VwGH 2010/02/0137

Spruch:

1. den Beschluss gefasst:

Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird zurückgewiesen.

2. in dieser Beschwerdesache (prot. zu hg. Zl. 2010/02/0137) zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 14,35 und dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von EUR 43,05 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft S. vom 13. November 2008 wurde der Beschwerdeführer schuldig erachtet, am 15. Juli 2008 drei Übertretungen der StVO 1960 und eine Übertretung des KFG 1967 begangen zu haben, weshalb über ihn vier Geldstrafen (Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt wurden.

Dieser Bescheid wurde im Rechtshilfeweg über das Regierungspräsidium Leipzig durch einen Postbediensteten zugestellt. Aus der Zustellurkunde ergibt sich, dass der Postbedienstete zunächst versucht hat, das Schriftstück an einer näher genannten Wohnadresse des Beschwerdeführers in D. zuzustellen. Weil aber die Übergabe des Schriftstückes in der dortigen Wohnung des Beschwerdeführers nicht möglich war, hat der Postbote das Schriftstück am 28. November 2008 in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten eingelegt.

Gegen das Straferkenntnis vom 13. November 2008 erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 15. Dezember 2008, zur Post gegeben am 23. Dezember 2008, Berufung.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 17. März 2010 wurde die Berufung als verspätet zurückgewiesen.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides wird u. a. ausgeführt, es sei die Frage der Zustellung des Straferkenntnisses und ihre Wirkung nach deutschem Recht zu beurteilen. Voraussetzung für die Rechtswirksamkeit der Zustellung durch Niederlegung sei, dass der Beschwerdeführer am Ort der Zustellung eine "Wohnung" habe, die er tatsächlich bewohne, wobei eine vorübergehende Abwesenheit (etwa Urlaub oder kurzer Krankenhausaufenthalt und ähnliches) unerheblich sei. Es handle sich aber um keine Wohnung im Sinne des Zustellrechtes, wenn der Beschwerdeführer längere Zeit mit fester, dauernder Unterkunft abwesend gewesen sei und keine fortdauernde Beziehung zur bisherigen Wohnung aufrecht erhalte.

Der Beschwerdeführer sei am 11. November 2008 nach Argentinien abgereist und erst am 12. Dezember 2008 wieder nach Deutschland zurückgekommen. Zum Zeitpunkt der Zustellung des angefochtenen Straferkenntnisses am 28. November 2008 sei er bereits in Argentinien gewesen. Nach dem Weihnachtsfest 2008 habe er sich wiederum ins Ausland begeben, bevor er im Mai 2009 nach Deutschland zurückgekehrt sei, um dort eine Stelle am Oberlandesgericht D. anzunehmen. Im erstinstanzlichen Verfahren sei der Beschwerdeführer an der näher genannten Anschrift in D. wohnhaft gewesen; auch in seinem Schreiben an die belangte Behörde vom 20. Jänner 2010 sei diese Wohnadresse in D. angegeben worden.

Dass der Beschwerdeführer bereits am 11. November 2008 nach Argentinien abgereist sei, ergebe sich aus seiner Stellungnahme vom 20. Jänner 2010; seine Ankunft in Berlin sei am 13. Dezember 2008 gewesen. Diesbezüglich habe der Beschwerdeführer eine Kopie des Flugtickets Buenos Aires - Madrid/Madrid - Berlin vom 12. bzw. 13. Dezember 2008 vorgelegt. Die Zustellung des Straferkenntnisses an den Beschwerdeführer am 28. November 2008 ergebe sich aus der bezughabenden Zustellurkunde im erstinstanzlichen Verwaltungsstrafakt.

Bei der in Rede stehenden Abwesenheit des Beschwerdeführers in der Zeit vom 11. November 2008 bis 12. bzw. 13. Dezember 2008 handle es sich um eine vorübergehende Abwesenheit von der Wohnung; aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers sei kein Anhaltspunkt für eine andere Beurteilung abzuleiten. Es sei daher die gegenständliche Zustellung des Straferkenntnisses am 28. November 2008 wirksam und die Berufung des Beschwerdeführers, welche am 23. Dezember 2008 zur Post gegeben worden sei, verspätet.

Gegen diesen Bescheid vom 17. März 2010 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und stellte gleichzeitig einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

Die belangte Behörde verzichtete auf die Erstattung einer Gegenschrift und legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zum Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand:

Der Beschwerdeführer wendet sich zwar bereits im ursprünglichen Beschwerdeschriftsatz gegen eine "rechtsfehlerhafte" Ablehnung seines Antrages auf Wiedereinsetzung, legt jedoch nicht näher dar, weshalb er allenfalls eine Frist im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof versäumt hätte. Es gibt auch keine sonstigen Anhaltspunkte dafür, dass vom Beschwerdeführer im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Frist versäumt worden wäre. Der vorliegende Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand war daher zurückzuweisen.

