VwGH 2009/17/0132

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf das hg. Erkenntnis vom 24. Mai 2007, Zl. 2004/15/0055, verwiesen. Aus diesem ergibt sich, dass der Magistrat der Stadt Wien der Beschwerdeführerin mit Bescheid vom 21. August 2002 gem. § 6 Abs. 4 Vergnügungssteuergesetz 1987 - VGSG für das Halten eines Spielapparates vom Typ "Magic Card" in ihrem Betrieb für die Monate April und Mai 2002 Vergnügungssteuer im Betrag von EUR 2.616,--, wegen unterlassener Anmeldung des Spielapparates einen Verspätungszuschlag von EUR 261,60 und wegen nicht fristgerechter Entrichtung der Vergnügungssteuer einen Säumniszuschlag von EUR 52,32 vorgeschrieben hat. Begründend führte die Behörde aus, die Beschwerdeführerin habe in ihrem Betrieb in Wien in den Monaten April und Mai 2002 einen Spielapparat der Type "Magic Card" gehalten, bei dessen Betätigung Gewinne erzielt werden könnten und bei dem das Spielergebnis vom Zufall abhängig sei. Sie habe diesen Spielapparat jedoch nicht zur Vergnügungssteuer angemeldet. Der Sachverhalt sei durch die amtlichen Feststellungen der Revisionen vom 16. April, 16. Mai und 31. Mai 2002 erwiesen. Die Angaben der Beschwerdeführerin in ihrer Rechtfertigung vom 16. Mai 2002, wonach der fragliche Apparat wegen seiner defekten Spiel-Platine ausschließlich zu Dekorationszwecken aufgestellt worden sei, stehe im Widerspruch zum Akteninhalt. Das Prüfungsorgan habe bei der Lokalbegehung am 16. April 2002 die Spielbereitschaft und volle Funktion des Apparates durch ein von ihm durchgeführtes Probespiel festgestellt. Da erstmals bei einer Lokalbegehung am 16. Mai 2002 festgestellt worden sei, dass der in Frage stehende Apparat nicht mehr betriebsbereit gehalten werde, ende die Steuerpflicht mit Ablauf des Mai 2002.

Dagegen berief die Beschwerdeführerin mit dem Vorbringen, dass der in Rede stehende Spielautomat weder für Glücksspielzwecke noch zum sonstigen Spielbetrieb verwendet worden sei, weil "dieser kaputt ist und nur zu dekorativen Zwecken im Lokal steht". Die Beschwerdeführerin ersuche nochmals, die Funktionsfähigkeit des Gerätes von einem Sachverständigen prüfen zu lassen. Dass der Apparat nie zum Spielbetrieb habe verwendet werden können, könne auch vom Personal und vom "Firmengesellschafter" bestätigt werden.

Nach Ergehen einer abweisenden Berufungsvorentscheidung vom 27. September 2002 stellte die Beschwerdeführerin einen Vorlageantrag.

Mit Bescheid vom 4. März 2004 wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab.

Mit dem genannten hg. Erkenntnis vom 24. Mai 2007, Zl. 2004/15/0055, wurde dieser Bescheid aufgehoben, weil die belangte Behörde in Verkennung der Rechtslage keine Feststellungen darüber getroffen habe, ob der Apparat im Kalendermonat Mai 2002 spielbereit gehalten worden sei.

Im fortgesetzten Verfahren wurde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der erstinstanzliche Abgabenbescheid vom 21. August 2002 dahingehend geändert, dass der Beschwerdeführerin nur mehr für den Monat April 2002 Vergnügungssteuer (EUR 1.308,--) samt Verspätungszuschlag (EUR 130,80) und Säumniszuschlag (EUR 26,16,--) vorgeschrieben wurde.

