VwGH 2008/22/0136

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 908,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den am 5. Jänner 2005 (noch während der Geltung des am 31. Dezember 2005 außer Kraft getretenen Fremdengesetzes 1997 - FrG) eingebrachten Antrag des aus dem Kosovo stammenden Beschwerdeführers auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäß § 21 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer sei am 1. Oktober 1998 unrechtmäßig in Österreich eingereist. Am 21. Oktober 1998 habe er einen Asylantrag, auf Grund dessen er vorläufig zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt gewesen sei, gestellt, "welcher mit Datum vom 22.10.2001 zweitinstanzlich rechtskräftig negativ entschieden" worden sei. Die Asylbehörde habe auch gemäß § 8 Asylgesetz 1997 (AsylG) festgestellt, dass die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Beschwerdeführers in den Kosovo zulässig sei.

Bereits am 13.12.2001 habe der Beschwerdeführer einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gestellt. Dieser Antrag sei wegen eines von der Bundespolizeidirektion Salzburg erlassenen Aufenthaltsverbotes (dieses wurde nach der Aktenlage am 7. November 1998 wegen Mittellosigkeit erlassen und wies eine Gültigkeit bis 7. November 2003 auf) im Instanzenzug abgewiesen worden. Einer dagegen gerichteten Beschwerde habe der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 9. August 2004 (richtig: vom 19. Mai 2004, 2002/18/0307) keine Folge gegeben. Die nach dem AsylG gewährte Aufenthaltsberechtigung sei am 13. August 2004 widerrufen worden.

Da der Beschwerdeführer - so die belangte Behörde in ihrer rechtlichen Beurteilung - noch nie über einen Aufenthaltstitel verfügt habe, sei sein Antrag als Erstantrag zu werten. Ein solcher sei gemäß § 21 Abs. 1 NAG vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen; die Entscheidung sei im Ausland abzuwarten. Da sich der Beschwerdeführer sowohl im Zeitpunkt der Antragstellung als auch während des gesamten Verfahrens bis zur Entscheidung über den von ihm gestellten Antrag im Inland aufgehalten habe, sei der Antrag entgegen § 21 Abs. 1 NAG gestellt worden.

Besonders berücksichtigungswürdige Gründe im Sinn des § 72 NAG, bei deren Vorliegen die Inlandsantragstellung gemäß § 74 NAG zugelassen werden könnte, lägen nicht vor. Die vom Beschwerdeführer angeführten wirtschaftlichen Gründe - er sei verheiratet sowie Vater zweier Kinder, seine Familienangehörigen seien von der wirtschaftlichen Versorgung und finanziellen Absicherung durch den Zweitbeschwerdeführer "absolut abhängig" - stellten keinen ausreichenden besonders berücksichtigungswürdigen humanitären Aspekt dar. Es könne "zwar im konkreten Fall das berechtigte Interesse an einer Verbesserung (der) wirtschaftlichen Situation durch die Auswanderung nach Österreich festgestellt werden, aber keine humanitären Gründe für die Erteilung eines diesbezüglichen Aufenthaltstitels". Der Beschwerdeführer sei im Besitz eines "arbeitsrechtlichen Dokumentes". Diese Bewilligung habe er aber nur infolge des vorläufigen Aufenthaltsrechts nach dem AsylG erwirken können. Auch der - wenn auch während des Asylverfahrens rechtmäßige - Aufenthalt als Asylwerber stelle keinen humanitären Grund dar.

Bezugnehmend auf das Vorbringen, wonach in der Heimat des Beschwerdeführers die "materielle Lebensgrundlage" zerstört und bislang nicht wieder instand gesetzt worden sei, führte die belangte Behörde aus, die - im angefochtenen Bescheid aber nicht näher dargestellte und auch den Verwaltungsakten nicht entnehmbare - wirtschaftliche Lage im Kosovo sei ihr bekannt. Seitens der Europäischen Union würden aber erhebliche finanzielle Mittel aufgewendet, um die dortige wirtschaftliche Lage zu verbessern. Die internationale Friedenstruppe UNMIK sorge für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit. Auch habe sich die Menschenrechtslage in Süd-Serbien entscheidend verbessert. Dort seien die Albaner auf lokaler und kommunaler Ebene "voll" in die Entscheidungsprozesse eingebunden. Eine gefahrlose Rückkehr in den Kosovo sei "konsequenterweise" jederzeit möglich. Dass dem Beschwerdeführer im Kosovo keine Verfolgung im Sinn der Genfer Flüchtlingskonvention drohe, sei auch aus der in seinem Asylverfahren ergangenen Entscheidung ersichtlich.