2. Zur Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid:

Im verbesserten Beschwerdeschriftsatz wird u.a. eingewendet, der Beschwerdeführer habe erst am Tag seiner Rückkehr die Möglichkeit gehabt, sich vom Straferkenntis Kenntnis zu verschaffen, weil er vom 11. November 2008 bis zum 13. Dezember 2008 nachweislich ortsabwesend gewesen sei. Dies sei erst einen Tag nach Ablauf der Berufungsfrist gewesen. Da der Beschwerdeführer von dem gegen ihn geführten Verfahren nichts gewusst habe, sei er auch nicht verpflichtet gewesen, der Strafbehörde seine Ortsabwesenheit mitzuteilen. Den Beschwerdeführer treffe kein Verschulden an der Unkenntnis, weil seine Abwesenheit von der Wohnung nicht dauerhaft gewesen sei. Infolge der unabwendbaren bzw. unverschuldeten Unkenntnis wäre dem Wiedereinsetzungsantrag gemäß § 71 Abs. 1 Z. 1 AVG stattzugeben gewesen, welcher innerhalb von zwei Wochen ab Wegfall des Hindernisses bei der belangten Behörde eingebracht worden sei.

In der Beschwerde wird ferner ausgeführt, sollte die belangte Behörde von der Anwendbarkeit der österreichischen Zustellvorschriften ausgehen, dann wäre der Antrag gar nicht notwendig gewesen, weil gar keine Säumnis vorgelegen sei. Gemäß § 17 ZustG gelte das Straferkenntnis an jenem Tag als zugestellt, an dem es dem Beschwerdeführer tatsächlich zugekommen sei. Dies sei der 13. Dezember 2008. Von diesem Tag berechne sich auch die Berufungsfrist. Diese habe daher am 27. Dezember 2008 geendet; die Berufung sei daher fristgerecht eingebracht worden.

Gemäß § 72 Abs. 3 AVG hätte die belangte Behörde auf die Erledigung der Berufung erst einzugehen gehabt, wenn der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgewiesen worden wäre. Eine derartige Entscheidung sei dem Akteninhalt nicht zu entnehmen. Dieser Verfahrensmangel sei wesentlich, weil bei Einhaltung der genannten Vorschrift die Berufung möglicherweise fristgerecht eingebracht worden wäre. Es sei jedenfalls wesentlich, weil nunmehr "die Entscheidung der belangten Behörde" nicht überprüfbar sei.

Diesem Vorbringen ist zunächst entgegenzuhalten, dass der angefochtene Bescheid keine Entscheidung über den im Zuge der Berufung gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand enthält.

§ 72 Abs. 3 AVG lautet:

"Hat eine Partei Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der mündlichen Verhandlung beantragt und gegen den Bescheid Berufung eingelegt, so ist auf die Erledigung der Berufung erst einzugehen, wenn der Antrag auf Wiedereinsetzung abgewiesen worden ist."

Die Anwendung des § 72 Abs. 3 AVG setzt, wie sich schon aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt, einen Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung einer mündlichen Verhandlung voraus. Es fehlt jedoch bezogen auf den Beschwerdefall an Anhaltspunkten, dass sich der im Zuge des Berufungsverfahrens gestellte Wiedereinsetzungsantrag gegen die Versäumung einer mündlichen Verhandlung im erstinstanzlichen Verfahren gerichtet hätte, zumal eine solche Verhandlung im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens nach der Aktenlage nicht stattgefunden hat. Entgegen dem Beschwerdevorbringen liegt daher die in Bezug auf § 72 Abs. 3 AVG gerügte Rechtswidrigkeit nicht vor.

Gemäß § 11 Abs. 1 erste Alternative ZustG sind Zustellungen im Ausland nach den bestehenden internationalen Vereinbarungen vorzunehmen.

Gemäß Art. 3 des Vertrages zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland über Amts- und Rechtshilfe in Verwaltungssachen, BGBl. Nr. 526/1990, wird Amts- und Rechtshilfe nach dem Recht des ersuchten Staates geleistet.

Die Vornahme von Zustellungen ist in Art. 10 des genannten Vertrages geregelt. Gemäß dessen Art. 10 Abs. 1 werden Schriftstücke im Verfahren nach Art. 1 Abs. 1 (somit auch im hier vorliegenden österreichischen Verwaltungsstrafverfahren) unmittelbar durch die Post nach den für den Postverkehr zwischen den Vertragsstaaten geltenden Vorschriften übermittelt. Wird ein Zustellnachweis benötigt, ist das Schriftstück als eingeschriebener Brief mit den besonderen Versendungsformen "Eigenhändig" und "Rückschein" zu versenden. Kann eine Zustellung nicht unmittelbar durch die Post bewirkt werden oder ist dies nach Art und Inhalt des Schriftstücks nicht zweckmäßig, ist die zuständige Stelle im anderen Vertragsstaat um Vermittlung der Zustellung im Wege der Amts- und Rechtshilfe zu ersuchen. Die Vertragsstaaten teilen einander diese Stellen mit.

Im Beschwerdefall wurde die Zustellung des in Rede stehenden Straferkenntnisses im Wege der zuständigen Stelle in Sachsen, nämlich dem Regierungspräsidium Leipzig (vgl. Kundmachung des Bundeskanzlers betreffend den Geltungsbereich des Europäischen Übereinkommens über die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen im Ausland, BGBl. III Nr. 15/2001) vorgenommen, wobei ersucht wurde, die Zustellung durch die Post mit Postzustellurkunde "eigenhändig (keine Ersatzzustellung an eine andere Person)" durchzuführen.