Begründend führte die belangte Behörde nach der Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und der anzuwendenden Rechtsvorschriften aus, auf Grund der genauen und konkreten Angaben des Überwachungsorgans stehe mit der erforderlichen Sicherheit fest, dass der gegenständliche Apparat zumindest zum Zeitpunkt der Begehung (16. April 2002) spielbereit gewesen sei. Den besonders geschulten Überwachungsorganen sei die Fähigkeit zuzubilligen, festzustellen, ob ein Spielapparat funktionstüchtig sei oder nicht, noch dazu, wo zu diesem Zweck ein Probespiel habe durchgeführt werden können. Die Bestreitung der Beschwerdeführerin sei als Schutzbehauptung zu werten. Völlig unglaubwürdig seien die Angaben der Beschwerdeführerin, wonach der Spielapparat funktionsuntüchtig gewesen sei, weil diese Angaben nicht nur durch die Aussagen des Revisionsorgans eindeutig widerlegt würden, sondern auch im Widerspruch zur Aussage der von der Beschwerdeführerin namhaft gemachten Zeugin MT stünden. Diese habe angegeben, dass das Gerät dem Personal zur Verfügung gestanden sei und von ihr als Kellnerin mittels Schlüssels habe bespielt werden können. Daher stehe außer Zweifel, dass der Spielapparat funktionsfähig gewesen und spielbereit gehalten worden sei. Dass die Beschwerdeführerin in ihrem Lokal über einen Zeitraum von mehreren Wochen einen von vornherein kaputten Spielapparat "lediglich zum Gaudium ihrer Angestellten bzw. zum Erzielen eines Lichteffektes" aufgestellt habe, entspreche nicht der allgemeinen Lebenserfahrung und erscheine im Zusammenhalt mit den im Revisionsbericht vom 16. April 2002 getroffenen Feststellungen und der schlüssigen und glaubhaften Aussage des Revisionsorgans als unglaubwürdig.

MM, die von Jänner 2002 bis Sommer 2002 als Aushilfe im Betrieb der Beschwerdeführerin beschäftigt gewesen sei, habe ausgesagt, dass der Apparat im Mai 2002 nicht funktionstüchtig gewesen sei. Ob er am 16. April 2002 bespielbar gewesen sei, wisse sie aber nicht.

Die Stellungnahme des (Geschäftsführers der Beschwerdeführerin) GW vom 4. Juli 2007 entspreche dem Inhalt des Vorlageantrages und sei aus den oben angeführten Gründen "unglaubhaft".

Es bestehe kein Zweifel, dass der Apparat jedenfalls am 16. April 2002 spielbereit gehalten worden sei, wodurch die Steuerpflicht für April 2002 ausgelöst worden sei. Durch die Begehungen am 16. und 31. Mai 2002 habe die Abgabenbehörde Kenntnis davon erlangt, dass der Apparat nicht mehr gehalten werde, sodass die Steuerpflicht nur für April 2002 gegeben und der Spruch des bekämpften Bescheides entsprechend zu ändern gewesen sei.

Es sei keine Anmeldung des Spielapparates durch die Beschwerdeführerin erfolgt. Diese habe auch keinen Entschuldigungsgrund geltend gemacht. Aufgrund der Gefahr für den Abgabengläubiger, ohne Kontrolle des Abgabenanspruches verlustig zu gehen und aufgrund des nicht unbeträchtlichen Aufwandes für die Behörde erscheine die Höhe des Verspätungszuschlages (10 %) gerechtfertigt. Aufgrund der nicht fristgerechten Entrichtung entspreche auch die Auferlegung des Säumniszuschlages dem Gesetz.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Die Beschwerdeführerin erstattete eine ergänzende Stellungnahme.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 1 Abs. 1 Z 3 des im Beschwerdefall noch anzuwendenden Wiener Vergnügungssteuergesetzes 1987 - VGSG, LGBl. Nr. 43/1987, unterlag das Halten von Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparaten, sowie von Musikautomaten im Gebiet der Stadt Wien der Vergnügungssteuer.

§ 6 Abs. 4 VGSG (idF LGBl. Nr. 8/2001) bestimmte, dass u. a. für das Halten von Apparaten, durch deren Betätigung ein Gewinn in Geld oder Geldeswert (so z.B. Jeton- oder Warengewinn) erzielt werden konnte oder bei denen das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängig war, die Steuer je Apparat und begonnenem Kalendermonat EUR 1.308,-- betrug.

Steuerpflichtig war nach § 13 Abs. 1 VGSG der Unternehmer der Veranstaltung. Unternehmer der Veranstaltung im Sinne dieses Gesetzes war jeder, in dessen Namen oder auf dessen Rechnung die Veranstaltung durchgeführt wurde. Waren zwei oder mehrere Unternehmer (Mitunternehmer) vorhanden, so waren sie als Gesamtschuldner steuerpflichtig.

