VwGH 2008/18/0127

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 31. August 2007 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen serbischen Staatsangehörigen, gemäß § 60 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 1 und § 63 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG, BGBl. I Nr. 100, ein für die Dauer von zehn Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Der Beschwerdeführer sei laut seiner Stellungnahme vom 24. September 2005 erstmals am 1. Mai 1972 im Alter von 12 Jahren gemeinsam mit seiner Mutter und seinem Bruder nach Österreich eingereist. Von Mai 1993 bis Dezember 1997 habe er in Jugoslawien gelebt. Seine nächste Einreise in das Bundesgebiet sei mit einem vom 22. Dezember 1997 bis 6. Jänner 1998 gültigen Visum C erfolgt.

Da der Mutter des Beschwerdeführers zwischenzeitig die österreichische Staatsbürgerschaft verliehen worden sei, habe dieser am 25. Juni 2002 einen von ihr abgeleiteten Aufenthaltstitel beantragt. Nach Erteilung einer bis 2. Juli 2003 gültigen quotenfreien Erstniederlassungsbewilligung "Familiengemeinschaft mit Österreicher" sei sein Aufenthaltstitel zweimal, und zwar zuletzt (nach Ausweis der Verwaltungsakten: im Jahr 2004) mit Gültigkeit bis 13. September 2005, verlängert worden.

Am 21. Jänner 2005 sei der Beschwerdeführer vom Landesgericht für Strafsachen Wien wegen des Vergehens des schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 1 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zehn Monaten rechtskräftig verurteilt worden, weil er am 26. August 2003 vorsätzlich einen Angestellten der Österreichischen Postsparkasse über seine Zahlungsfähigkeit und - willigkeit getäuscht habe, um ein Darlehen in der Höhe von EUR 11.000,-- zu erhalten.

Die Mutter des Beschwerdeführers (von der dieser seinen zuletzt erteilten Aufenthaltstitel ableite) sei österreichische Staatsbürgerin und unterstütze ihren Sohn. Diesem komme der Status eines begünstigten Drittstaatsangehörigen nicht zu, weil kein Hinweis darauf bestehe, dass seine Mutter im Sinn des § 2 Abs. 4 Z. 11 FPG ihr Recht auf Freizügigkeit wahrgenommen habe. Der Beschwerdeführer sei auch nicht Familienangehöriger im Sinn des § 2 Abs. 4 Z. 12 leg. cit., weil er nicht mehr minderjährig sei.

Nach Hinweis auf die maßgeblichen Gesetzesbestimmungen führte die belangte Behörde weiter aus, dass in Anbetracht der genannten Verurteilung des Beschwerdeführers der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z. 1 FPG erfüllt sei. Bei Einsichtnahme in "den Gerichtsakt" (gemeint: den bezughabenden Strafakt des Landesgerichtes für Strafsachen Wien) sei zu Tage getreten, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von 1983 bis Anfang 1993 sieben Mal rechtskräftig verurteilt worden sei, und zwar durch

• das Landesgericht für Strafsachen Wien am 15. März 1983 gemäß § 127 Abs. 1 und 2 Z. 3 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von drei Monaten,
• das Landesgericht für Strafsachen Wien am 10. Juli 1986 gemäß § 223 Abs. 1, §§ 224 und 125 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von drei Monaten,
• das Strafbezirksgericht Wien am 17. April 1989 gemäß § 83 Abs. 2 StGB zu einer Geldstrafe,
• das Strafbezirksgericht Wien am 11. Februar 1992 gemäß § 88 Abs. 1 und 3 (§ 81 Z. 2) StGB zu einer Geldstrafe,
• das Strafbezirksgericht Wien am 9. April 1992 gemäß § 127 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von einem Monat,
• den Jugendgerichtshof am 18. Februar 1993 gemäß § 198 Abs. 1 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Monaten,
• das Strafbezirksgericht Wien am 22. Februar 1993 gemäß § 133 Abs. 1, § 125 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von fünf Monaten.

