VwGH 2007/03/0241

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1. Mit Bescheid vom 18. November 2002, Zl Z 23/02-9, erließ die belangte Behörde auf Antrag der beschwerdeführenden Partei gemäß § 41 Abs 3 iVm § 111 Z 6 Telekommunikationsgesetz (TKG), BGBl I Nr 100/1997 idF BGBl I Nr 32/2002 (im Folgenden: TKG 1997), eine Anordnung für die Zusammenschaltung des öffentlichen Telekommunikationsnetzes der mitbeteiligten Partei mit dem öffentlichen Telekommunikationsnetz der beschwerdeführenden Partei. Diese Zusammenschaltungsanordnung trat gemäß ihrem Punkt 11 mit 1. Jänner 2002 in Kraft.

Gegen diesen Bescheid erhoben sowohl die beschwerdeführende als auch die mitbeteiligte Partei Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Mit Erkenntnis vom 28. April 2004, Zl 2002/03/0319, hob der Verwaltungsgerichtshof diesen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf, da er im Hinblick auf die in einem Anhang festgelegten Zusammenschaltungsentgelte auf einem vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl 2002/03/0273, aufgehobenen Bescheid der belangten Behörde aufbaute.

2. In der Folge stellte die belangte Behörde das fortgesetzte Verwaltungsverfahren auf Grund einer Antragsrückziehung durch die beschwerdeführende Partei ein. Zwei in diesem Zusammenhang von der belangten Behörde erlassene Bescheide vom 19. April 2005, Zl Z 12/04-9, sowie vom 16. August 2005, Zl Z 23/02-47, hob der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 20. März 2007, Zlen 2005/03/0141, 0202, auf. Darin führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass die belangte Behöre gehalten war, nach Aufhebung des Bescheides vom 28. Oktober 2002 das Verfahren fortzusetzen und gemäß § 63 Abs 1 VwGG mit den ihr zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Wörtlich heißt es in diesem Erkenntnis:

"Im vorliegenden Fall hat die beschwerdeführende Partei (im nunmehrigen Verfahren: mitbeteiligte Partei) im Zuge des auf Antrag der mitbeteiligten Partei (im nunmehrigen Verfahren: beschwerdeführende Partei) eingeleiteten Verwaltungsverfahrens Vorbringen erstattet, wie das Zusammenschaltungsverhältnis, über das die belangte Behörde zu entscheiden hatte, ausgestaltet werden solle; sie hat dieses Vorbringen bereits in der ersten Stellungnahme zum verfahrenseinleitenden Antrag ausdrücklich auch in die Form eines 'Gegenantrages' gekleidet, der eine umfassende Regelung des Zusammenschaltungsverhältnisses vorsah und sich somit nicht bloß - wie dies für eine Einwendung iSd § 59 Abs 1 bzw § 42 AVG kennzeichnend ist - gegen die Genehmigung eines vom (Erst‑)Antragsteller beantragten Projekts richtete (vgl zum Begriff der Einwendung etwa Hengstschläger/Leeb, AVG, Rz 32 zu § 42; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, S 444). Die beschwerdeführende Partei hat damit zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht (bloß) Einwendungen gegen die Zusammenschaltung mit der mitbeteiligten Partei hatte, sondern ein eigenes Interesse an einer bestimmten Entscheidung der Zusammenschaltungsstreitigkeit mit der mitbeteiligten Partei durch die belangte Behörde, das durch die Zurückziehung des verfahrenseinleitenden Antrages durch die mitbeteiligte Partei nicht weggefallen ist. Vor diesem Hintergrund geht das - im fortgesetzten Verwaltungsverfahren aufrecht erhaltene, auch einen ausdrücklichen 'Gegenantrag' umfassende - Vorbringen der beschwerdeführenden Partei über eine Einwendung im Sinne des § 59 Abs 1 AVG hinaus und kann nicht durch die nach § 13 Abs 7 AVG zulässige Zurückziehung des verfahrenseinleitenden Antrages durch die mitbeteiligte Partei als erledigt angesehen werden."

3. Die belangte Behörde setzte daraufhin das Verwaltungsverfahren fort und erließ mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid neuerlich eine Zusammenschaltungsanordnung gemäß § 41 Abs 3 TKG 1997.