Die Beschwerdeführerin bestreitet die Richtigkeit der Feststellung, dass sie einen spielbereiten Apparat iSd § 6 Abs. 4 VGSG gehalten habe, mit dem Vorbringen, dass der Apparat aufgrund einer defekten Platine nur mehr für ein "Lichtspiel" hätte verwendet werden können.

Nach § 128 Abs. 2 der im Beschwerdefall noch anzuwendenden WAO hat die Abgabenbehörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Nach ständiger Rechtsprechung genügt es, von mehreren Möglichkeiten jene als erwiesen anzunehmen, die gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit oder gar die Gewissheit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten absolut oder mit Wahrscheinlichkeit ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt (vgl. die bei Ritz, BAO3, Tz 8 zu § 167, genannte hg. Rechtsprechung). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin findet der im Strafverfahren anzuwendende Grundsatz "in dubio pro reo" hier keine Anwendung.

Zur Rüge, die belangte Behörde hätte "geflissentlich verschwiegen", dass "dasselbe Organ" im Mai 2002 die Funktionsuntüchtigkeit des in Rede stehenden Apparats bestätigt habe, ist auf die in den Verwaltungsakten einliegenden Revisionsberichte zu verweisen, denen solches nicht zu entnehmen ist. Im Revisionsbericht vom 16. Mai 2002 wurde lediglich vermerkt, dass das Gerät zum Zeitpunkt der Begehung außer Betrieb gewesen sei. Dem Revisionsbericht vom 31. Mai 2002 ist nur zu entnehmen, dass das Gerät vom Stromnetz getrennt gewesen sei und weiters: "lt. AP nur noch Dekoration, USPA mit Sofa verstellt, Gerät laut Auskunft defekt". Darüber hinaus wäre auch aus einer Feststellung über die fehlende Funktionstüchtigkeit des Spielapparates im Mai 2002 für die Beschwerde noch nichts gewonnen, wäre doch daraus allein noch nicht zu schließen, dass der Spielapparat bereits im April funktionsunfähig gewesen ist.

Die Beschwerde macht auch geltend, dass die belangte Behörde nicht festgestellt habe, was das Überwachungsorgan, welches die Revision am 16. April 2002 durchgeführt habe, unter "Spielbereitschaft" verstanden habe. Dies könne nämlich auch ein lediglich funktionierendes "Lichtspiel" sein. Dem steht jedoch die Aussage des Revisionsorgans lt. Niederschrift vom 26. Mai 2003 entgegen. Demnach hat das Revisionsorgan als Zeuge einvernommen ausdrücklich angegeben, "dass der Apparat zum Zeitpunkt der Überprüfung eindeutig spielbereit war und nicht bloß nur die Beleuchtung funktioniert hat".

Es kann der Beschwerde auch darin nicht gefolgt werden, dass im angefochtenen Bescheid die Aussage der Kellnerin MT "dahingehend umgewürdigt" worden wäre, dass der Apparat mit einem Schlüssel durch das Personal habe bespielt werden können. Die Niederschrift vom 27. August 2003 enthält die eindeutige Aussage, dass der Apparat von ihr als Kellnerin "mittels Schlüssel bespielt werden konnte". Selbst wenn das Bespielen des Spielapparats nur mit Hilfe des Personals hätte erfolgen können, wäre dies für die Beurteilung, ob ein Spielapparat iSd § 6 Abs. 4 VGSG gehalten wurde, nicht wesentlich. Entscheidend ist vielmehr, ob durch das Betätigen des Spielapparates ein Gewinn in Geld oder Geldeswert erzielt werden konnte. Dazu war eine funktionierende Geldannahme aber nicht Voraussetzung. Das Gesetz fordert nämlich - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht, dass bei einem unter § 6 VGSG fallenden Apparat der Münzeinwurf durch den Spieler selbst vorgenommen wird oder die Gewinnauszahlung durch den Automaten erfolgt. Ein Spielapparat iSd § 6 Abs. 4 VGSG ist vielmehr auch dann anzunehmen, wenn das Bedienungspersonal das Entgelt kassiert, anschließend den Apparat in Betrieb setzt und den allfälligen Gewinn dem Kunden aushändigt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. August 1991, Zl. 89/17/0180).