Mangels Vorliegens besonders berücksichtigungswürdiger Aspekte sei die Inlandsantragstellung nicht zuzulassen. § 21 Abs. 1 NAG stehe der Antragsbewilligung entgegen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung ablehnte und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

Über die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzte Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen:

Vorweg ist anzumerken, dass sich die Beurteilung des gegenständlichen Falles im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides nach der Rechtslage des NAG vor der Novelle BGBl. I Nr. 29/2009 richtet.

Unbestritten ist davon auszugehen, dass es sich beim Antrag des Beschwerdeführers um einen Erstantrag handelt, auf den § 21 NAG, wonach Erstanträge vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen sind und die Entscheidung im Ausland abzuwarten ist, Anwendung findet, und dass der Antrag im Inland gestellt wurde.

Der Beschwerdeführer richtet sich gegen die Annahme der belangten Behörde, er sei zur Inlandsantragstellung nicht berechtigt. Er bringt dazu vor, er sei bereits im Oktober 1998 vom Kosovo kommend in das Bundesgebiet eingereist. Ihm sei daher auf Grund des Art. I § 2 der Verordnung der Bundesregierung, mit der das Aufenthaltsrecht kriegsvertriebener Kosovo-Albaner geregelt und die Niederlassungsverordnung 1999 geändert wird (BGBl. II Nr. 133/1999 idF BGBl. II Nr. 461/1999), ein Aufenthaltsrecht zugestanden. Ein solches Aufenthaltsrecht sei jedenfalls "als ein 'Aufenthaltstitel' im Sinne des § 14 FrG Abs. 2 bzw. § 21 NAG zu werten"; ein solches Aufenthaltsrecht habe nach § 21 Abs. 2 Z 2 NAG zur Inlandsantragstellung legitimiert.

Gemäß Art. I § 2 letzter Satz der genannten Verordnung haben vor dem 15. April 1999 eingereiste Fremde, wenn sie nicht mit Zustimmung der Sicherheitsdirektion eingereist sind, ein vorübergehendes Aufenthaltsrecht (vorerst gemäß § 4 leg. cit. bis 31. Dezember 1999; dieses wurde unter den in § 5 leg. cit. näher genannten Voraussetzungen bis 31. Juli 2000 verlängert) nur dann genossen, wenn sie sonst über kein Aufenthaltsrecht verfügt haben. Bestand aber für Fremde ein vorläufiges Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen, so konnten sie während der Dauer desselben kein vorläufiges Aufenthaltsrecht gemäß Art. I § 2 der genannten Verordnung erwerben. Sie zählten daher bereits damals auch nicht zu den nach § 29 Abs. 1 FrG aufenthaltsberechtigten Personen, denen die Möglichkeit einer Antragstellung auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung ungeachtet der Erfolgsvoraussetzung des § 14 Abs. 2 erster Satz FrG eröffnet hätte werden können (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. März 2000, 99/19/0136).

Unstrittig verfügte der Beschwerdeführer während seines Asylverfahrens über eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem AsylG. Daher kam ihm nach dem Gesagten - entgegen dem Beschwerdevorbringen - kein auf Art. I § 2 der hier in Rede stehenden Verordnung gestütztes Aufenthaltsrecht zu (vgl. in diesem Sinn bereits ausdrücklich das den Beschwerdeführer betreffende hg. Erkenntnis vom 19. Mai 2004, 2002/18/0307). Schon deshalb erübrigt es sich, auf das weitere Vorbringen, dieses Aufenthaltsrecht habe ihm die Inlandsantragstellung nach § 21 Abs. 2 Z 2 NAG ermöglicht, einzugehen. Auch war aus diesem Grund eine nähere Prüfung, ob sich die Zulässigkeit einer solchen anhand § 76 Abs. 3 NAG (in Verbindung mit der genannten Verordnung) ableiten ließe, von vornherein entbehrlich (vgl. aber dazu die eine solche Zulässigkeit verneinenden Ausführungen zur insoweit vergleichbaren Rechtslage nach dem FrG im bereits erwähnten hg. Erkenntnis vom 19. Mai 2004).

Der Beschwerde ist aber dennoch Erfolg beschieden.