Gemäß dieser Zusammenschaltungsanordnung schaltet die mitbeteiligte Partei ihr selbst betriebenes Telekommunikationsnetz mit dem Telekommunikationsnetz der beschwerdeführenden Partei gemäß den im angefochtenen Bescheid näher festgelegten Bedingungen zusammen. Punkt 11.1. der Zusammenschaltungsanordnung sieht vor, dass diese mit 1. Jänner 2002 in Kraft tritt; die in Anhang 6 (Verkehrsarten und Entgelte) angeordneten Entgeltbestimmungen treten mit 1. Juli 2002 in Kraft. Die Geltungsdauer der gesamten Zusammenschaltungsanordnung ist mit 29. Jänner 2003 befristet.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass die beschwerdeführende Partei am 27. September 2002 einen Antrag auf Erlassung einer Zusammenschaltungsanordnung gemäß § 41 Abs 3 TKG 1997 eingebracht habe, mit dem sie im Wesentlichen eine Anordnung begehrte, "auf Grundlage, soweit denkmöglich, der bisherigen Entscheidungen der Telekom-Control-Kommission, welche für die (beschwerdeführende Partei) in Relation zu anderen konzessionierten Telekommunikationsunternehmen keine diskriminierenden Bestimmungen enthält". Die beschwerdeführende Partei habe ferner (unter anderem) beantragt, die Mengenbegrenzung auf Hauptvermittlungsstellenebene dahingehend abzuändern, dass die mitbeteiligte Partei nicht berechtigt sei, eine Verkehrsübergabe an einem Zusammenschaltungspunkt auf niederer Netzebene zu fordern, wenn die Verkehrsmengenbeschränkung auf Hauptvermittlungsstellenebene 200.000 Minuten pro Monat überschreite. In eventu habe die beschwerdeführende Partei ein Gutachten zur Feststellung, dass die Netzintegrität des Netzes der mitbeteiligten Partei bei Verkehrsführung über die Hauptvermittlungsstellenebene gefährdet sei, beantragt.

Nach Darlegung des Verhandlungsgangs sowie der Anträge der Parteien des Verwaltungsverfahrens stellte die belangte Behörde fest, dass der beschwerdeführenden Partei mit Bescheid der belangten Behörde vom 6. November 2000 gemäß § 14 Abs 2 Z 1 TKG 1997 eine Konzession für das Erbringen des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels eines selbst betriebenen festen Telekommunikationsnetzes erteilt worden sei. Mit drei Bescheiden der belangten Behörde sei die Frist für die Dienstaufnahme durch die beschwerdeführende Partei jeweils erstreckt worden, zuletzt bis zum 30. September 2002. Zum Zeitpunkt der Stellung des ursprünglich verfahrenseinleitenden Antrages durch die beschwerdeführende Partei habe diese zweifelsfrei über Betreiberstellung verfügt. Gemäß eigenem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei vom 20. Oktober 2004 habe sie die Konzession für das Erbringen des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels eines selbst betriebenen festen Telekommunikationsnetzes zum 6. Oktober 2004 zurückgelegt. Es stehe daher fest, dass für den gesamten Geltungszeitraum dieser "Ersatzanordnung" vom 1. Jänner 2002 bis zum 29. Jänner 2003 die beschwerdeführende Partei Betreiber im Sinne der §§ 13f TKG 1997 gewesen sei.

Die mitbeteiligte Partei habe auch zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides Z 23/02-2 am 28. Oktober 2002 auf dem Markt für das Erbringen des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels eines selbst betriebenen festen Telekommunikationsnetzes über beträchtliche Marktmacht verfügt. Die mitbeteiligte Partei habe weiters auch auf dem Markt für Zusammenschaltungsleistungen über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des TKG 1997 verfügt. Die beschwerdeführende Partei sei nicht als marktbeherrschend im Sinne des § 33 TKG 1997 festgestellt worden.

Nach Ausführungen der beschwerdeführenden Partei habe die mitbeteiligte Partei mit Schreiben vom 30. August 2001 den bestehenden Zusammenschaltungsvertrag vom 29. März 2001 per 31. Dezember 2001 gekündigt und gleichzeitig ein Angebot für einen neuen Zusammenschaltungsvertrag (bezeichnet als "ICC 2002") übermittelt. Nach den Ausführungen der mitbeteiligten Partei sei der bestehende Zusammenschaltungsvertrag am 8. (gemeint wohl: 18.) Dezember 2001 von ihr gekündigt worden. Zwischen der mitbeteiligten Partei und der beschwerdeführenden Partei hätten spätestens ab dem 12. Juni 2002 Verhandlungen stattgefunden.

Das Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der beschwerdeführenden und der mitbeteiligten Partei habe im Wesentlichen auf dem Zusammenschaltungsvertrag vom 29. März 2001 basiert, der zwar von der mitbeteiligten Partei gekündigt worden sei, jedoch habe die mitbeteiligte Partei im Schreiben vom 18. Dezember 2001 der beschwerdeführenden Partei die vorläufige Weitergeltung des gekündigten Zusammenschaltungsvertrages ab dem 1. Jänner 2002 angeboten. Ferner habe die mitbeteiligte Partei angeboten, die damals noch zu erlassenden Anordnungen zur "IC 2002" rückwirkend mit 1. Jänner 2002 der beschwerdeführenden Partei anzubieten. In weiterer Folge sei es zu keiner Einigung der beschwerdeführenden Partei und der mitbeteiligten Partei gekommen. Die mitbeteiligte Partei habe mit Schreiben vom 23. Jänner 2003 die im Ausgangsverfahren ergangene Zusammenschaltungsanordnung unter Berufung auf Punkt 11.3. derselben zum 29. Jänner 2003 gekündigt.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde unter anderem aus, dass Voraussetzung für die Zulässigkeit der Anrufung der Regulierungsbehörde eine zwischen den Beteiligten einer Zusammenschaltung erfolgte Nachfrage nach der später bei der Regulierungsbehörde zur Anordnung beantragten Zusammenschaltungsleistung sei. Mit dem Kündigungsschreiben der mitbeteiligten Partei vom 29. August 2001 und der gleichzeitigen Übermittlung des "ICC 2002" habe die mitbeteiligte Partei unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht, das Zusammenschaltungsverhältnis, wenngleich unter neuen Bedingungen, weiterführen zu wollen. In der Folge sei zwischen den Parteien des Verwaltungsverfahrens über die geänderten Aspekte des Zusammenschaltungsvertrages verhandelt worden. Zuletzt sei intensiv über verschiedene Bestimmungen des Bescheides Z 20/01 verhandelt worden, der die wesentlichsten Bedingungen für die Zusammenschaltung von öffentlichen Telekommunikationsnetzen, abgesehen von der Festlegung der verkehrsabhängigen Zusammenschaltungsentgelte, enthalte.