Dass sich die Aussage der Zeugin MT nur auf die "Aktivierung des Lichtspieles" des Spielapparates beschränkt habe, ist der Niederschrift nicht zu entnehmen. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch wird unter dem "Bespielen" eines in einer Gaststätte aufgestellten Spielapparates nicht bloß das Ingangsetzen einer Abfolge von Beleuchtungseffekten verstanden. Wird der bestimmungsgemäße Gebrauch auch häufig von optischen Darbietungen begleitet, so sind solche nicht zwingend mit dem Betrieb eines Spielapparates verbunden. Die Beschwerde stellt auch nicht in Abrede, dass es sich bei einem Spielapparat der Type "Magic Card" um ein Gerät handelt, das im Wesentlichen dazu dient, potentiellen Interessenten für deren vermögenswerten Einsatz eine ebenso vermögenswerte Gegenleistung in Aussicht zu stellen.

Die Beschwerdeführerin bringt weiters vor, sie habe bereits bei der "Vernehmung am 25. November 2002" angegeben, dass der Spielapparat nicht bespielbar gewesen sei, weil er nach den Angaben des Eigentümers MK eine defekte Platine aufgewiesen habe. Sie habe "dabei ausdrücklich die Einvernahme des Herrn K als Zeugen beantragt". Die belangte Behörde weist in ihrer Gegenschrift darauf hin, dass weder eine solche Einvernahme noch sonst ein Antrag auf Vernehmung des Eigentümers MK aktenkundig sei. In der von der Beschwerdeführerin nach Aufforderung durch den Verwaltungsgerichtshof zur Bestätigung ihres Vorbringens vorgelegten Ablichtung der "Berufung gem. § 129a Abs. 1 Z 1 B-VG i. V.m. § 51 Abs. 1 VStG" vom 7. Juni 2004 ist zwar ein Antrag auf Zeugeneinvernahme des MK enthalten, allerdings betrifft diese (an den Unabhängigen Verwaltungssenat gerichtete) Berufung (des Gesellschafters der Beschwerdeführerin GW gegen den ihn betreffenden erstinstanzlichen Strafbescheid vom 18. Mai 2004) nicht das Verfahren, welches der vorliegenden Beschwerde zugrunde liegt. Dass die Beschwerdeführerin auch im Abgabenverfahren einen derartigen Beweisantrag gestellt hätte, wird von der Beschwerdeführerin in ihrer nach Aufforderung durch den Verwaltungsgerichtshof erstatteten Stellungnahme nicht behauptet, sodass sich ein weiteres Eingehen auf dieses Vorbringen erübrigt.

Auch der von der Beschwerdeführerin im Abgabenverfahren vorgelegten Bestätigung des "Automatenfachmannes" FG vom 4. Mai 2004 kann nicht entnommen werden, dass der Spielapparat bereits im April 2002 nicht funktionsfähig gewesen wäre. Wenn die Beschwerdeführerin rügt, dass die belangte Behörde zu dieser Frage keinen Sachverständigen bestellt hat, so unterlässt sie es darzulegen, warum ihrer Ansicht nach ein solches Gutachten Aufschluss darüber hätte geben können, dass die behauptete Funktionsuntüchtigkeit bereits im April 2002 bestanden habe.

Es kann somit nicht als unschlüssig erachtet werden, wenn die belangte Behörde aufgrund ihrer Feststellungen davon ausging, dass der gegenständliche Spielapparat im April 2002 im Lokal der Beschwerdeführerin spielbereit gehalten wurde.

Zur Rüge der Beschwerdeführerin, die belangte Behörde habe keine Feststellungen zu ihrem Verschulden getroffen, ist darauf hinzuweisen, dass weder die Vorschreibung der Vergnügungssteuer noch jene des Säumniszuschlages das Verschulden des Abgabepflichtigen voraussetzt (vgl. Ritz, BAO3, Tz 3 zu § 217). Sollte sie mit diesem Vorbringen die Verhängung des Verspätungszuschlages bekämpfen, so unterlässt sie es, ein auf ihr mangelndes Verschulden an der verspäteten Abgabenerklärung zielendes Vorbringen zu erstatten.

Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 20. Juli 2011