VwGH 2009/05/0162

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.302,10 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung (MA) 37, erteilte der Beschwerdeführerin mit Bescheid vom 1. August 2007 gemäß § 70 Bauordnung für Wien (in der Folge BO) die Bewilligung zur Errichtung eines voll unterkellerten einstöckigen Einfamilienhauses und einer Kleingarage mit einem freiwillig geschaffenen PKW-Stellplatz sowie eines Schwimmbeckens auf dem Grundstück Nr. 666/15, KG Ober St. Veit, Veitlissengasse Nr. 35/H8.

Nach den einen integrierenden Bestandteil dieses Baubewilligungsbescheides bildenden Plänen soll das 24,73 m2 große Schwimmbecken 2 m von der Grundstücksgrenze entfernt errichtet werden. Das Schwimmbecken ist mit einer Tiefe von 1,60 m geplant. Seine Oberkante ist im Plan mit +3,13 über Wiener Null kotiert und soll über eine mit +4,14 kotierten Gebäudeebene (entspricht dem Straßenniveau) und mit einem Stiegenzugang erreicht werden.

Die Beschwerdeführerin hat mit der Ausführung des bewilligten Baus begonnen.

Anlässlich einer Erhebung durch ein Organ der Baubehörde erster Instanz an Ort und Stelle wurde festgestellt, dass im Schwimmbeckenbereich zwei Technikschächte mit den Ausmaßen von ca. 1,38 m x 0,85 m und 1,10 m x 1,55 m ohne baubehördliche Bewilligung errichtet worden seien; das Schwimmbecken sei um ca. 1,50 m höher über dem anschließenden Gelände errichtet worden als in den bewilligten Plänen dargestellt; der östlich an das Schwimmbecken anschließende Gebäudeteil (Teil des Kellers) sei um ca. 2 m bis 2,50 m höher über dem anschließenden Gelände ausgeführt als in den Plänen dargestellt.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 37, vom 26. August 2008 wurde die Einstellung der Bauführung betreffend die Errichtung des Schwimmbeckens mit Technikschächten und der oberirdischen Kellerräume gemäß § 127 Abs. 8 lit. a BO verfügt.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 37, vom 30. September 2008 wurde gemäß § 129 Abs. 10 BO der Beschwerdeführerin die Beseitigung der genannten, entgegen der erteilten Baubewilligung errichteten Baulichkeiten aufgetragen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurden die gegen diese Bescheide erhobenen Berufungen der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen.

Die belangte Behörde führte in der Begründung aus, auf Grund der ergänzenden Ermittlungen im Berufungsverfahren stehe fest, dass das Schwimmbecken um ca. 1,00 m und der Gebäudeteil östlich des Schwimmbeckens um ca. 1,50 m höher über dem anschließenden Gelände als bewilligt errichtet worden seien. Das Schwimmbecken sei bewilligungspflichtig, weil es nur ca. 2,00 m von der Grundgrenze zur Nachbarliegenschaft errichtet worden sei; § 62a Abs. 1 Z 22 BO könne daher nicht angewendet werden. Sowohl das Schwimmbecken als auch der anschließende - nach der Bewilligung unterirdisch zu errichtende - Gebäudeteil (im Grundrissplan als Keller bezeichnet) seien um ca. 1,00 m bzw. 1,50 m höher über dem anschließenden Gelände als bewilligt ausgeführt worden.

Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, aus dem Schnitt der "Nordansicht (wahre Länge)" sei ersichtlich, dass ausgehend von der Schwimmbeckenoberkante bei +3,13 der Pool am Ende ca. 1,55 m aus dem Erdreich herausragen dürfte und nach Herstellung des projektierten Geländeniveaus diese Höhe dem Konsens entsprechen werde, sei entgegen zu halten, dass der von der Beschwerdeführerin angeführte Planschnitt der Nordansicht den Geländeverlauf und die Geländeveränderungen direkt beim Wohnhaus zeige. Dieser sei jedoch für die nördlich gelegene Seite des Schwimmbeckens und des anschließenden Gebäudeteiles nicht von Relevanz, da für diese Seite der beiden Gebäudeteile der Geländeverlauf an der nördlichen Grundgrenze maßgeblich sei, welcher sich aus der "Nordansicht (verkürzt)" entnehmen lasse. Daraus sei auch ersichtlich, dass Veränderungen dieses Geländes im Baubewilligungsverfahren nicht vorgesehen gewesen seien und die Bewilligung auf Grundlage des bestehenden Geländes erteilt worden sei. Die Behauptung, dass nach Herstellung des Niveaus die Höhe dem Konsens der Einreichplanung entsprechen würde, gehe daher ins Leere. Dieses an der nördlichen Grundgrenze verlaufende Gelände stelle somit das anschließende Gelände dar, von welchem aus die über das Gelände hinausragenden Höhen des Schwimmbeckens und des anschließenden Gebäudeteiles zu bemessen seien. Wäre das Schwimmbecken konsensgemäß errichtet worden, würde es, wie der "Nordansicht (verkürzt)" zu entnehmen sei, nur knapp 0,50 m über das anschließende Gelände ragen. Wie der Stellungnahme des bautechnischen Amtssachverständigen und insbesondere der bei der Erhebung vom 22. August 2008 von diesem angefertigten Skizze in einer Kopie des Planes "Nordansicht (verkürzt)" zu entnehmen sei, komme die Pooloberkante bei ca. +4,00 zu liegen; demnach rage das Schwimmbecken tatsächlich um bis zu ca. 1,50 m über das anschließende Gelände.