Zur Situation im fortgesetzten Verfahren verwies die belangte Behörde zunächst auf das bereits zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. März 2007, Zlen 2005/03/0141, 0202. Im fortgesetzten Verfahren hätte die beschwerdeführende Partei auf ihre bereits am 6. September 2004 erfolgte Antragszurückziehung verwiesen. Die mitbeteiligte Partei habe auf ihr Schreiben vom 4. Mai 2007 verwiesen, und mitgeteilt, dass alle im Ausgangsverfahren gestellten Anträge aufrecht blieben. In einem weiteren Schreiben vom 14. September 2007 habe die mitbeteiligte Partei "eine Ersatzanordnung im Wortlaut des damaligen Bescheides für den Geltungszeitraum vom 1. Jänner 2002 bis zum 29. Jänner 2003 (Tag der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung)" beantragt. Wörtlich führt die belangte Behörde aus:

"Hinsichtlich der Anträge der Interline verweist die Telekom-Control-Kommission auf ON 26 vom 6.9.2004 (Antragsrückziehung der Interline). Hinsichtlich der Anträge der TA verweist die Telekom-Control-Kommission auf das Schreiben vom 4.5.2007 (ON 64) mit dem mitgeteilt wird, dass alle im Ausgangsverfahren gestellten Anträge aufrecht bleiben bzw. das Schreiben vom 14.9.2007 (ON 69). In letzterem teilte TA mit, dass keine Umstände bekannt seien, die eine Andersbehandlung von TA rechtfertigen würde. TA beantragte in diesem Schreiben im Verfahren Z 23/02 'eine Ersatzanordnung im Wortlaut des damaligen Bescheides für den Geltungszeitraum vom 01.01.2002 bis zum 29.01.2003 (Tag der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung'.

Die erwähnten Anträge der TA sind daher zum gegenwärtigen Zeitpunkt materiell noch nicht entschieden.

Zum Vorbringen der Interline, dass 1.) Interline mit der Rückziehung ihres verfahrenseinleitenden Antrages gem. § 13 Abs. 7 AVG durch Interline vom 6.9.2004 nicht mehr Partei des gegenständlichen (fortgesetzten) Verfahrens sei, und daher mangels passiver Legitimation kein Bescheid gegen Interline ergehen könne sowie 2.) dass mit der Zustellung des Einstellungsbeschlusses vom 20.10.2004 diesbezüglich formelle Rechtskraft eingetreten ist, ist auszuführen wie folgt:

Nach § 42 Abs. 3 VwGG tritt das Verfahren Z 23/02 damit in die Lage zurück, in dem es sich vor Erlassung des angefochtenen Bescheides befunden hat. Die Telekom-Control-Kommission hat daher auf der Basis der von den Parteien gestellten Anträge Ersatzbescheide zu erlassen. Entgegen dem Vorbringen der Interline sind entsprechend den bisherigen Ausführungen sowohl die vor der Bescheiderlassung, das ist in diesem Fall die Erlassung des 'Ausgangsbescheides' Z 23/02-7 vom 28.10.2002, gestellten Anträge als auch die im (erst)- und (zweit)fortgesetzten Verfahren neuerlich gestellten bzw. aufrecht erhaltenden Anträge weiterhin offen. Unter ausdrücklichem Verweis auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis zur Zl. 2005/03/0202 vom 20.03.2007 leitet die Telekom-Control-Kommission daher die dargestellten Anträge der TA einer Erledigung zu. In den fortgesetzten Verfahren wurde von keiner der Verfahrensparteien materiell neues Vorbringen erstattet. Es war daher nach Abwägung aller Umstände und den erwähnten Anträgen der TA folgend, neuerlich die Zusammenschaltung mit der Interline zu den nichtdiskriminierenden Bedingungen des Ausgangsbescheides Z 23/02- 7 bzw. Z 23/02-9 (hinsichtlich des Beginns der Gültigkeit des Anhang 6 (Entgelte)) anzuordnen.

