2. Dezember 2010 abgehaltenen Ortsaugenscheinverhandlung sei festgestellt worden, dass im Kleingarten Nr. 22 ein ca. 5,50 m x 2,00 m großer Zubau in Alu-Glas-Konstruktion, sowie ein ca. 4,00 m x 1,00 m großer Zubau im Bereich des Balkons in Plexiglas-Holz-Konstruktion ohne der hierfür erforderlichen baubehördlichen Bewilligung errichtet worden sei.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer vor, dass er und sein Architekt vor Errichtung der gegenständlichen Zubauten vom zuständigen Werkmeister der Behörde die Auskunft erhalten hätten, dass eine Baubewilligung für diesen Zubau, der keinen Wohnraum darstelle, nicht erforderlich sei. Der Zubau sei aus diesem Grund auch nicht in den Plan aufgenommen worden; der Plan sei bewilligt worden. Überdies weise der Bescheid keine rechtswirksame Unterfertigung auf.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde diese Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet ab und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid.

Begründend führte sie nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens und der anzuwendenden Rechtsvorschriften im Wesentlichen aus, die gegenständliche Bauführung sei auf Grund ihrer Vergrößerung der Kubatur des bestehenden Kleingartenhauses als Zubau gemäß § 8 Abs. 1 Wiener Kleingartengesetz 1996 (WKlG) iVm § 60 Abs. 1 lit. a BO und somit als bewilligungspflichtig anzusehen. Dass diese Bauführung ohne baubehördliche Bewilligung gemäß § 8 WKlG durchgeführt worden sei, sei vom Beschwerdeführer nicht bestritten worden. Es bestehe nicht nur für zusätzliche Wohnräume, sondern für jeden Zubau eine Bewilligungspflicht. So seien nach der hg. Judikatur auch eine durch eine Holz-Glas-Konstruktion umschlossene Terrasse bzw. ein in einer derartigen Konstruktion errichteter Wintergarten als bewilligungspflichtiger Zubau zu qualifizieren. Eine dem Beschwerdeführer allenfalls erteilte, anders lautende Auskunft könne eine nach dem Gesetz erforderliche Bewilligung nicht ersetzen. Die Frage der Bewilligungsfähigkeit einer Baulichkeit sei im Verfahren nach § 129 Abs. 10 BO nicht zu prüfen und sei demnach auch keine in diesem Verfahren zu lösende Vorfrage. Zum Einwand der fehlenden Unterfertigung des Bescheides verwies die belangte Behörde auf das Vorliegen einer Amtssignatur.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Das Grundstück des Beschwerdeführers, auf dem sich das vom gegenständlichen Bauauftrag erfasste Bauwerk befindet, ist nach den von der Beschwerde nicht bestrittenen Feststellungen im angefochtenen Bescheid als "Grünland-Erholungsgebiet-Kleingartengebiet" gewidmet.

Gemäß § 1 WKlG ist dieses Gesetz auf Gebiete mit der Flächenwidmung "Grünland-Erholungsgebiet-Kleingartengebiet" und "Grünland-Erholungsgebiet-Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen" sowie auf vorübergehend kleingärtnerisch genutzte Flächen anzuwenden.

Nach Abs. 2 dieser Bestimmung gilt, soweit dieses Gesetz nicht anderes bestimmt, die Bauordnung für Wien. Insbesondere findet auch die Bestimmung über die Behandlung vorschriftswidriger Bauten (§ 129 Abs. 10 BO) für die gegenständliche Fläche Anwendung (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 31. Juli 2006, Zl. 2005/05/0307, mwN).

Gemäß § 129 Abs. 10 erster und zweiter Satz BO ist jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften zu beheben. Ein vorschriftswidriges Bauwerk, für das eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam (§ 62 Abs. 6) erstattet wurde, ist zu beseitigen.

Vorschriftswidrig im Sinne des § 129 Abs. 10 BO ist ein Bau, für den im Zeitpunkt seiner Errichtung ein baubehördlicher Konsens erforderlich war und weiterhin erforderlich ist, für den aber ein solcher Konsens nicht vorliegt (siehe beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 6. September 2011, Zl. 2011/05/0132, mwN).

Die belangte Behörde hat sich in Bezug auf die als bewilligungspflichtig beurteilten Baumaßnahmen auf § 8 Abs. 1 WKlG iVm § 60 Abs. 1 lit. a BO gestützt.