Aus dem Plan "Nordansicht (verkürzt)" ergebe sich weiters, dass der im Anschluss an das Schwimmbecken errichtete Gebäudeteil (Keller) unterirdisch bewilligt worden sei und nicht über das anschließende Gelände ragen dürfe. Tatsächlich rage dieser Bauteil, wie der erwähnten Skizze des Sachverständigen sowie den im Akt befindlichen Fotos zu entnehmen sei, ca. 1,50 m über das anschließende Gelände und sei demnach nicht gemäß § 60 Abs. 1 lit. a BO bewilligt.

Die Errichtung von Technikschächten bedürfe einer Bewilligung gemäß § 60 Abs. 1 lit. b BO. Weder der an der westlichen Grundgrenze gelegene noch der in Richtung nördliche Grundgrenze errichtete Technikschacht sei in den Bauplänen enthalten. Bewilligt sei ein Lüftungsschacht, der sich plangemäß unterhalb der Stiege im westlichen Schwimmbeckenbereich befinden soll, nicht jedoch - wie den Fotos und der Stellungnahme des Sachverständigen zu entnehmen - ein Technikschacht neben den Stiegen. Der Grund, weshalb ein Schacht erforderlich sei, ändere an dessen Bewilligungspflicht nichts.

Aus dem Akteninhalt ergebe sich zweifelsfrei, dass die bewilligungspflichtigen Bauarbeiten zum Zeitpunkt der angeordneten Baueinstellung noch nicht vollendet gewesen seien und keine Baubewilligung hiefür vorgelegen sei. Die Bewilligungsfähigkeit der errichteten Baulichkeiten sei im Bauauftragsverfahren nicht zu prüfen. Mängel des Verfahrens erster Instanz seien im Berufungsverfahren saniert worden; insbesondere sei der Beschwerdeführerin Parteiengehör gewährt worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die Beschwerdeführerin macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung erwogen:

Gemäß § 127 Abs. 8 lit. BO darf die Bauführung nicht weitergeführt werden, wenn ein Bau ohne Baubewilligung oder entgegen den Bestimmungen des § 62 oder des § 70a ausgeführt wird.

Gemäß Abs. 8a dieses Paragraphen hat die Behörde den Bau einzustellen, wenn die Bauführung entgegen Abs. 8 weitergeführt wird und die Behörde davon Kenntnis erlangt. Darüber ist möglichst binnen drei Tagen an den Bauherrn, den Bauführer oder den sonst Verantwortlichen ein schriftlicher Bescheid zu erlassen; einer Berufung gegen diesen Bescheid kommt die aufschiebende Wirkung nicht zu.

Gemäß § 129 Abs. 10 BO ist jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften zu beheben. Ein vorschriftswidriges Bauwerk, für das eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam (§ 62 Abs. 6) erstattet wurde, ist zu beseitigen. Gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge erteilen; solche Aufträge müssen erteilt werden, wenn augenscheinlich eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen besteht. Aufträge sind an den Eigentümer (jeden Miteigentümer) des Bauwerkes zu richten.

Gemäß § 60 Abs. 1 BO ist u.a. bei folgenden Bauvorhaben, soweit nicht die §§ 62, 62a oder 70a zur Anwendung kommen, vor Beginn die Bewilligung der Behörde zu erwirken:

"a) Neu-, Zu- und Umbauten. Unter Neubau ist die Errichtung neuer Gebäude zu verstehen; ein solcher liegt auch vor, wenn nach Abtragung bestehender Bauwerke die Fundamente oder Kellermauern ganz oder teilweise wieder benützt werden. Ein einzelnes Gebäude ist ein raumbildendes Bauwerk, die in ihrer Bausubstanz eine körperliche Einheit bildet und nicht durch Grenzen eines Bauplatzes oder Bauloses oder durch Eigentumsgrenzen geteilt ist, ausgenommen die zulässige Bebauung von Teilen des öffentlichen Gutes. Der Bezeichnung als ein einzelnes Gebäude steht nicht entgegen, dass in ihm Brandmauern enthalten sind oder es auf Grundflächen von verschiedener Widmung, verschiedener Bauklasse oder verschiedener Bauweise errichtet ist. Ein Raum liegt vor, wenn eine Fläche zumindest zur Hälfte ihres Umfanges von Wänden umschlossen und von einer Deckfläche abgeschlossen ist; ein Aufenthaltsraum muss allseits umschlossen sein. Flugdächer mit einer bebauten Fläche von mehr als 25 m2 oder einer lotrecht zur bebauten Fläche gemessenen Höhe von mehr als 2,50 m gelten als Gebäude. Zubauten sind alle Vergrößerungen eines Gebäudes in waagrechter oder lotrechter Richtung, ausgenommen die Errichtung von Dachgauben. Unter Umbau sind jene Änderungen des Gebäudes zu verstehen, durch welche die Raumeinteilung oder die Raumwidmungen so geändert werden, dass nach Durchführung der Änderungen das Gebäude als ein anderes anzusehen ist. Ein Umbau liegt auch dann vor, wenn solche Änderungen selbst nur ein einzelnes Geschoss betreffen. Der Einbau von Wohnungen oder Teilen davon in das Dachgeschoss gilt nicht als Umbau.

b) Die Errichtung aller sonstigen Bauwerke über und unter der Erde, zu deren Herstellung ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erforderlich ist, die mit dem Boden in eine kraftschlüssige Verbindung gebracht werden und wegen ihrer Beschaffenheit geeignet sind, öffentliche Rücksichten zu berühren. Öffentliche Rücksichten werden jedenfalls berührt, wenn Einfriedungen gegen öffentliche Verkehrsflächen, Friedhöfe und Grundflächen für öffentliche Zwecke errichtet werden."

Die belangte Behörde ging zutreffend davon aus, dass der vom Bauauftrag betroffene Kellerteil als Gebäude bewilligungspflichtig im Sinne des § 60 Abs. 1 lit. a BO und die beschwerdegegenständlichen Technikschächte bewilligungspflichtig im Sinne des § 60 Abs. 1 lit. b BO sind.

Die Technikschächte sind mit dem Gebäude verbunden; ihre Errichtung erfordert bauliche Maßnahmen, wobei ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erforderlich ist. Die Berührung öffentlicher Rücksichten ist im Beschwerdefall schon im Hinblick auf die möglichen statischen Auswirkungen und die mit dem Verwendungszweck verbundenen Einflüsse auf die Umwelt zu bejahen.

Für Schwimmbecken in einem Abstand von mindestens 3 m von Nachbargrenzen bis zu einem Ausmaß von 50 m3 Rauminhalt im Bauland sind gemäß § 62a Abs. 1 Z. 22 BO weder eine Bauanzeige noch eine Baubewilligung erforderlich. Das hier zu beurteilende Schwimmbecken wurde jedoch ca. 2 m von der Grundstücksgrenze entfernt errichtet, weshalb auch dessen Bewilligungspflicht gemäß § 60 Abs. 1 lit. b BO gegeben ist.

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht die Bewilligungspflicht der von den Aufträgen betroffenen baulichen Anlagen. Sie bestreitet auch nicht die Feststellung der belangten Behörde, dass nur ein Technikschacht baubehördlich bewilligt worden ist. Sie beruft sich jedoch auf die Erforderlichkeit der entgegen der Baubewilligung eingebauten Bauwerke. Ein Technikschacht werde für die nunmehr eingebaute Luftwärmepumpe benötigt. Beide Schächte seien jedenfalls bewilligungsfähig.