Das Recht, den Antrag auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung entgegen § 21 Abs. 1 NAG im Inland stellen und die Entscheidung darüber hier abwarten zu dürfen, kommt im vorliegenden Fall nur gemäß § 74 NAG in Betracht. Liegen die Voraussetzungen des § 72 NAG vor, so ist ungeachtet des Wortlautes des Gesetzes ("kann") die in § 74 NAG ausnahmsweise vorgesehene Antragstellung im Inland zuzulassen, wobei diese Zulassung im Rechtsweg erzwungen werden kann. § 72 NAG stellt auf mit besonderen Gefährdungen bzw. Notlagen verbundene Lebensumstände eines Fremden ab, die dazu Anlass geben, diesem aus humanitären Gründen eine Aufenthaltsbewilligung zukommen zu lassen. Weiters liegen besonders berücksichtigungswürdige Fälle im Sinn dieser Bestimmung dann vor, wenn - ausnahmsweise - ein aus Art. 8 EMRK direkt abzuleitender Anspruch besteht (vgl. zum Gesamten etwa das hg. Erkenntnis vom 10. Dezember 2008, 2008/22/0103, mwH).

Zu Recht rügt nun der Beschwerdeführer, dass die infolge seines langjährigen Aufenthalts im Bundesgebiet erfolgte Integration nicht in gebührendem Maß berücksichtigt worden sei.

Die EMRK garantiert Ausländern grundsätzlich kein Recht auf Einreise, Einbürgerung und Aufenthalt in einem bestimmten Staat. Unter dem Gesichtspunkt einer effektiven Achtung des Familien- und Privatlebens können die Mitgliedstaaten allerdings dazu verpflichtet sein, Einschränkungen in ihrer Gestaltungsfreiheit in der Regelung des Einwanderungs- und Aufenthaltsrechts hinzunehmen und eine Einreise oder einen Aufenthalt zu gewähren. Zur Bestimmung des Umfangs der staatlichen Verpflichtung ist eine Betrachtung der Umstände des Einzelfalls erforderlich (vgl. Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention3, S 214). Der Begriff der Familie im Sinne des Art. 8 EMRK umfasst grundsätzlich auch Beziehungen zumindest zwischen nahen Verwandten, z.B. die Beziehung von Erwachsenen zu ihren Eltern oder den Geschwistern, Beziehungen zwischen Großeltern und Enkeln oder Onkeln und Neffen. Hier kann es allerdings erforderlich sein, die tatsächlich bestehenden Bindungen daraufhin zu untersuchen, ob sie hinreichend intensiv für die Annahme einer familiären Beziehung im Sinne von Art. 8 EMRK sind. So verlangt der EGMR diesbezüglich das Vorliegen besonderer Elemente der Abhängigkeit, die über die übliche emotionale Bindung hinausgeht (Grabenwarter, aaO, S 199). In seinem Urteil vom 18. Oktober 2006, Üner gg. Niederlande (NL 2006, S 251), hielt der EGMR darüber hinaus fest, dass nicht alle Einwanderer ein Familienleben genießen würden, jedoch müsse anerkannt werden, dass die Gesamtheit der sozialen Bindungen zwischen niedergelassenen Fremden und der Gemeinschaft, in der sie leben, Teil des Konzepts des Privatlebens im Sinne von Art. 8 EMRK sind (vgl. zum Gesamten das hg. Erkenntnis vom 4. November 2008, 2008/22/0044).

Bei der nach Art. 8 EMRK gebotenen Abwägung ist auch zu berücksichtigen, dass das persönliche Interesse eines Fremden an einem Verbleib in Österreich grundsätzlich mit der Dauer des bisherigen Aufenthalts zunimmt. Die bloße Aufenthaltsdauer ist allerdings nicht allein maßgeblich, sondern es ist anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalles vor allem zu prüfen, inwieweit der Fremde die in Österreich verbrachte Zeit dazu genützt hat, sich sozial und beruflich zu integrieren (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. April 2009, 2008/22/0592).

Die belangte Behörde prüfte zwar das Bestehen eines aus Art. 8 EMRK ableitbaren Anspruches. Jedoch bewertete sie in Verkennung der Rechtslage die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Umstände für sich allein, um anschließend im Rahmen dieser isolierten Betrachtung das Vorliegen besonderer Berücksichtigungswürdigkeit iSd § 72 Abs. 1 NAG zu verneinen. Bei der Abwägung der zu Gunsten und zu Lasten eines betroffenen Fremden sprechenden Umstände ist aber eine Gesamtbetrachtung erforderlich (vgl. auch dazu das erwähnte hg. Erkenntnis vom 4. November 2008, mwN).