  Es sei sohin ersichtlich, dass sich der Beschwerdeführer trotz bereits erfolgter Verurteilungen wegen Eigentumsdelikten nicht davon habe abhalten lassen, wiederum einschlägig straffällig zu werden. Sein Einwand, es wäre zu berücksichtigen, dass er bislang unbescholten gewesen und daher eine positive Verhaltensprognose zu treffen wäre, gehe ins Leere. Unter Berücksichtigung seiner Vorverurteilungen liege die von ihm zuletzt begangene Straftat noch nicht so lange zurück, dass auf Grund des bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides verstrichenen Zeitraumes von einem Wegfall oder zumindest einer entscheidungswesentlichen Minderung der von ihm ausgehenden Gefährdung der öffentlichen Interessen auszugehen wäre. Dazu komme, dass der Beschwerdeführer am 2. April 2005 wegen Lenkens eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gemäß § 5 Abs. 1 iVm § 99 Abs. 1a StVO angezeigt worden sei. Die Atemluftalkoholuntersuchung habe einen Atemluftalkoholgehalt von 0,77mg/l ergeben. Obwohl ihm die Lenkerberechtigung entzogen worden sei, habe er am 13. April 2005 erneut seinen PKW in Betrieb genommen und er sei gegen die Einbahnregelung einer Straße gefahren. Diesbezüglich sei über ihn mit Bescheid vom 19. September 2005 rechtskräftig eine Strafe verhängt worden.

  Angesichts des dargestellten Gesamt(fehl)verhaltens des Beschwerdeführers seien die Voraussetzungen zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes - vorbehaltlich der §§ 61 und 66 FPG - im Grunde des § 60 Abs. 1 leg. cit. erfüllt, zumal ein großes öffentliches Interesse an der Verhinderung der Eigentumskriminalität und an der Sicherheit im Straßenverkehr bestehe. Insbesondere der Umstand, dass selbst einschlägige Verurteilungen den Beschwerdeführer nicht davon hätten abhalten können, erneut straffällig zu werden, lasse für ihn keine positive Verhaltensprognose zu.

  Der Beschwerdeführer sei gemeinsam mit seiner Mutter und seinem Bruder 1972 erstmals nach Österreich eingereist und habe hier ab 1973 bis 1975 die Hauptschule absolviert. Danach habe er eine Lehre als Autolackierer begonnen. Von 1975 bis Anfang 1993 sei er mit kurzen Unterbrechungen durchgehend als Arbeiter gemeldet gewesen.

  Von 1997 bis Anfang Juli 2002 habe der Beschwerdeführer mit seiner Mutter im gemeinsamen Haushalt gelebt und er sei von ihr finanziell unterstützt worden. Von Juli 2002 bis Ende September 2003 bzw. von 1. April 2004 bis 28. Februar 2005 sei er einer Beschäftigung nachgegangen. Die übrige Zeit habe er Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe bezogen. Erst seit Juli 2007 sei er bei einem Reinigungsunternehmen wieder als Arbeiter angemeldet. Laut seinen Ausführungen lebten seine gesamte Familie und seine Verwandtschaft in Österreich.

  Auf Grund des seit Ende 1997 bestehenden Aufenthaltes des Beschwerdeführers im Bundesgebiet und vor dem Hintergrund seiner familiären und beruflichen Situation sei von einem mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen relevanten Eingriff in sein Privat- und Familienleben auszugehen. Seinen persönlichen Interessen an einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet komme ein nicht unerhebliches Gewicht zu. Dennoch sei dieser Eingriff gerechtfertigt, weil er zur Erreichung von im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen - hier: zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen und zum Schutz des Eigentums Dritter - dringend geboten sei. Seinen persönlichen Interessen stehe die Gefährdung öffentlicher Interessen durch sein Fehlverhalten gegenüber.

  Der Beschwerdeführer habe durch sein strafbares Verhalten dokumentiert, dass er nicht in der Lage bzw. nicht gewillt sei, die zum Schutz maßgeblicher Rechtsgüter aufgestellten Normen einzuhalten. Auch liege sein für die zuletzt erfolgte Verurteilung ausschlaggebendes Fehlverhalten noch keineswegs so lange zurück, dass auf Grund des seither verstrichenes Zeitraumes auf einen Wegfall oder eine entscheidende Minderung der von ihm ausgehenden Gefahr für die im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen ausgegangen werden könne.