...

Darüberhinaus ergibt sich die Interline treffende Verpflichtung zur Zusammenschaltung bereits aus § 41 Abs. 1 TKG (1997), da Interline zum Zeitpunkt der Geltung dieser Anordnung Betreiber iSd §§ 13ff TKG (1997) war."

4. Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 12. Dezember 2007, B 2160/07, ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof abtrat. In der auftragsgemäß ergänzten Beschwerde beantragt die beschwerdeführende Partei die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Im Beschwerdefall sind gemäß § 133 Abs 2 TKG 2003 weiterhin die Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG), BGBl I Nr 100/1997 idF BGBl I Nr 32/2002 (im Folgenden: TKG 1997), anzuwenden.

2. Die beschwerdeführende Partei macht zunächst geltend, dass die belangte Behörde in der Begründung ihrer Entscheidung "pauschal auf die Bescheide Z 1/97, Z 1/98, Z 30/99, und Z 20/01" verweise. Die beschwerdeführende Partei sei nicht Partei dieser Verfahren gewesen und es sei ihr nicht zumutbar, die von der Behörde angesprochenen Begründungen aus den zitierten Bescheiden zu eruieren. Es sei nicht erkennbar, ob diese Bescheide mit dem angefochtenen Bescheid überhaupt vergleichbar seien und ob die in diesem Verfahren gegenständlichen Anträge nicht in wesentlichen Punkten von den Anträgen der beschwerdeführenden Partei abgewichen seien. Es sei somit für die beschwerdeführende Partei nicht eindeutig erkennbar, auf welche Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid stütze. Bei dem bekämpften Bescheid liege ein Begründungsmangel vor, der geeignet sei, die Überprüfung des angefochtenen Bescheides zu hindern.

Zu diesem Vorbringen ist festzuhalten, dass ein "pauschaler Verweis" auf die genannten Bescheide dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen ist. Die beschwerdeführende Partei bezieht sich mit ihrem nicht näher substantiierten Vorbringen offenbar auf Punkt 4.1 der Ausführungen zur rechtlichen Beurteilung im angefochtenen Bescheid, in denen unter der Zwischenüberschrift "Die Verpflichtung zur Gewährung von Netzzugang hinsichtlich der beantragten Zusammenschaltungsleistungen" wie folgt ausgeführt wird:

"Sämtliche der beantragten Zusammenschaltungsleistungen waren bereits Gegenstand von Verfahren gemäß § 41 TKG vor der Telekom-Control-Kommission. Im Verfahren Z 1/97, das mit der Zusammenschaltungsanordnung vom 9.3.1998 endete, war im Wesentlichen die Höhe der Zusammenschaltungsentgelte gegenständlich. Die Telekom-Control-Kommission stellte in ihrem Bescheid fest, dass es sich dabei um Zusammenschaltungsleistungen handelt, die einer Entscheidung durch die Regulierungsbehörde gemäß § 41 TKG zugänglich sind. Gleiches gilt für die umfassenden Regelungen, die die Telekom-Control-Kommission in ihren Bescheiden Z 1/98 vom 5.10.1998, Z 30/99 vom 27.3.2000 ('IC 2000') sowie Z 20/01 ff ('IC 2002') getroffen hat.

Die Zusammenschaltungsleistungen, über die in den Verfahren zu Z 20/01 abzusprechen war, sind auch Gegenstand des nun vorliegenden Verfahrens. Auf die Begründung in diesen Bescheiden wird an dieser Stelle hingewiesen."

Die belangte Behörde hat damit begründet, dass die in der verfahrensgegenständlichen Zusammenschaltungsanordnung geregelten Leistungen Zusammenschaltungsleistungen sind und (nur) diesbezüglich auf die Begründung der genannten Bescheide verwiesen. Da die beschwerdeführende Partei nicht einmal behauptet, dass es sich bei den im angefochtenen Bescheid geregelten Leistungen nicht um Zusammenschaltungsleistungen handeln würde, kann dem behaupteten Verfahrensmangel schon aus diesem Grunde keine Relevanz zukommen.

3. Die beschwerdeführende Partei bringt vor, dass sie seit dem Zeitpunkt der Zurücklegung der Konzessionen am 31. August 2004 nicht mehr Betreiberin eines Kommunikationsnetzes oder -dienstes sei. Nach § 41 TKG 1997 könne indessen nur einen Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes die Pflicht zur Zusammenschaltung treffen. Die Passivlegitimation der beschwerdeführenden Partei sei daher ab dem 31. August 2004, spätestens ab dem 6. September 2004 (Zurückziehung des verfahrenseinleitenden Antrages) nicht mehr vorgelegen, sodass auch die sachliche Zuständigkeit der belangten Behörde nicht mehr gegeben gewesen sei.