Der Verwaltungsgerichtshof vermag sich nun der Beurteilung der belangten Behörde im Rahmen der Gesamtbetrachtung der vom Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren geltend gemachten (von der belangten Behörde nicht bestrittener) sozialen und beruflichen Bindungen nicht anzuschließen, er könnte keinen aus Art. 8 EMRK ableitbaren Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung begründen. Er war im Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde seit etwa neun Jahren im Bundesgebiet aufhältig. Er stand die längste Zeit seines Aufenthalts in aufrechter Beschäftigung, wofür auch arbeitsmarktrechtliche Dokumente vorlagen. Zuletzt wurde ihm die schon früher erteilte Arbeitserlaubnis vom Arbeitsmarktservice verlängert. Darüber hinaus lebt den Feststellungen zufolge - abgesehen von der Ehefrau und den gemeinsamen Kindern, deren Aufenthalt so wie der des Beschwerdeführers unrechtmäßig ist - auch "die Familie" des Beschwerdeführers im Bundesgebiet. Um welche Familienmitglieder es sich dabei handelt sowie die Intensität der diesbezüglichen Beziehungen wurde von der belangten Behörde, offenbar weil sie davon ausging, diese würde nicht relevant sein, zwar nicht festgestellt, das Bestehen familiärer Bindungen aber auch nicht verneint. Im Rahmen der Abwägung war aber auch zu berücksichtigen, dass - nach dem von der belangten Behörde nicht bezweifelten Vorbringen - der Beschwerdeführer die Zeit seines Aufenthalts genutzt hat, seine Integration nachhaltig zu festigen. In diesem Zusammenhang verwies der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren nicht nur auf die seit 2001 bestehende aufrechte Beschäftigung, mit dessen Tätigkeit sein Arbeitgeber einer vorgelegten Bestätigung zufolge "voll zufrieden" sei, und darauf, dass er von diesem als pflichtbewusster und zuverlässiger Arbeiter beschrieben werde, sondern auch auf den Umstand, dass er Fortbildungskurse zur Verbesserung seiner Deutschkenntnisse erfolgreich absolviert habe, ein zur Lebensführung ausreichendes Einkommen erwirtschaftet werde, und aus eigenem eine adäquate Unterkunft (lt. Vorbringen eine Wohnung "gemäß Kategorie A") beschafft worden sei und unterhalten werde.

Den zugunsten des Beschwerdeführers zu wertenden Umständen stehen der unrechtmäßige Verbleib in Österreich nach rechtskräftiger Abweisung des Asylantrages und die vorangegangene Unsicherheit seines nur auf die Anhängigkeit eines Asylverfahrens gegründeten Aufenthaltsstatus gegenüber. Diesen Umständen ist aber bei der gebotenen Gesamtbetrachtung keine ausschlaggebende Bedeutung, die bei der Abwägung zu einem anderen Ergebnis führen könnte, mehr zuzumessen (vgl. zu einem vergleichbaren, allerdings auf einen allein stehenden Fremden bezogene Fall neuerlich das hg. Erkenntnis vom 4. November 2008, 2008/22/0044). Auch dass gegen den Beschwerdeführer während der Zeit des Asylverfahrens ein wegen "Mittellosigkeit" erlassenes Aufenthaltsverbot bestand, konnte ihm im vorliegenden Fall nicht maßgeblich zum Nachteil gereichen, weil er einerseits während dieser Zeit zum Aufenthalt berechtigt war, andererseits der Gesetzgeber mit der AsylG-Novelle 2003 (vgl. § 21 Abs. 1 AsylG idF dieser Novelle) als auch dem nunmehr in Geltung stehenden Fremdenpolizeigesetz 2005 (vgl. § 62 Abs. 2 FPG) zum Ausdruck brachte, dass gegen Asylwerber keine aufenthaltsbeendenden Maßnahmen, wenn sie ausschließlich nur auf deren Mittellosigkeit gegründet werden könnten, gesetzt werden dürfen.

Vor diesem Hintergrund kann fallbezogen nicht (mehr) davon ausgegangen werden, besondere Berücksichtigungswürdigkeit im Sinne des § 72 Abs. 1 NAG sei nicht gegeben. Dann aber wäre die Inlandsantragstellung gemäß § 74 NAG von Amts wegen zuzulassen gewesen, weshalb die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers nicht nach § 21 Abs. 1 NAG hätte abweisen dürfen.

Sohin war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich - im beantragten Ausmaß - auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 18. Juni 2009