  Im Rahmen der nach § 66 Abs. 2 FPG vorzunehmenden Interessenabwägung sei auf die aus der Dauer des Aufenthaltes des Beschwerdeführers im Bundesgebiet ableitbare Integration Bedacht zu nehmen gewesen. Die aus seinem langjährigen Aufenthalt und seinen privaten, familiären und beruflichen Beziehungen ableitbare Integration habe jedoch in der für sie wesentlichen sozialen Komponente durch die von ihm begangene Straftat eine ganz erhebliche Minderung erfahren. Den - solcherart verminderten - privaten, familiären und beruflichen Interessen des Beschwerdeführers stehe das hoch zu veranschlagende öffentliche Interesse an der Verhinderung (weiterer) strafbarer Handlungen entgegen. Die Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf seine Lebenssituation wögen keinesfalls schwerer als die gegenläufigen öffentlichen Interessen und damit die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von dieser Maßnahme. Dem Vorbringen, seine pflegebedürftige Mutter benötigte seine Hilfe, müsse entgegnet werden, dass kein Grund geltend gemacht worden sei, warum nicht sein Bruder bzw. die übrige Familie die Mutter unterstützen könnten.

  Ebenso wenig stünden die aufenthaltsverfestigenden Bestimmungen der vorliegenden Maßnahme entgegen.

  Vor diesem Hintergrund und auf Grund des Fehlens besonders berücksichtigungswürdiger Umstände könne ein weiterer Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet auch nicht im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens in Kauf genommen werden.

  2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

  3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

  II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Auf dem Boden der im angefochtenen Bescheid getroffenen, insoweit unbestrittenen Feststellungen zur Verurteilung des Beschwerdeführers durch das Landesgericht für Strafsachen Wien zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zehn Monaten begegnet die - unbekämpfte - Auffassung der belangten Behörde, dass der Tatbestand gemäß § 60 Abs. 2 Z. 1 FPG erfüllt sei, keinen Bedenken.

1.2. Dieser Verurteilung liegt zugrunde, dass der Beschwerdeführer am 26. August 2003 - wie oben (I. 1.) dargestellt - einen schweren Betrug verübt hat. Hinzu kommt, dass, was die Beschwerde ebenso nicht bestreitet, der Beschwerdeführer, wie oben (I. 1.) dargestellt, im Jahr 2005 ein Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat, wenige Tage nach dem Entzug seiner Lenkerberechtigung erneut seinen PKW in Betrieb genommen hat und entgegen der Einbahnregelung einer Straße gefahren ist, sodass er die Sicherheit anderer Straßenverkehrsteilnehmer in nicht unbedeutendem Ausmaß gefährdet hat.

Schon im Hinblick darauf begegnet die Auffassung der belangten Behörde, dass in Anbetracht des Gesamtfehlverhaltens des Beschwerdeführers die in § 60 Abs. 1 FPG umschriebene Annahme gerechtfertigt sei, keinem Einwand. Diese Annahme wird auch dadurch untermauert, dass der Beschwerdeführer - was die Beschwerde nicht in Abrede stellt - im Zeitraum von 1983 bis 1993 insgesamt siebenmal, davon viermal wegen der Begehung von Vermögensdelikten, jeweils rechtskräftig verurteilt worden war. Wenn auch nähere Feststellungen im angefochtenen Bescheid zu diesen vorangegangenen Verurteilungen fehlen, so steht auf Grund der Rechtskraft dieser strafgerichtlichen Urteile die Tatbestandsmäßigkeit des zu diesen Verurteilungen führenden Fehlverhaltens des Beschwerdeführers im Sinn der oben (I. 1.) näher genannten strafgesetzlichen Bestimmungen in bindender Weise fest (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 29. November 2006, Zl. 2006/18/0327, mwN).