§ 41 TKG 1997 in der im Beschwerdefall maßgebenden Fassung BGBl I Nr 26/2000 lautete:

"§ 41. (1) Jeder Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes ist verpflichtet, anderen Betreibern solcher Netze auf Nachfrage ein Angebot auf Zusammenschaltung abzugeben. Alle Beteiligten haben hiebei das Ziel anzustreben, die Kommunikation der Nutzer verschiedener öffentlicher Telekommunikationsnetze untereinander zu ermöglichen und zu verbessern.

(2) Kommt zwischen einem Betreiber eines Telekommunikationsnetzes, der Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, und einem anderen Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes eine Vereinbarung über Zusammenschaltung binnen einer Frist von sechs Wochen ab dem Einlangen der Nachfrage nicht zustande, kann jeder der an der Zusammenschaltung Beteiligten die Regulierungsbehörde anrufen.

(3) Die Regulierungsbehörde hat nach Anhörung der Beteiligten innerhalb einer Frist von sechs Wochen, beginnend mit der Anrufung, über die Anordnung der Zusammenschaltung zu entscheiden. Die Regulierungsbehörde kann das Verfahren um längstens vier Wochen verlängern. Die Anordnung ersetzt eine zu treffende Vereinbarung. Die Regulierungsbehörde hat dabei die Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften, die nach Art. 6 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP) (ABl. Nr. L 192 vom 24. 7. 1990, S 1) vom Europäischen Parlament und vom Rat erlassen werden, zu beachten. Entsprechend der Richtlinie findet der Grundsatz der Kostenorientiertheit nur bei der Festlegung der Höhe der Entgelte von marktbeherrschenden Unternehmen Anwendung.

(4) ..."

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird die belangte Behörde bei Erlassung einer Zusammenschaltungsanordnung in schiedsrichterlichregulatorischer Weise zur Substituierung einer vertraglichen Übereinkunft tätig; die Zusammenschaltungsanordnung regelt damit das Zusammenschaltungsverhältnis der Parteien des Verwaltungsverfahrens in umfassender Weise in der Art einer privatrechtlichen Vereinbarung, die sie gemäß § 41 TKG 1997 ersetzt (vgl das hg Erkenntnis vom 28. April 2004, Zl 2002/03/0166). Aufgabe der belangten Behörde ist es demnach, im Streitfall die Bedingungen der Zusammenschaltung festzulegen (zur diesbezüglich vergleichbaren Rechtslage nach den §§ 48 und 50 TKG 2003 vgl das hg Erkenntnis vom 30. Juni 2006, Zl 2005/03/0228).

Im Beschwerdefall wurde zwischen den Parteien des Verwaltungsverfahrens über die Bedingungen für die Zusammenschaltung ihrer Telekommunikationsnetze keine Vereinbarung erzielt, sodass die belangte Behörde zur Entscheidung dieser Zusammenschaltungsstreitigkeit angerufen wurde. Zum Zeitpunkt der Anrufung der belangten Behörde sowie im gesamten Zeitraum, für den die beschwerdegegenständliche Zusammenschaltungsanordnung getroffen wurde, waren nach den insoweit unstrittigen Feststellungen des angefochtenen Bescheides sowohl die beschwerdeführende als auch die mitbeteiligte Partei Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes. Dass die beschwerdeführende Partei diese Betreiberstellung in der Folge - nach Erlassung der ersten, später vom Verwaltungsgerichtshof aufgehobenen Zusammenschaltungsanordnung durch die belangte Behörde - verloren hat, ändert nichts daran, dass die belangte Behörde zur Erledigung des weiterhin aufrecht gebliebenen Antrags der mitbeteiligten Partei (vgl dazu das Vorerkenntnis vom 20. März 2007) und damit zur Entscheidung über die Zusammenschaltungsstreitigkeit für jenen Zeitraum, in dem auch die beschwerdeführende Partei Betreiberin eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes war und in dem das Zusammenschaltungsverhältnis faktisch bestanden hat, zuständig geblieben ist.

4. Die beschwerdeführende Partei macht geltend, dass der Zweck des TKG darin liege, durch Förderung des Wettbewerbs im Bereich der Telekommunikation die Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft mit zuverlässigen, preiswerten, hochwertigen und innovativen Telekommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten. Zusammenschaltung werde in § 3 Z 16 TKG 1997 als jener Netzzugang definiert, welcher die physische und logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen herstelle, um Nutzern, die an verschiedenen Telekommunikationsnetzen angeschaltet sind, die mittelbare oder unmittelbare Kommunikation zu ermöglichen.