Gemäß § 8 Abs. 1 WKlG ist für Neu-, Zu- und Umbauten von auf entsprechend gewidmeten Grundstücken errichteten Kleingartenhäusern und Kleingartenwohnhäusern eine Baubewilligung erforderlich.

Zubauten sind nach § 60 Abs. 1 lit. a BO alle Vergrößerungen eines Gebäudes in waagrechter oder lotrechter Richtung, ausgenommen die Errichtung von Dachgauben.

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Qualifikation der vom Bauauftrag erfassten baulichen Maßnahmen als Zubauten und bringt dazu vor, sowohl die Alu-Glaskonstruktion als auch die Plexiglas-Holzkonstruktion seien derart konstruiert, dass die Glas/Plexiglasscheiben nur vorübergehend eingesetzt würden, um den dahinter liegenden Raum vor Wassereintritten zu bewahren und diese Konstruktion diene zugleich auch als Wärmeschutz sowie zum Schutz vor starker Lärmbeeinträchtigung. Bei den gegenständlichen Konstruktionen könnten und würden die Glas-Plexiglasteile zur Gänze entfernt werden, sodass lediglich die Mauer des Hauptgebäudes diesen "Raum" noch umschließe und eine Deckfläche vorhanden sei. Dieses erstmals in der Beschwerde erstattete Vorbringen unterliegt dem im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bestehenden Neuerungsverbot, weshalb darauf nicht weiter einzugehen war.

Dem Beschwerdeeinwand, es sei nicht möglich, die von den gegenständlichen baulichen Konstruktionen umfassten Teile zu bewohnen, weshalb schon aus diesem Grund nicht von einem Zubau ausgegangen werden könne, kommt unter Zugrundelegung der in § 60 Abs. 1 lit. a BO enthaltenen Begriffsbestimmungen für ein Gebäude ("… ein raumbildendes Bauwerk …") und für einen Raum ("… wenn eine Fläche zumindest zur Hälfte ihres Umfanges von Wänden umschlossen und von einer Deckfläche abgeschlossen ist") keine Berechtigung zu. Die vom Beschwerdeführer offenbar vertretene Ansicht, wonach nur solche Vergrößerungen eines Gebäudes, durch die Wohnräume geschaffen werden, als bewilligungspflichtige Zubauten anzusehen seien, findet im Gesetzeswortlaut somit keine Deckung (vgl. auch zur Qualifikation einer durch eine Holz-Glaskonstruktion umschlossenen, in Form eines Wintergartens ausgestalteten Terrasse als Zubau das hg. Erkenntnis vom 31. März 2005, Zl. 2004/05/0118; vgl. dazu weiters das oben zitierte Erkenntnis vom 31. Juli 2006).

Soweit der Beschwerdeführer der belangten Behörde unter Berufung auf die hg. Erkenntnisse vom 15. Dezember 2009, Zl. 2007/05/0057, und vom 11. Mai 2010, Zl. 2007/05/0170, vorwirft, die Bewilligungsfähigkeit der gegenständlichen Konstruktionen nicht geprüft und ihm keinen Auftrag zur Einbringung eines entsprechenden Antrags auf Bewilligung erteilt zu haben, verkennt er, dass den von ihm zitierten hg. Erkenntnissen die mit dem Bauauftragsverfahren nach der Wiener Bauordnung insoweit nicht vergleichbare Rechtslage nach der Niederösterreichischen Bauordnung zugrunde lag.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung erkennt, ist die Frage der Bewilligungsfähigkeit der vorgenommenen Abweichungen von der Baubewilligung im Auftragsverfahren nach § 129 Abs. 10 BO nicht zu prüfen. Ob eine nachträgliche Baubewilligung erteilt werden kann, ist demnach auch keine für die Erlassung eines Abtragungsauftrages nach § 129 Abs. 10 BO zu lösende Vorfrage. Selbst ein allfälliges noch nicht erledigtes entsprechendes Baubewilligungsgesuch hindert die Erlassung eines solchen Auftrages nicht, wohl aber könnte ein solcher Auftrag während der Anhängigkeit eines entsprechenden Ansuchens um nachträgliche Bewilligung und nach der Erteilung einer nachträglichen Bewilligung nicht (mehr) vollstreckt werden (vgl. dazu die in Moritz, BauO für Wien4 (2009) in der Anm. zu § 129 Abs. 10, Seite 322 f., dargestellte hg. Judikatur).

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 15. November 2011