Wenn die Beschwerde die im angefochtenen Bescheid getroffenen Ausführungen der belangten Behörde, es ergebe sich nach der Aktenlage kein Hinweis darauf, dass die Mutter des Beschwerdeführers ihr Recht auf Freizügigkeit wahrgenommen habe, und dieser sei kein begünstigter Drittstaatsangehöriger, mit dem Vorbringen bekämpft, dass die genannten Ausführungen nicht richtig seien und die belangte Behörde die Mutter des Beschwerdeführers zu befragen gehabt hätte, ob diese ihr Recht auf Freizügigkeit wahrgenommen habe, so zeigt die Beschwerde mit diesem Vorbringen keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, behauptet sie doch nicht, dass (und in welcher Art und Weise) dessen Mutter dieses Freizügigkeitsrecht ausgeübt habe.

2.1. Die Beschwerde bringt weiters vor, dass der Beschwerdeführer im Alter von 12 Jahren nach Österreich gekommen sei, sich 21 Jahre durchgehend hier aufgehalten habe, (von 1993) bis 1997 in Jugoslawien gewesen sei und sodann wieder nach Österreich zurückgekehrt sei. Er habe bis zu seiner Ausreise (im Jahr 1993) und nach seiner neuerlichen Einreise (im Jahr 1997) die zeitlichen Voraussetzungen für die Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft längst erfüllt.

2.2. Dieses - offenbar auf die Bestimmung des § 61 Z. 3 FPG abzielende - Beschwerdevorbringen ist nicht zielführend.

Gemäß dieser Gesetzesbestimmung darf ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden, wenn dem Fremden vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StBG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, es sei denn, der Fremde wäre wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung rechtskräftig zu mindestens einer unbedingten einjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden oder er würde einen der in § 60 Abs. 2 Z. 12 bis 14 FPG bezeichneten Tatbestände verwirklichen.

Gemäß § 10 Abs. 1 Staatsbürgerschaftsgesetz 1985 darf einem Fremden, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, die (österreichische) Staatsbürgerschaft nur verliehen werden, wenn (u.a., Z. 1) er sich seit mindestens zehn Jahren rechtmäßig und unterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten hat und davon zumindest fünf Jahre niedergelassen war.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat, kann ein Fremder durch die bloße Aufrechterhaltung seines Niederlassungswillens eine Niederlassung im Bundesgebiet auf Dauer nicht beibehalten, sondern es ist vielmehr maßgebend, dass er seine tatsächliche Niederlassung, sei es auch mit kurzfristigen Unterbrechungen seiner körperlichen Anwesenheit, aufrecht erhält. So kann z.B. bei einer Abwesenheit eines Fremden vom Bundesgebiet in der Dauer von rund vier Jahren von einer Aufrechterhaltung der Niederlassung (in Österreich) auf Dauer keine Rede sein (vgl. in diesem Zusammenhang etwa das hg. Erkenntnis vom 20. April 2006, Zl. 2003/18/0009, mwN).

Nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde hat der Beschwerdeführer von Mai 1993 bis Dezember 1997, somit im Ausmaß von mehr als viereinhalb Jahren, in seinem Heimatstaat gelebt und ist er erst seit Dezember 1997 wieder im Bundesgebiet aufhältig und hier niedergelassen.

Im Fall eines auf strafbaren Handlungen gegründeten Aufenthaltsverbotes handelt es sich beim "maßgeblichen Sachverhalt" im Sinne des § 61 Z. 3 FPG nicht um die jeweilige Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern um das seiner Verurteilung bzw. Bestrafung zugrunde liegende Fehlverhalten, weil nur dieses die in § 60 Abs. 1 Z. 1 bzw. Z. 2 FPG umschriebene, für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes notwendige Annahme rechtfertigen kann (vgl. in diesem Zusammenhang etwa das zum Fremdengesetz 1997 ergangene, wegen der in Bezug auf dieses Tatbestandsmerkmal insoweit unveränderten Rechtslage auch hier maßgebliche hg. Erkenntnis vom 27. September 2005, Zl. 2003/18/0277, mwN). Im vorliegenden Beschwerdefall stellt das nach der Wiedereinreise des Beschwerdeführers (im Jahr 1997) gesetzte Fehlverhalten, insbesondere der im Jahr 2003 verübte Betrug, den "maßgeblichen Sachverhalt" im vorgenannten Sinn dar. Zu diesem Zeitpunkt hatte sich der Beschwerdeführer (seit der neuerlichen Einreise) noch nicht mindestens zehn Jahre rechtmäßig und unterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten, sodass ihm zu diesem Zeitpunkt die österreichische Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 Z. 1 StBG nicht hätte verliehen werden können. Im Hinblick darauf steht § 61 Z. 3 FPG der Erlassung des Aufenthaltsverbotes nicht entgegen.