§ 3 des Verwaltungszustellungsgesetzes für den Freistaat Sachsen (SächsVwZG) sieht die Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde vor, wobei nach Abs. 3 erster Satz dieser Vorschrift für die Zustellung durch die Post die §§ 177 bis 182 Abs. 1 und 2 dZPO entsprechend gelten.

Nach der den Verwaltungsakten zuliegenden Zustellungsurkunde wurde das Schriftstück (Straferkenntnis vom 13. November 2008), weil die Übergabe des Schriftstücks in der Wohnung nicht möglich war, in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten eingelegt.

§ 180 dZPO lautet:

"Ist die Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 nicht ausführbar, kann das Schriftstück in einen zu der Wohnung oder dem Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt werden, die der Adressat für den Postempfang eingerichtet hat und die in der allgemein üblichen Art für eine sichere Aufbewahrung geeignet ist. Mit der Einlegung gilt das Schriftstück als zugestellt. Der Zusteller vermerkt auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks das Datum der Zustellung."

Soweit der Beschwerdeführer sein Vorbringen auf eine Interpretation des § 17 Abs. 3 des österreichischen Zustellgesetzes stützt, verkennt er, dass hinsichtlich der Frage der Zustellung deutsches Recht anzuwenden ist (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2003, Zl. 2000/03/0320).

Der Beschwerdeführer wendet in seinem ursprünglichen Beschwerdeschriftsatz u.a. ein, dass die Unkenntnis der Zustellung dann erheblich und damit Grund für eine Wiedereinsetzung sei, wenn sie unverschuldet sei. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn die Abwesenheit von der Wohnung nur vorübergehend und eben nicht dauerhaft sei. Es sei eine Wiedereinsetzung unabdingbar. Der aktuelle Titel sei wegen Verstoßes gegen den ordre public in Deutschland nicht vollstreckbar.

Mit diesem Vorbringen wird nicht die Wirksamkeit der durch Einlegen in den Briefkasten erfolgten Zustellung des Straferkenntnisses widerlegt. Dass die Behörde über den in der Berufung gestellten Antrag auf "Zurücksetzen des Verfahrens in den vorigen Stand" im Zuge des angefochtenen Bescheides nicht entschieden hat, wurde bereits dargelegt.

Angemerkt wird, dass im Falle einer Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewirkt wird, dass jeder Bescheid, der in der gleichen Angelegenheit in der Zwischenzeit ergangen ist und rechtlich nur bei Annahme der Rechtskraft des mit der nachträglich eingebrachten Berufung bekämpften Bescheides als zulässig angesehen werden könnte, von Gesetzes wegen außer Kraft tritt, ohne dass es einer ausdrücklichen Aufhebung bedarf (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 2. Auflage, S. 1611 unter E 1 zu § 72 AVG angeführte Judikatur).

Ferner wird in der Beschwerde gerügt, es sei auch eine Aktenwidrigkeit des angefochtenen Bescheides gegeben, weil die belangte Behörde festgestellt habe, dass der Beschwerdeführer am 12. Dezember 2008 wieder nach Deutschland zurückgekommen sei, während die Behörde einen Absatz später festgestellt habe, dass sich der Beschwerdeführer am 12. Dezember 2008 noch in Spanien und erst am 13. Dezember 2008 in Deutschland befunden habe. Die Feststellungen der belangten Behörde seien daher in sich widersprüchlich und würden darüber hinaus - betreffend die Rückkehr des Beschwerdeführers am 12. Dezember 2008 - keinerlei Deckung im Beweisverfahren finden. Dieser Verfahrensmangel sei wesentlich, weil die Behörde, hätte sie richtigerweise festgestellt, dass der Beschwerdeführer erst am 13. Dezember 2008 an die Abgabestelle zurückgekehrt sei, auch erkannt hätte, dass die Berufung fristgerecht eingebracht worden sei.

Auch mit diesem Vorbringen vermag der Beschwerdeführer keinen wesentlichen Verfahrensmangel dazulegen, zumal nach den deutschen Rechtsvorschriften - wie bereits dargelegt - von einer wirksamen Zustellung des Straferkenntnisses am 28. November 2008 durch Einlegung des Schriftstückes in den Briefkasten der Wohnung des Beschwerdeführers auszugehen ist und somit der Ablauf der Berufungsfrist durch die Rückkehr der Beschwerdeführers am 12.

oder 13. Dezember 2008 weder gehemmt, noch neu in Gang gesetzt wurde.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war

daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die

§§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-

Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Hinsichtlich der

Aufteilung der Auferlegung des Aufwandersatzes im Verhältnis von

drei Übertretungen der Straßenverkehrsordnung zu einer Übertretung

des Kraftfahrgesetzes wird auf das hg. Erkenntnis vom

8. September 1995, Zl. 95/02/0032, m.w.N., verwiesen.

Wien, am 29. April 2011