Gemäß § 129 Abs. 10 BO ist jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften zu beheben. Vorschriftswidrig im Sinne des § 129 Abs. 10 BO ist ein Bau, für den im Zeitpunkt seiner Errichtung ein baubehördlicher Konsens erforderlich war und weiterhin erforderlich ist, für den aber ein solcher Konsens nicht vorliegt. Bei Abweichungen von den Bauvorschriften können nach § 129 Abs. 10 BO Bauaufträge sowohl für bewilligungspflichtige, anzeigepflichtige als auch bewilligungsfreie Bauvorhaben erteilt werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. April 2006, Zl. 2005/05/0070). Der Grund für die Abweichung von der Bewilligung ist unerheblich (vgl. Moritz, BauO für Wien4 (2009) Anm. zu § 129 Abs 10, Seite 321, mwN). Die Frage der Bewilligungsfähigkeit der vorgenommenen Abweichungen von der Baubewilligung ist im Auftragsverfahren nach § 129 Abs. 10 BO nicht zu prüfen (vgl. Moritz aaO Seite 322, mwN). Ob eine nachträgliche Baubewilligung erteilt werden kann, ist demnach auch keine für die Erlassung eines Abtragungsauftrages nach § 129 Abs. 10 BO zu lösende Vorfrage. Selbst ein allfälliges noch nicht erledigtes entsprechendes Baubewilligungsgesuch hindert die Erlassung eines solchen Auftrages nicht, wohl aber könnte ein solcher Auftrag während der Anhängigkeit eines entsprechenden Ansuchens um nachträgliche Bewilligung und nach der Erteilung einer nachträglichen Bewilligung nicht (mehr) vollstreckt werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. März 2008, Zl. 2007/05/0092).

Die an die Baubehörde gerichtete Anordnung, dass "gegebenenfalls Aufträge erteilt werden können", bedeutet, dass die Behörde von Amts wegen bei jeder Abweichung bzw. Vorschriftswidrigkeit im Sinne des § 129 Abs. 10 erster Satz BO einen Auftrag erteilen muss, sofern nicht der Verpflichtete selbst im Sinne der gesetzlichen Anordnung die Abweichung von den Bauvorschriften behebt oder den vorschriftswidrigen Bau beseitigt. Der Behörde ist nur insofern ein Gestaltungsspielraum bei der Durchführung des Bauauftragsverfahrens nach § 129 Abs. 10 BO eingeräumt, als ihr die Möglichkeit an die Hand gegeben ist, mit der Erlassung des Bauauftrages zuzuwarten und dieses - vorläufige -

Unterbleiben eines Auftrages sachlich gerechtfertigt ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 2007, Zl. 2006/05/0269, mwN). Die Beschwerdeführerin ist jedenfalls in keinem subjektivöffentlichen Recht verletzt, wenn die belangte Behörde im Beschwerdefall auch ohne Vorliegen einer Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen durch die vorschriftswidrigen Bauten einen Auftrag gemäß § 129 Abs. 10 BO erlassen hat, weil sie keine nachträgliche Bewilligung erwirkt hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Juli 2003, Zl. 2002/05/0969).

Die belangte Behörde ist hinsichtlich der Lage der Technikschächte der gebotenen Konkretisierungspflicht ausreichend nachgekommen. Die abzutragenden Bauteile und deren Situierung ist konkret bezeichnet; eine Verwechslungsgefahr besteht nicht.

Insoweit die Beschwerdeführerin fordert, dass die belangte Behörde die Ausmaße des Schwimmbeckens und des vom Auftrag erfassten Kellerteiles näher feststellen hätte müssen, ist ihr zu entgegnen, dass die Lage auch dieser Bauwerke im angefochtenen Bescheid konkret bezeichnet wurde und in den Bewilligungsplänen nachvollzogen werden kann. In der vom Sachverständigen im Bauauftragsverfahren angefertigten Skizze wurde die Abweichung von der Baubewilligung eindeutig beschrieben. Zweifelsfrei ergibt sich aus der erwähnten Skizze des Sachverständigen, dass diese Bauwerke entgegen der Baubewilligung über das im bewilligten Plan kotierte Maß hinausragen.

Der Entfernungsauftrag gemäß § 129 Abs. 10 BO erging daher zu Recht.

Dass die Voraussetzungen für die Erlassung des Baueinstellungsverfahrens vorlagen, wird in der Beschwerde nicht mehr bezweifelt. Der Verwaltungsgerichtshof vermag eine Rechtswidrigkeit der diesbezüglichen Begründung im angefochtenen Bescheid im Hinblick auf die durch die vorliegenden Verwaltungsakten gedeckten Feststellungen im angefochtenen Bescheid nicht zu erkennen.

Die behaupteten Verfahrensverletzungen liegen ebenfalls nicht vor. Der Vorwurf der Verletzung der Manuduktionspflicht der belangten Behörde wird in der Beschwerde nicht konkretisiert. Die Beschwerdeführerin hatte im Verfahren vor der belangten Behörde auch ausreichend Gelegenheit, sachverhaltsbezogenes Vorbringen zu erstatten.

Das Tatsachenvorbringen in der Verhandlung, die belangte Behörde habe den Einreichplan falsch interpretiert, weil sie die Terrasse als Pooloberkante gedeutet habe, stellt sich als unzulässige Neuerung gemäß § 41 VwGG dar.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Bauauftrag der konsensgemäßen Errichtung des Schwimmbeckens nicht entgegensteht.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 23. Februar 2010