3.1. Die Beschwerde bringt weiters vor, dass "die belangte Behörde bzw. die erstinstanzliche Behörde" zu einem Zeitpunkt, in dem noch "diese Behörde" für die Erteilung des Aufenthaltstitels zuständig gewesen sei, einen Aufenthaltstitel erteilt und es unterlassen habe, ein Aufenthaltsverbot zu verhängen. Es könnten "diese Umstände" somit nicht für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes herangezogen werden.

3.2. Dieses Vorbringen führt die Beschwerde im Ergebnis zum Erfolg.

Gemäß § 61 Z. 2 FPG darf ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden, wenn eine Ausweisung nach § 54 Abs. 1 leg. cit. wegen des maßgeblichen Sachverhaltes unzulässig wäre. Gemäß § 54 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. können Fremde, die sich auf Grund eines Aufenthaltstitels oder während eines Verlängerungsverfahrens im Bundesgebiet aufhalten, mit Bescheid ausgewiesen werden, wenn nachträglich ein Versagungsgrund eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre. Die in Kenntnis eines Versagungsgrundes erfolgte Erteilung eines Aufenthaltstitels steht somit der Erlassung eines auf die diesen Versagungsgrund bildenden Umstände gestützten Aufenthaltsverbotes entgegen (vgl. in diesem Zusammenhang etwa das hg. Erkenntnis vom 23. März 2010, Zl. 2010/18/0034, mwN).

Nach Ausweis der Verwaltungsakten hat der Beschwerdeführer am 29. Juni 2004 bei der Erstbehörde (Bundespolizeidirektion Wien) einen Verlängerungsantrag auf Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung zum Zweck "begünstigter Drittsta. - Ö, § 49 Abs. 1 FrG" eingereicht. Ferner befindet sich in den Verwaltungsakten ein mit 4. August 2004 datierter Amtsvermerk, worin auf ein beim Landesgericht für Strafsachen Wien anhängiges Verfahren Bezug genommen wird. Ob dieses Verfahren die dem Beschwerdeführer angelastete, der genannten Verurteilung vom 21. Jänner 2005 zugrunde liegende Straftat zum Gegenstand hatte, ist aus den Verwaltungsakten nicht ersichtlich. Nach Ausweis der Verwaltungsakten wurde der beantragte (weitere) Aufenthaltstitel dem Beschwerdeführer am 22. September 2004 von der Erstbehörde ausgefolgt.

Ob der Erstbehörde zu diesem Zeitpunkt das genannte Fehlverhalten des Beschwerdeführers in den wesentlichen Bereichen zur Kenntnis gelangt war, kann den Verwaltungsakten und dem angefochtenen Bescheid nicht entnommen werden. Das Ermittlungsverfahren und der im angefochtenen Bescheid festgestellte Sachverhalt erweisen sich daher als ergänzungsbedürftig. Sollte die Fremdenpolizeibehörde bei der Erteilung des Aufenthaltstitels am 22. September 2004 in Kenntnis vom genannten Fehlverhalten des Beschwerdeführers gewesen sein, erwiese sich das Aufenthaltsverbot gemäß § 61 Z. 2 FPG (iVm § 54 Abs. 1 Z. 1 leg. cit.) als unzulässig.

4. Demzufolge war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

5. Gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG konnte von der beantragten Verhandlung Abstand genommen werden.

6. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 13. April 2010