Aus dem Wortlaut der §§ 1, 3 und 41 TKG 1997 und Art 2 lit b der Richtlinie 2002/19/EG (Zugangsrichtlinie) ergebe sich eindeutig, dass es Intention einer derartigen Zusammenschaltung im Sinne des TKG sei, die Bevölkerung und Wirtschaft mit Telekommunikationsdienstleistungen zu versorgen und Kommunikation zu ermöglichen. Ein auf Basis der gesetzlichen Bestimmungen des TKG 1997 erlassener Bescheid müsse daher dem Ziel der (tatsächlichen) Zusammenschaltung dienen können. Offenkundig könne dieser Zweck durch die Anordnung einer Zusammenschaltung für einen bereits in der Vergangenheit liegenden Zeitraum nicht erfüllt werden. Folglich enthalte das TKG auch keine gesetzliche Vorschrift, wonach eine inhaltliche Rückwirkung eines auf dem TKG basierenden Bescheides - und damit eine nachträgliche Zusammenschaltung - zulässig wäre. Nachträgliche bzw rückwirkende Netzzusammenschaltung stelle im Übrigen eine technische Unmöglichkeit dar, da eine Netzzusammenschaltung die Verfügbarkeit sichert, um bei Bedarf wechselseitig Verkehr abwickeln zu können. Da Bescheide generell erst für die Zeit nach ihrer Erlassung Rechtswirksamkeit entfalten könnten, sei die Rückwirkung eines Bescheides bzw Bescheidinhaltes nur ausnahmsweise zulässig, wenn das Gesetz dies ausdrücklich vorsehe. Das TKG sehe nirgends ausdrücklich vor, dass der zeitliche Bedingungsbereich eines auf diesem Gesetz basierenden Bescheides vor dessen Erlassung oder Zustandekommen liegen solle. Daher ergebe sich aus dem TKG kein Anspruch auf eine "nachträgliche Zusammenschaltungsanordnung".

Zu diesem Vorbringen ist darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde mit der Erlassung einer Zusammenschaltungsanordnung in einem Verfahren nach § 41 TKG 1997 unter Zugrundelegung der Regulierungsziele und unter Beachtung der für die Entscheidung in einer Zusammenschaltungsstreitigkeit maßgeblichen Kriterien gemäß Art 9 Abs 5 der Richtlinie 97/33/EG einen fairen Ausgleich der berechtigten Interessen beider Parteien herbeizuführen hat (vgl das hg Erkenntnis vom 18. März 2004, Zl 2002/03/0168). Die eine vertragliche Übereinkunft substituierende Zusammenschaltungsanordnung erfasst damit nicht nur die technischen Spezifikationen einer gegebenenfalls erst vorzunehmenden Netzzusammenschaltung, sondern eine umfassende Regelung der zwischen den Zusammenschaltungspartnern bestehenden Rechte und Pflichten aus dem Zusammenschaltungsverhältnis (vgl zur Unzulässigkeit eines Teilbescheides das hg Erkenntnis vom 8. September 2004, Zl 2001/03/0331).

Vor dem Hintergrund, dass im Beschwerdefall nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid bereits ein aufrechter Zusammenschaltungsvertrag zwischen der beschwerdeführenden Partei und der mitbeteiligten Partei bestanden hatte, der nach einer Aufkündigung vorläufig bis zum Wirksamwerden einer Entscheidung der Regulierungsbehörde fortgeführt wurde, ist daher nicht zu erkennen, dass die ursprünglich von der beschwerdeführenden Partei und sodann mit einem "Gegenantrag" von der mitbeteiligten Partei beantragte Zusammenschaltungsanordnung zur Festlegung der näheren Bedingungen der Zusammenschaltung für den hier maßgebenden Zeitraum unzulässig wäre.

5. Die beschwerdeführende Partei macht weiters geltend, dass auch der in § 38 TKG 1997 vorgesehene Umfang der Zusammenschaltung für die mit dem bekämpften Bescheid für die Vergangenheit angeordnete Zusammenschaltung faktisch nicht durchführbar sei, weshalb der angefochtene Bescheid auch dieser gesetzlichen Regelung widerspreche.

Auch dieses Vorbringen vermag keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. § 38 TKG 1997 sieht vor, dass die Zusammenschaltung bestimmte Leistungen jedenfalls zu umfassen habe und legt damit fest, welche Mindestleistungen ein zur Zusammenschaltung verpflichtetes Unternehmen zu erbringen hat. Aus dieser Bestimmung lässt sich jedoch nicht ableiten, dass der belangten Behörde eine Entscheidung zur Beilegung einer Zusammenschaltungsstreitigkeit zwischen Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze über die konkreten Bedingungen der zwischen ihnen faktisch erbrachten Zusammenschaltungsleistungen versagt wäre, wenn die Zusammenschaltung im Entscheidungszeitpunkt nicht mehr aufrecht ist (vgl dazu auch das hg Erkenntnis vom 30. Juni 2006, Zl 2005/03/0228).

6. Die beschwerdeführende Partei macht geltend, dass der angefochtene Bescheid der telekommunikationsrechtlichen Nichtdiskriminierungsverpflichtung widerspreche und grob diskriminierend sei. Durch Erlassung des angefochtenen Bescheides habe die belangte Behörde die Rechtslage hinsichtlich der Regulierungsziele völlig verkannt und das TKG 1997 unrichtig angewandt.

