VwGH 2008/05/0261

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.312,10 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

A) Zum angefochtenen Bescheid

1. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Grundstücke Nrn. 692/ 1 und 692/ 2 der Liegenschaft EZ. 116, KG U. Diese Grundstücke sind als "Schutzgebiet- Wald- und Wiesengürtel" gewidmet.

Anlässlich einer am 28. März 2008 an Ort und Stelle durchgeführten mündlichen Verhandlung wurde von der Baubehörde erster Instanz festgestellt, dass auf den genannten Grundstücken ohne vorheriges Erwirken der erforderlichen Baubewilligung ein metallenes Gerätehaus, ein Holzdeck um ein bereits vorher bestehendes Biotop, zwei als Liegeflächen ausgeführte Holzstufen sowie eine gemauerte 1,10 m hohe Abstellfläche für einen Elektrogrill mit Waschbecken errichtet worden seien.

Daraufhin erteilte der Magistrat der Stadt Wien (MA 37/ 19) den nachstehenden Auftrag:

"Der Magistrat erteilt gemäß § 129 Abs. 10 Bauordnung für Wien (in weiterer Folge: BO) dem Eigentümer der Baulichkeit auf der im Betreff genannten Liegenschaft nachstehenden Auftrag:

1. Das metallene Gerätehaus nächst dem Hsteig ist entfernen zu lassen.

2. Das rund um das, mit Bescheid vom 14. April 2006, Zl. MA 37/19 - Kgasse …. bewilligte Biotop errichtete Holzdeck ist abtragen zu lassen.

3. Die zwei, als Holzstufen ausgeführten Liegeflächen an der Breitseite hinter dem Biotop sind entfernen zu lassen.

4. Die an der linken (östlichen) Seite des Biotops errichtete gemauerte hohe Abstellfläche ist entfernen zu lassen.

Die Maßnahmen nach den Punkten 1-4 sind binnen 3 Monaten nach Rechtskraft dieses Bescheides durchzuführen".

2. In seiner gegen die Spruchpunkte 2 bis 4 des Bescheides erhobenen Berufung führte der Beschwerdeführer unter anderem aus, es handle sich nicht um vorschriftswidrig errichtete Bauten und es sei daher kein Bauauftrag iSd § 129 Abs. 10 BO zu erlassen gewesen. Sowohl das Holzdeck als auch die Holzstufen und die gemauerte Abstellfläche seien gemäß § 62a Abs. 1 Z 16 BO nicht bewilligungspflichtig. Auch hätte die Behörde ein Ermittlungsverfahren durchführen und im Zuge dessen feststellen müssen, dass die Herstellung des Holzdecks und der Holzstufen weder ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erfordern würde noch mit dem Boden in kraftschüssiger Verbindung stehe, zumal diese auf Holzpölstern im Kiesbett verlegt seien. Bei dem Holzdeck und bei den Holzstufen handle es sich gemäß § 62a Abs. 1 Z 16 BO um bewilligungsfreie Gartenterrassen und die gemauerte Abstellfläche sei ebenfalls gemäß der zitierten Bestimmung bewilligungsfrei. Daran ändere die Tatsache nichts, dass sich diese Bauten im Wald- und Wiesengürtel befänden, zumal auch im "SWW" Beseitigungsaufträge für bewilligungsfreie Bauvorhaben rechtswidrig seien. § 62a Abs. 1 Z 16 leg. cit. kenne für die dort angeführten Bauvorhaben keine Einschränkung auf Bauland, sodass nach dem Gesetzeswortlaut dieser Bestimmung die Bewilligungsfreiheit auch für die hier genannten Bauvorhaben gelte. Darüber hinaus würden die Holzterrasse und die Holzstufen, ähnlich wie Holzstege in Seen oder Teichen, eine leichtere Bewirtschaftung des Biotops ermöglichen und seien auch auf Grund ihrer Bauausführung in Holz nicht im Widerspruch mit den diesbezüglichen Vorschriften des Wald- und Wiesengürtels. Gleiches gelte auch für die abgemauerte Abstellfläche, die über einen Strom- und Wasseranschluss verfüge, wodurch der obere Teil des Gartens mittels Elektromäher bewirtschaftbar werde und der vorhandene Wasseranschluss ebenfalls für die Bewässerung der Grünfläche erforderlich sei. Selbst wenn man davon ausgehe, dass von § 6 Abs. 3 BO auch nicht bewilligungspflichtige Baulichkeiten umfasst seien, sei der Beseitigungsauftrag deshalb rechtswidrig, da die inkriminierten Bauten den forstwirtschaftlichen Zwecken, bzw. der Erholung der Stadtbevölkerung nicht entgegenstünden.

3. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung hinsichtlich Spruchpunkt 2 und 4 gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet ab und bestätigte den angefochtenen Bescheid. Gemäß derselben Bestimmung behob sie Spruchpunkt 3 des erstinstanzlichen Bescheides.

Nach der Begründung dieses Bescheides sei zwar gemäß § 62a Abs. 1 Z 16 BO sowohl für die Errichtung von gemauerten Gartengrillern als auch von Gartenterrassen weder eine Baubewilligung noch eine Bauanzeige erforderlich. Die unter Spruchpunkt 2 und unter Spruchpunkt 4 angeführten Baulichkeiten seien unter § 62a Abs 1 Z 16 leg. cit. zu subsumieren. Allerdings müssten solche Baulichkeiten auch mit den Bebauungsvorschriften übereinstimmen. Nach dem Flächenwidmungs- und Bebauungsplan, Plandokument Nr. 7770, liege das in Rede stehende Grundstück im Grünland- Schutzgebiet- Wald- und Wiesengürtel, eine bebaubare Fläche sei in diesem Bereich nicht ausgewiesen. Nach § 6 Abs. 3 BO dürften im Wald- und Wiesengürtel nur Bauten kleinen Umfanges, die land- und forstwirtschaftlichen Zwecken dienen (Bienenhütten, Werkzeughütten,…) errichtet werden. Das gegenständliche Holzdeck diene aufgrund seiner Ausgestaltung (wie den im Akt einliegenden Fotos zu entnehmen sei) weder der landwirtschaftlichen noch der forstwirtschaftlichen Nutzung, sondern sei als Sonnenterrasse zu privaten Erholzwecken anzusehen. Die gemauerte, 1,10 m hohe Abstellfläche für einen Elektrogriller mit Waschbecken diene ebenfalls einer anderen als in § 6 Abs. 3 leg. cit. bestimmten Nutzung. Weiters stelle sich das Holzdeck auch aufgrund seiner Größe als den Intentionen des Schutzgebietes Wald- und Wiesengürtel widersprechend dar. Diese Baulichkeiten seien daher als vorschriftswidrig im Sinn des § 6 Abs. 3 BO in Verbindung mit den für die Bezug habende Liegenschaft geltenden Bebauungsbestimmungen anzusehen. Die Leistungsfrist von 3 Monaten sei jedenfalls angemessen.

Die in Spruchpunkt 3 angeführten, unmittelbar auf den Boden aufliegenden Holzstufen stellten nach Ansicht der belangten Behörde keine der Bauordnung für Wien unterliegende landschaftsgestalterische Maßnahme dar, weshalb der Bescheid diesbezüglich zu beheben gewesen sei.

B) Zum Beschwerdeverfahren

1. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Beantragt wurde auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

2. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

C) Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Gemäß § 129 Abs. 10 BO ist jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften zu beheben. Vorschriftswidrig im Sinne des § 129 Abs. 10 BO ist ein Bau, für den im Zeitpunkt seiner Errichtung ein baubehördlicher Konsens erforderlich war und weiterhin erforderlich ist, für den aber ein solcher Konsens nicht vorliegt. Bei Abweichungen von Bauvorschriften können nach § 129 Abs. 10 BO Bauaufträge sowohl für bewilligungspflichtige, anzeigepflichtige als auch bewilligungsfreie Bauvorhaben erteilt werden (vgl. dazu sowie zum Folgenden das hg. Erkenntnis vom 15. März 2011, Zl. 2008/05/0257, mwH). Der Grund für die Abweichung von der Bewilligung ist unerheblich. Die Frage der Bewilligungsfähigkeit der vorgenommenen Abweichungen von der Baubewilligung ist im Auftragsverfahren nach § 129 Abs. 10 BO nicht zu prüfen. Ob eine nachträgliche Baubewilligung erteilt werden kann, ist demnach auch keine für die Erlassung eines Abtragungsauftrages nach § 129 Abs. 10 BO zu lösende Vorfrage. Selbst ein allfälliges noch nicht erledigtes entsprechendes Baubewilligungsgesuch hindert die Erlassung eines solchen Auftrages nicht, wohl aber könnte ein solcher Auftrag während der Anhängigkeit eines entsprechenden Ansuchens um nachträgliche Bewilligung und nach der Erteilung einer nachträglichen Bewilligung nicht (mehr) vollstreckt werden. Die an die Baubehörde gerichtete Anordnung, dass "gegebenenfalls Aufträge erteilt werden können", bedeutet, dass die Behörde von Amts wegen bei jeder Abweichung bzw. Vorschriftswidrigkeit im Sinne des § 129 Abs. 10 erster Satz BO einen Auftrag erteilen muss, sofern nicht der Verpflichtete selbst im Sinne der gesetzlichen Anordnung die Abweichung von den Bauvorschriften behebt oder den vorschriftswidrigen Bau beseitigt. Der Behörde ist nur insofern ein Gestaltungsspielraum bei der Durchführung des Bauauftragsverfahrens nach § 129 Abs. 10 BO eingeräumt, als ihr die Möglichkeit an die Hand gegeben ist, mit der Erlassung des Bauauftrages zuzuwarten und dieses - vorläufige - Unterbleiben eines Auftrages sachlich gerechtfertigt ist. § 129 Abs. 10 BO sieht für die Erlassung eines Beseitigungsauftrages eine wirtschaftliche Abwägung nicht vor, die wirtschaftliche Zumutbarkeit bei Erlassung eines Bauauftrages ist nach dieser Gesetzesstelle nicht zu prüfen.