Im § 32 Abs 1 TKG 1997 sei der Grundsatz der Chancengleichheit des Wettbewerbs ausdrücklich verankert. Demnach habe die belangte Behörde durch die im 5. Abschnitt des TKG 1997 angeführten Maßnahmen, zu welchen auch Entscheidungen im Zusammenschaltungsverfahren zählten, den Maßstab der Chancengleichheit zu wahren, den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung abzustellen und Missbräuchen vorzubeugen. Daher sei bei der konkreten, bescheidmäßigen Ausgestaltung der Inhalte einer Zusammenschaltungsanordnung nicht nur sicher zu stellen, dass ein fairer Ausgleich der berechtigten Interessen der beteiligten Parteien erfolge, sondern auch, dass die Regelung jene Inhalte habe, die zur Erreichung der Ziele einer Zusammenschaltungsanordnung nach dem TKG geeignet und erforderlich seien.

Bei der mitbeteiligten Partei handle es sich um ein marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne des § 33 TKG 1997, welches seine marktbeherrschende Stellung gegenüber der beschwerdeführenden Partei ausgenutzt und keinen auf objektiven Maßstäben beruhenden, nachvollziehbaren und nicht diskriminierenden Vertrag mit der beschwerdeführenden Partei abgeschlossen bzw dieser angeboten habe. Die belangte Behörde hätte allein auf Grund der offenkundigen Tatsache, dass die mitbeteiligte Partei ein marktbeherrschendes Unternehmen sei und die beschwerdeführende Partei nicht, erkennen müssen, dass es sich bei den Verfahrensbeteiligten nicht um gleichwertige Vertragspartner, sondern um Konkurrenten mit völlig ungleicher Macht und Marktgewichtung handle. Die mittels Bescheid getroffene Anordnung der Behörde, welche allein die Interessen des marktbeherrschenden Unternehmens berücksichtige, sei "somit grob diskriminierend" und stehe darüber hinaus auch deshalb im Widerspruch zu den Regulierungszielen des TKG in den §§ 32 Abs 1, 34, 37 Abs 3 und 41 TKG 1997.

Da die beschwerdeführende Partei im Zeitpunkt der Bescheiderlassung ihren Antrag auf Zusammenschaltung bereits zurückgezogen gehabt habe, und gar kein Interesse an einer Zusammenschaltung mit der mitbeteiligten Partei mehr gehabt habe, seien ihre Interessen entgegen der geltenden Rechtslage und entgegen der herrschenden Rechtsprechung nicht berücksichtigt worden.

Diesem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, worin die beschwerdeführende Partei die pauschal behauptete Diskriminierung konkret erblickt bzw aus welchen Gründen welche konkreten Regelungen der Zusammenschaltungsanordnung ihrer Ansicht nach im Widerspruch zu den Regulierungszielen stehen. Das Vorbringen ist damit nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

7. Die beschwerdeführende Partei führt weiter aus, dass sich aus Punkt 4.2.6. des angefochtenen Bescheides ("Implementierung und Tests") ergebe, dass erst nach positivem Abschluss der darin angeführten Tests und nach beiderseitig unterfertigter diesbezüglicher Mitteilung die bestellte Leistung aus wirtschaftlicher Sicht als vollständig in Verwendung stehend gelte und erst ab diesem Zeitpunkt die vollen Entgelte seitens der mitbeteiligten Partei verrechnet werden dürften. Faktum sei aber, dass es den geforderten positiven Abschluss der Tests niemals gegeben habe. Vielmehr seien die von der mitbeteiligten Partei nach ISUP V2 durchgeführten Tests fehlgeschlagen. Eine Zusammenschaltung sei dadurch niemals zu Stande gekommen. Ein schriftlicher Testbericht, wie er in Punkt 4.2.6. des Bescheides ausdrücklich vorgesehen sei, sei der beschwerdeführenden Partei damals auch nicht zugegangen.

Derartige Tests würden eindeutig die Voraussetzung für eine wirksame Zusammenschaltung bilden. Der angefochtene Bescheid lasse aber völlig offen, wie solche Tests in einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum aus heutiger Sicht bzw aus dem Zeitpunkt der Bescheiderlassung überhaupt real durchgeführt werden sollten. Indem der angefochtene Bescheid dennoch eine Zusammenschaltung anordne, obwohl die dazu erforderlichen und üblicherweise durchzuführenden Tests de facto gar nicht mehr durchzuführen seien, sei die beschwerdeführende Partei diskriminiert. Der Bescheid widerspreche auch in diesem Punkt dem telekommunikationsrechtlichen Diskriminierungsverbot des § 34 TKG 1997. Dies auch deshalb, da im Sinne des Punktes 11 des angefochtenen Bescheides nicht davon auszugehen sei, dass mit dritten Netzbetreibern derartige ungünstige Zusammenschaltungsbedingungen vertraglich vereinbart oder praktiziert würden. Die beschwerdeführende Partei werde daher durch den Bescheid in ihrem Recht darauf verletzt, dass ihr gemäß §§ 37 und 41 TKG keine unangemessenen Zusammenschaltungsbedingungen auferlegt werden. Da nach Punkt 4.2.6. des angefochtenen Bescheides die bestellte Leistung aus wirtschaftlicher Sicht erst nach Erhalt der Mitteilung über den positiven Testabschluss als vollständig in Verwendung stehend gelte, könnten ab diesem Zeitpunkt die vollen Entgelte verrechnet werden. Da es jedoch niemals mehr zu einem derartigen, in der Vergangenheit stattzufindenden Test kommen könne und ein positiver Testabschluss daher ausgeschlossen sei, falle die Grundlage der in Anhang 6 des Bescheides angeordneten verkehrsabhängigen Zusammenschaltungsentgelte weg. Diese Zusammenschaltungsentgelte stellten einen wesentlichen, das Äquivalenzgefüge bestimmenden Bestandteil der bescheidmäßigen Zusammenschaltungsanordnung dar. Da diese Entgelte sohin dem Nichtdiskriminierungsgebot des § 34 TKG 1997 widersprechen würden, sei der bekämpfte Bescheid zur Gänze aufzuheben.