2. Die vorliegend maßgebliche Bestimmungen des § 6 BO (idF LGBl. Nr. 44/1996 und LGBl. Nr. 36/2001) lauten wie folgt:

"Zulässige Nutzungen

§ 6

…..

(3) Der Wald- und Wiesengürtel ist bestimmt für die Erhaltung und Schaffung von Grünflächen zur Wahrung der gesundheitlichen Interessen der Bewohner der Stadt und zu deren Erholung in freier Natur; die land- und forstwirtschaftliche Nutzung solcher Grünflächen ist zulässig. Es dürfen nur Bauwerke kleineren Umfanges errichtet werden, die land- und forstwirtschaftlichen Zwecken dienen (Bienenhütten, Werkzeughütten u. ä.), ferner die für die in freier Natur Erholung suchende Bevölkerung oder für die widmungsgemäße Nutzung und Pflege notwendigen Bauwerke auf jenen Grundflächen, die für solche Zwecke im Bebauungsplan (§ 5 Abs. 4 lit. n) vorgesehen sind; alle diese Bauwerke dürfen keine Wohnräume enthalten, mit Ausnahme von Wohnräumen in Bauwerken für die forstwirtschaftliche Nutzung und Pflege, die nach dem Bebauungsplan zulässig sind.

(3a) Auf Flächen des Wald- und Wiesengürtels, die der landwirtschaftlichen Nutzung vorzubehalten sind, sind landwirtschaftliche Nutzbauwerke im betriebsbedingt notwendigen Ausmaß zulässig, die keine Wohnräume enthalten.

..…".

§ 62a BO ("Bewilligungsfreie Bauvorhaben") nennt unter Abs. 1 Z 16 "gemauerte Gartengriller und dergleichen sowie Gartenterrassen". Gemäß § 62a Abs. 3 leg. cit. müssen Anlagen nach Abs. 1 den Bauvorschriften, einschließlich der Bebauungsbestimmungen, entsprechen und sind anderenfalls zu beseitigen. Bewilligungsfreie Bauvorhaben müssen daher insbesondere auch der Flächenwidmung entsprechen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 21. Juli 2005, Zl. 2005/05/0185, mwH).

Nach § 60. Abs. 1 lit. b. BO ist (soweit nicht die §§ 62, 62a oder 70a zur Anwendung kommen) "vor Beginn" der "Errichtung aller sonstigen" (von lit. a leg. cit. (betreffend Neu-, Zu- und Umbauten) nicht erfassten) "Bauwerke über und unter der Erde, zu deren Herstellung ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erforderlich ist, die mit dem Boden in eine kraftschlüssige Verbindung gebracht werden und wegen ihrer Beschaffenheit geeignet sind, öffentliche Rücksichten zu berühren", "die Bewilligung der Behörde zu erwirken". "Öffentliche Rücksichten werden jedenfalls berührt, wenn Einfriedungen gegen öffentliche Verkehrsflächen, Friedhöfe und Grundflächen für öffentliche Zwecke errichtet werden."

3. Entgegen der Beschwerde erließ die belangte Behörde nach der klaren Begründung des bekämpften Bescheides den gegenständlichen Auftrag, weil sowohl das Holzdeck als auch die gemauerte Abstellfläche iSd § 6 Abs. 3 BO dem Flächenwidmungs- und Bebauungsplan widersprechen. Sie ging nicht (wie die Beschwerde meint) lediglich vom Vorliegen von bewilligungs- oder anzeigepflichtigen Bauten aus, sondern hielt vielmehr fest, dass die unter Spruchpunkt 2 und unter Spruchpunkt 4 des Erstbescheides angeführten Baulichkeiten unter § 62a Abs 1 Z 16 leg. cit. zu subsumieren sind.

4. § 129 Abs. 10 BO erlaubt die Erteilung von Bauaufträgen sowohl für bewilligungspflichtige, anzeigepflichtige als auch bewilligungsfreie Bauvorhaben (somit für alle der BO unterliegende Bauten, vgl. aus der hg. Rechtsprechung die Erkenntnisse vom 21. September 2007, Zl. 2006/05/0185, mwH, sowie vom 15. März 2011, Zl. 2008/05/0024). Damit kann - wie vorliegend - ein Bauauftrag auch für dem § 62a Abs 1 Z 16 leg. cit. unterliegende Baulichkeiten erlassen werden.