Zu diesem Beschwerdevorbringen ist zunächst festzuhalten, dass nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid die beschwerdegegenständliche Zusammenschaltungsanordnung anderen für diesen Zeitraum getroffenen Zusammenschaltungsanordnungen ("Z 20/01 ff") entspricht, wobei lediglich "geringfügige Redaktionsversehen bzw. Verfahrensspezifika" korrigiert wurden, die im Detail in Punkt 6.2. der rechtlichen Begründung des angefochtenen Bescheides dargestellt werden. Vor diesem Hintergrund lässt sich die ohne nähere Substantiierung behauptete Diskriminierung im Hinblick auf die Entgeltfestlegung nicht nachvollziehen.

Soweit die beschwerdeführende Partei sich darauf beruft, dass erst nach Abschluss näher bezeichneter Tests "die vollen Entgelte seitens der mitbeteiligten Partei verrechnet werden dürften", obgleich es den geforderten positiven Abschluss der Tests niemals gegeben habe, lässt sich eine Rechtsverletzung zu Lasten der beschwerdeführenden Partei nicht erkennen. Die Ausführungen der beschwerdeführenden Partei zur Frage, ob bzw gegebenenfalls mit welchem Ergebnis diese Tests tatsächlich stattgefunden haben, vermögen nämlich nicht aufzuzeigen, dass die in der Zusammenschaltungsanordnung getroffene konkrete Regelung des Testverfahrens dem in der Zusammenschaltungsentscheidung herbeizuführenden fairen Ausgleich der berechtigten Interessen beider Parteien nicht entsprochen hätte.

8. Schließlich macht die beschwerdeführende Partei noch geltend, dass auch die Kündigungsregelung gemäß Punkt 11.2. des angefochtenen Bescheides die beschwerdeführende Partei in ihrem Recht, gemäß § 37 und § 41 TKG keine unangemessene Zusammenschaltungsbedingungen auferlegt zu bekommen, verletze, da die beschwerdeführende Partei damit keine Möglichkeit habe, das Zusammenschaltungsverhältnis während dessen Laufzeit ordentlich oder außerordentlich aufzukündigen, zumal es bereits mit 29. Jänner 2003 befristet gewesen sei.

Nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid steht fest, dass zwischen den Parteien für den von der Zusammenschaltungsanordnung umfassten, zum Entscheidungszeitpunkt der belangten Behörde (im dritten Rechtsgang) bereits zur Gänze in der Vergangenheit liegenden Zeitraum keine aufrechte privatrechtliche Zusammenschaltungsvereinbarung bestand. Die belangte Behörde war daher zur (vollständigen) Erledigung der Zusammenschaltungsstreitigkeit gehalten, entsprechend dem Antrag der mitbeteiligten Partei, dem in diesem Punkt auch kein widerstreitender Antrag und keine Einwendung der beschwerdeführenden Partei entgegenstand, eine den gesamten strittigen Zeitraum umfassende Anordnung zu treffen.

Es kann daher dahingestellt bleiben, ob im Beschwerdefall die Festlegung der von der beschwerdeführenden Partei angesprochenen - faktisch auf Grund Zeitablaufs ins Leere gehenden - Kündigungsregeln zur Entscheidung der Zusammenschaltungsstreitigkeit erforderlich war, da die beschwerdeführende Partei dadurch jedenfalls nicht in einem Recht auf Einräumung einer vorzeitigen (rückwirkenden) Auflösungsmöglichkeit verletzt sein kann.

9. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Von der Durchführung der beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs 2 Z 6 VwGG abgesehen werden. Art 6 Abs 1 EMRK steht dem schon deshalb nicht entgegen, weil der Verwaltungsgerichtshof nach Stattfinden eines Verfahrens vor der Telekom-Control-Kommission, einem Tribunal im Sinn der EMRK, angerufen wurde, und die beschwerdeführende Partei vor der Telekom-Control-Kommission die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht verlangt hat (vgl - zu einem Verfahren vor dem Umweltsenat - das hg Erkenntnis vom 24. Februar 2006, Zl 2005/04/0044).

Wien, am 24. März 2010