5. Die Beschwerde wendet ein, es lägen im vorliegenden Fall überhaupt keine "Bauwerke" iSd § 6 Abs. 3 und des Abs. 3a BO vor, da - anders als dies § 60 Abs. 1 lit. b BO verlange - das Holzdeck lediglich auf Polsterhölzer aufgelegt sei und damit keine Verbindung zum Boden bestehe, und weiters für die Errichtung der Abstellfäche kein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erforderlich gewesen sei. Damit ist für sie aber nichts zu gewinnen. Sowohl das rund um das bewilligte Biotop errichtete Holzdeck (Spruchpunkt 2 des Erstbescheides) als auch die an der linken (östlichen) Seite des Biotops errichtete gemauerte hohe Abstellfläche (Spruchpunkt 4 des Erstbescheides) sind auf dem Boden der unstrittigen Darlegung ihrer Beschaffenheit im bekämpften Bescheid schon angesichts ihres Gewichtes kraftschlüssig iSd von der Beschwerde ins Treffen geführten § 60 Abs. 1 lit. b BO mit dem Boden verbunden (vgl. das insoweit einschlägige hg. Erkenntnis vom 11. Mai 2010, Zl. 2007/05/0170, sowie die Ausführungen bei Moritz, BauO für Wien,

4. Auflage, 2009, S. 154 f). Ebenso kann nicht angenommen werden, dass für die fachgerechte Herstellung dieser Baulichkeiten (bezüglich des das gesamte Biotop umfassenden Holzdecks schon angesichts seines Ausmaßes, bezüglich der gemauerten Abstellfläche schon mit Blick auf ihre Höhe (unstrittig) von 1,10 m und den dort - wie die Beschwerde ausführt - vorhandenen Strom- und Wasseranschluss) kein wesentliches Ausmaß bautechnischer Kenntnisse erforderlich ist.

Das in der mündlichen Verhandlung wiederholte Vorbringen, sowohl das Holzdeck als auch die Abstellfläche diene iSd § 6 Abs. 3 BO land- und forstwirtschaftlichen Zwecken, versagt. Die belangte Behörde ist aufgrund der durchgeführten Augenscheinsverhandlung am 28. März 2008 und der im Akt einliegenden Fotos nachvollziehbar und schlüssig zum Ergebnis gelangt, dass das Holzdeck als Sonnenterrasse und die gemauerte 1,10 m hohe Abstellfläche für die Aufstellung eines Elektrogrillers und somit anderen als den gesetzlich vorgesehenen Zwecken dienen. Die Ausführungen des Beschwerdeführers, der Strom- und Wasseranschluss der Abstellfläche werde zum Mähen und zum Gießen der umliegenden Wiesen seines privaten Gartens verwendet, und nur durch das Holzdeck könnte bei kaltem und nassem Wetter das Biotop (gegen Schlammbildung) gereinigt werden, vermögen an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Von daher geht auch der Hinweis, nach der hg. Judikatur seien Bauausführungen auch in Gebieten mit der Widmung "Grünland, Wald- und Wiesengürtel" zulässig, die "mit Erhaltung der typischen Erscheinungsformen des Widmungsgebietes und ihrer zweckentsprechenden Erhaltung in unmittelbaren Zusammenhang" stünden, fehl.

6. Auf dem Boden des Gesagten kann den Verfahrensrügen, die belangte Behörde hätte bezüglich der Einstufung von Holzdeck und Abstellfläche als Bauwerke iSd § 6 BO den Sachverhalt nicht hinreichend ermittelt und weiters ihre Beurteilung im angefochtenen Bescheid insgesamt nicht ausreichend begründet, kein Erfolg bescheiden sein.

7. Schließlich zeigt die Beschwerde mit dem Vorbringen, die belangte Behörde hätte angesichts ihrer Auffassung, die in Spruchpunkt 3 des Erstbescheides erfassten Holzstufen stellten keine der BO unterliegende landschaftsgestalterische Maßnahme dar, zu prüfen gehabt, ob das in Rede stehende Holzdeck und die verfahrensgegenständliche Abstellfläche ebenfalls solche landschaftsgestalterische Maßnahmen darstellten, keine Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheides auf. Die Beurteilung der Holzstufen tut nämlich der (wie aufgezeigt) zutreffenden rechtlichen Beurteilung des Holzdecks und der Abstellfläche seitens der Behörde keinen Abbruch.

8. Die Beschwerde erweist sich sohin insgesamt als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

9. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 11. Oktober 2011